张明楷：论巨额财产来源不明罪的实行行为
本文转自公众号：法治内参！不能确定出自张老师哪一著作！
刑法第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”如何理解巨额财产来源不明罪的实行行为内容，如何认定“不能说明来源”，以及如何处理由此带来的相关问题，是本文所要讨论的问题。
一、实行行为的内容
关于本罪的实行行为内容，刑法理论上存在四种观点：无行为要件说、持有说、复合行为说与不作为说，本文赞成不作为说。
（一）无行为要件说
该学说认为，“财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”是一种禁止的事实状态，并不是本罪的实行行为，只是构成巨额财产来源不明罪的前提和基础。“不能说明来源”包括拒绝说明和虚假说明，但这是司法机关对被告人说明来源后的具体评价结果，是司法机关需要证明的对象，而不是行为人的行为。因此，本罪是一种立法推定型犯罪，说明来源成为阻却立法推定为犯罪的正当化事由。但在本文看来，这一观点存在两个疑问：
首先，没有行为就没有犯罪，不仅是国内外刑法理论公认的一个重要命题，而且是我国刑法的明文规定。例如，刑法第十三条明确规定，犯罪是“依照法律应当受刑罚处罚的”“危害社会的行为”；第十四条、第十五条所规定的故意犯罪与过失犯罪，都明确要求有故意行为与过失行为。既然如此，就难以认为立法者会将没有行为的现象规定为或者推定为犯罪。
其次，既然认为“不能说明来源”包括拒绝说明和虚假说明，就表明行为人存在不作为的行为。诚然，可以认为，拒绝说明和虚假说明也是司法机关对被告人说明来源后的具体评价结果或者评价结论。但是，评价结论是以评价对象为根据的，倘若没有评价对象就不可能形成评价结论，而本罪的评价对象正是行为人的不作为。
（二）持有说
该学说认为，巨额财产来源不明罪的“实行行为是国家工作人员非法持有来源不明的巨额财产”。但是，这一学说存在明显的缺陷：
其一，从刑法第三百九十五条第一款的表述就可以看出，国家工作人员虽然持有来源不明的巨额财产，但如果能够说明其来源的，不可能成立本罪。既然如此，就不能认为持有巨额财产就是本罪的实行行为。换言之，持有说使本罪的着手过于提前，因而不当扩大了本罪的成立范围。这也是台湾地区学者普遍不接受持有说的重要理由。例如，根据持有说，即使国家工作人员还没有被责令说明其巨额财产的来源，国家工作人员拥有巨额财产本身就是不法的。但是，这种观点明显不当。
其二，持有型犯罪只限于行为人所持有的是违禁品之类的物品，正因为如此，持有行为本身就具有非法性。但在巨额财产来源不明罪中，国家工作人员所拥有的并不一定是违禁品之类的物品，或者说持有行为本身不一定是非法的，因而不符合持有型犯罪的基本特征。于是，持有说不得不自行添加持有巨额财产的“非法”性要求。可是，根据刑法第三百九十五条的规定，只有当国家工作人员“不能说明来源”时，差额部分才以非法所得论。显然，“非法”的前提是“不能说明来源”。既然如此，就不能认为巨额财产来源不明罪是持有型犯罪；也可以认为，所谓的持有说实际上隐含了“不能说明来源”这一不作为的内容。
其三，构成要件是违法类型，构成要件要素必须说明行为的违法性，倘若某种要素本身并不能表明行为的违法性，无论如何也不能成为构成要件要素。但是，如上所述，在巨额财产来源不明罪中，“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入、差额巨大”本身并不能表明行为的违法性，只有当国家工作人员不能说明巨额财产的来源时，才表明行为的违法性。换言之，即使国家工作人员的巨额财产是合法的，但只要其不能说明来源，同样构成本罪。例如，某国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入、差额巨大，事实上源于情人的赠予，但其本人拒不说明该巨额财产的来源。显然，导致行为违法的并不是因为其财产、支出明显超过合法收入、差额巨大，而是因为其不能说明来源。既然如此，就不能将持有巨额财产作为本罪的实行行为。
其四，如果采取持有说，认为“不能说明来源”不是实行行为的内容，就必须明确说明刑法第三百九十五条第一款明文规定的“不能说明来源”是什么性质。第一种可能的回答是，“不能说明来源”可以作为巨额财产的定语，即国家工作人员持有不能说明来源的巨额财产是本罪的实行行为。然而，从刑法第三百九十五条第一款的表述来看，“不能说明来源”并不是用来修饰巨额财产的性质，而是对行为的要求。第二种可能的回答是，“不能说明来源”是客观处罚条件。但这一回答难以成立。刑法理论之所以在构成要件之外承认客观处罚条件，是为了避免客观处罚条件成为故意的认识内容，即客观处罚条件是不需要行为人认识到的内容。可是，就巨额财产来源不明罪而言，国家工作人员当然需要认识到有关机关责令自己说明来源。换言之，只有当国家工作人员明知有关机关责令自己说明巨额财产来源而不能说明来源的，才成立本罪。这反过来说明，“不能说明来源”并不是本罪的客观处罚条件。而且，如前所述，如果认为“不能说明来源”是客观处罚条件，就意味着在某些情况下，国家工作人员拥有合法的巨额财产也是非法的，这难以被人接受。第三种可能的回答是，国家工作人员持有巨额财产来身就被推定为不法，“而且属于立法推定，只不过是可以反驳的推定”；即如果国家工作人员能够说明来源，推定就不成立。然而，只有事实推定是可以反驳的，立法推定不可能被反驳。更为重要的是，刑法第三百九十五条第一款并没有将拥有巨额财产来源推定为不法；相反，法条表述清楚地说明，只有当国家工作人员“不能说明来源”时，才“以非法所得论”。倘若认为，“以非法所得论”是一种立法推定，也是以“不能说明来源”为前提或者作为根据推定的。换言之，即使从立法推定的角度来说，也只能认为“不能说明来源”是推定的根据，而不可以说“能够说明来源”是反驳立法推定的事实。
（三）复合行为说
复合行为说是容易理解乃至容易被人接受的。因为从刑法第三百九十五条第一款的表述来看，本罪的客观要素就是拥有巨额财产并且不能说明来源，即是持有与不作为的结合。但是，复合行为存在与持有说相同的问题。
（四）赞成不作为说
财产、支出明显超过合法收入，并不是巨额财产来源不明罪的实行行为，只是本罪的前提条件，也可以说是行为状况，即在财产、支出明显超过合法收入，被责令说明来源的状况下，不能说明财产来源。
一方面，不作为说面临的是作为义务的来源问题。在本文看来，本罪的作为义务与国家是否建立了完善的财产申报制度没有直接关系。因为法律、法规等规定的作为义务，并不直接成为不作为犯的作为义务来源。例如，虽然刑事诉讼法规定了任何人都有作证的义务，但不作证并不成立任何犯罪。再如，虽然消防法规定了任何人发现火灾都有报警义务，但不报警并不成立任何犯罪。本文的看法是，当国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入、差额巨大时，国民便对国家工作人员的廉洁性产生怀疑，或者说国家工作人员廉洁性就存在受侵害的危险。要防止这种危险的现实化，就需要有关国家机关责令其说明来源。如果国家工作人员说明了来源，巨额财产来源不明罪的危险便被消除（当然，构成其他犯罪的则是另一回事）。既然国家工作人员的财产状况存在侵害国家工作人员廉洁性的危险，在有关机关责令其说明来源时，国家工作人员当然就具有说明义务。换言之，法益面临危险是作为义务的实质来源，虽然不是任何人都具有消灭法益危险的义务，但是，当法益的危险产生于行为人的财产状况，且有关国家机关要求行为人说明财产来源时，行为人便负有消除危险的义务。所以，不论从形式上还是从实质上讲，国家工作人员都负有说明义务。退一步说，倘若认为其他法律、法规的规定可以成为作为义务的来源，那么，刑法条文本身的规定，更能成为作为义务的来源。诚然，刑法第三百九十五条第一款规定，国家工作人员拥有差额巨大的财产时，“可以责令”其说明来源。但是，这并不意味着有关机关“也可以不责令”国家工作人员说明来源，也不意味着国家工作人员的说明义务是不确定的，而是意味着国家工作人员拥有差额巨大的财产是有关国家机关责令其说明该财产来源的前提条件。易言之，此处的“可以”是“表示许可”之意，是刑法授权有关国家机关行使责令国家工作人员说明巨额财产来源。
另一方面，不作为说受到的一个重要批判是，“在巨额财产来源不明案件中，由于没有证据证明行为人有能力说明差额巨大财产的真实来源，虽然行为人负有说明差额巨大财产真实来源的义务并且没有履行该说明义务，但仍然没有齐备不作为犯罪客观方面的三个构成要件，因此，巨额财产来源不明罪客观方面危害行为的性质不能认定为不作为。”换言之，不作为犯罪是以具有作为可能性为前提，如果认为巨额财产来源不明罪是不作为犯，那么，当国家工作人员确实不能说明来源时，就不符合不作为犯的成立条件，因而不构成本罪。但事实上，司法机关对这种行为都会认定为犯罪，这便说明，不作为说难以成立。
对上述问题只能从以下两个路径中作选择：其一，承认不作为犯的例外。关于不作为犯的一般成立条件适用于刑法分则没有特别规定的一切不作为犯，但是，当刑法分则有特别规定时则存在例外，巨额财产来源不明罪便是如此。即即使国家工作人员没有说明财产来源的能力，也成立本罪。其二，不作为的成立没有例外。换言之，必须根据不作为犯的一般成立条件认定本罪，因此，只有当国家工作人员能够说明来源而不说明来源或者作虚假说明时，才能认定为巨额财产来源不明罪。当国家工作人员确实不可能说明来源时，就不得以本罪论处。例如，如果国家工作人员由于时间长、记忆力差等原因没有能力说明来源的，就不能以本罪论处。
从逻辑上说，第一个路径也是可能的。但是，法律不强人所难，所以，本文仍然主张第二种路径，但第二个路径并不意味着会放纵犯罪。其一，由于国家工作人员拥有巨额财产，而该财产一般是由其本人所获取，所以，国家工作人员通常都能够说明巨额财产的来源。其二，在夫妻共同拥有巨额财产时，如果夫妻二人均为国家工作人员，有关机关会同时责令夫妻二人说明财产来源，由于巨额财产要么来源于丈夫，要么来源于妻子，要么同时来源于二人，二人分别或者都能说明巨额财产来源。其三，在夫妻二人共同拥有巨额财产时，如果丈夫是国家工作人员，妻子是非国家工作人员，那么，有关机关责令国家工作人员说明来源时，国家工作人员本人确实不知道来源的，当然应当向妻子询问。在这种情况下，也是能够说明来源的。其四，在上述情况下，如果国家工作人员说明巨额财产不是源于自己的行为，而是源于妻子的某种行为（如炒股、从事经营活动等），但妻子已经死亡的，则不能认为国家工作人员符合“不能说明来源”的要件，因而不能认定为本罪。由此可见，所谓国家工作人员没有能力说明差额巨大财产的真实来源的情况是极为罕见的。即便存在，也不能以犯罪论处。换言之，即使认为不作为说存在部分处罚漏洞，与持有说不当扩大处罚范围相比，不作为说还是更具有优势。