张明楷、陈兴良、卢建平三剑评快播！
一、陈兴良教授评快播案
来源：最高人民法院
二、张明楷教授评快播案
来源：最高人民法院
三、卢建平教授评“快播”案
来源：正义网
快播案与认罪认罚从宽政策
卢建平北师大法学院院长、教授
9月13日,备受关注的快播案正式落下帷幕,快播公司及五名被告受到了法律应有的制裁。相比于热闹非凡的快播案庭审第一季,该案的第二次庭审过程有些出人意料,快播公司以及王欣等被告人的当庭认罪,让那些对该案第二季充满期待的看客们大跌眼镜。虽然案件审理有时也会像影视剧一样情节跌宕,峰回路转,但它与影视剧最大的不同在于,影视剧的脚本是事先写成的,导演与演员的功力再高,其成功与否最终取决于看客(旁观者)的眼球,收视率的高低决定了影视剧的命运;而案件的审理则没有一个现成的剧本,除了国家法律的规定以外,控辩审三方以及案件当事人等诉讼参与者的角色互动真正主宰着案件审理的进程和结果。快播案第二季成功地演绎了宽严相济的刑事政策,该案的最大启示在于,对于某些犯罪嫌疑人、被告人而言,其命运最终还是掌握在自己手里。
快播案中无论是单位被告还是自然人被告,从第一季的拒不认罪到第二季的当庭认罪,这一变化无疑是巨大的,却也是完全正常的。促成此种变化的因素很多,如第一次庭审活动的教育以及此后较长时间内被告人的认真学习、冷静思考,使各被告人对于自身行为的性质、相关的法律规定有了较为清晰的认识。本案被告均为IT业界精英,深受“技术中立”或“技术无罪”观念的影响,偏重于业务的拓展与经营业绩,而对相关法律法规尤其是刑法的规定不甚了了,对其应负的网络安全监管义务与企业社会责任疏忽懈怠。经过第一次庭审及其后的反思,他们自愿认罪——“传播淫秽视频是不争的事实”,而放任淫秽视频在网络中流转并提供视频下载流量补偿服务的目的在于牟利,以为快播公司带来可观的经济利益,实现快播公司的跨越式发展。当然其中最为重要的因素是宽严相济刑事政策的感召。
宽严相济刑事政策,是我国一项基本形势政策,最高人民法院2010年印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知,明确谈到该政策对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定,具有特别重要的意义。其中的“从宽”主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪,或者罪行虽然严重,但具有法定、酌定从宽处罚情节,以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人,可以依法从轻、减轻或者免除处罚。本案的重点就落在了“从宽”上,即根据犯罪嫌疑人、被告人的认罪悔罪表现,通过从轻减轻处罚等方式彰显对被告人的宽宥。它既是我国长期以来实行的坦白从宽政策的现代翻版,也是新世纪认罪从宽刑事政策制度化的典范。
法院针对快播案这种由IT精英实施、主观恶性不深、传播行为与用户上传行为交织、软件使用量大、影响面广的新型网络犯罪,选择庭审直播的方式不仅是为了宣传普及法律知识,彰显法律权威,而且也是为了凸显宽严相济这一制度的意义与价值。在指控快播公司和被告人王欣等人构成传播淫秽物品牟利罪的同时,公诉人在强调了本案的诸多特性之外,也特别强调:快播公司及被告人王欣、张克东、牛文举已经认识到自己犯罪行为的性质,并提交了认罪悔罪书,明确表示认罪,做到了自愿认罪,真诚悔罪。虽然被告人吴铭对自己的行为性质有一定的辩解,但是对于快播公司传播淫秽物品牟利的事实并不持异议。因此,应当从本案实际出发,并根据宽严相济刑事政策,对快播公司及四名被告人酌情从宽处罚。就全案的量刑而言,鉴于二次开庭出现的被告人自愿认罪情形,根据宽严相济形势政策,本案的量刑适用情节严重的档次,对自然人被告判处的实际刑期大大降低,对犯罪单位的处罚也相应减低,以此体现认罪的从宽。当然,鉴于本案的社会危害,认罪从宽也不是无限从宽,而是在法律规定限度内的从宽。从法院最终的量刑看,无疑是准确体现了宽严相济的刑事政策。
快播案的审理过程再一次表明,网络空间不是法外空间,新技术开发与应用也有法律边界,相关企业与个人必须严格守法,否则难逃法律追究;而本案的司法实践也再次印证了我国刑法(罚)的目的主要不在于惩罚,而在于教育预防和改造。
四、附判决书主要内容：
（一）海淀法院对“快播”案作出一审判决
2016年9月13日，海淀法院对被告单位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举传播淫秽物品牟利案作出一审判决：一、被告单位深圳市快播科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币一千万元；（二）被告人王欣犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一百万元；三、被告人张克东犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币五十万元；四、被告人吴铭犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币三十万元；五、被告人牛文举犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。
海淀法院于2015年2月10日受理被告单位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利案，依法组成合议庭，适用普通程序进行了审理。鉴于本案系取证困难的重大复杂单位犯罪案件，及被告单位、被告人王欣变更诉讼代理人或辩护人等原因，经法院报请，北京市第一中级人民法院于2015年4月22日批准同意延长审限一个月。2015年5月28日，海淀法院召开第一次庭前会议，听取控辩双方意见。海淀检察院根据庭前会议情况，于2015年6月5日、10月3日先后两次以需要补充侦查为由提请延期审理，海淀法院予以同意。2015年11月30日，海淀检察院向海淀法院提交了变更起诉决定书，并于2015年12月11日向海淀法院移交了补充侦查的证据材料。海淀法院于2016年1月7日至8日第一次公开开庭审理了本案。在庭审过程中，控辩双方对部分证据争议较大，海淀法院决定检验核实相关证据。鉴于本案涉及面广，取证困难，经依法报请，北京市第一中级人民法院于2016年1月15日批准同意延长审限二个月，最高人民法院于2016年3月26日、2016年6月29日分别批准同意延长审理期限三个月。经2016年9月6日第二次召开庭前会议，听取控辩双方意见，海淀法院于2016年9月9日恢复法庭调查，再次公开开庭审理了本案。
两次开庭审理过程中，公诉机关提举了证明指控的证据，被告单位、被告人及辩护人提举了支持辩护观点的证据，双方在法庭上相互发表了质证意见。鉴定人北京市公安局治安总队行管支队淫秽物品审验员丁某某、国家信息中心电子数据司法鉴定中心王某某先后出庭作证。法庭充分保障了双方举证、质证的权利，对争议证据依法进行检验核实。
针对有关涉案四台服务器在扣押、移交、鉴定过程中的质疑，海淀法院于2016年1月25日委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心对在案扣押的四台服务器及存储内容进行检验。信息鉴定中心分析了四台服务器的系统日志，检索到服务器的管理者频繁远程登录使用的IP地址218.17.158.115。经法院进一步要求，公安机关和检察机关调取了快播公司与深圳高新区信息网有限公司的上网专线协议，确认该IP地址为快播公司专用IP地址。同时，鉴定人员经对四台服务器内现存快播独有视频格式文件qdata文件属性等各类信息的检验分析，没有发现2013年11月18日后从外部拷入或修改qdata文件的痕迹。综合海淀文委、北京市版权局、北京市公安局等办案机关、办案人员出具的证据材料，结合对四台服务器的检验结果，海淀法院认定，在办案机关扣押、移转、保存服务器的程序环节，文创动力公司为淫秽物品鉴定人提供转码服务等技术支持，没有破坏服务器及其所存储的视频文件的真实性，检材合法有效；公安机关基于该检材所作淫秽物品审查鉴定书可予采信。
根据证据，海淀法院查明本案事实如下：
被告单位深圳市快播科技有限公司成立于2007年12月26日，持有网络文化经营许可证，至案发之日没有取得互联网视听节目服务许可。快播公司通过免费提供QSI软件（QVOD资源服务器程序）和QVODPlayer软件（快播播放器程序）的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人（被快播公司称为“站长”）均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。
2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局对快播公司给予行政警告处罚，并责令整改。随后，快播公司成立了网络安全监控小组开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用“110”不良信息管理平台，截至9月26日共报送“色情过滤”类别的不良信息15 836个。但在深圳网监验收合格后，网络安全监控小组原有4名成员或离职或调到其他部门，“110”平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。2013年8月5日，深圳市南山区广播电视局执法人员对快播公司开展调查，执法人员登录快播网站很快便找到了可播放的淫秽视频。但快播公司随后仅提交了一份整改报告，其“110”平台工作依然搁置，检查屏蔽工作依然没有有效落实。
快播公司直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东、牛文举，在明知快播公司擅自从事互联网视听节目服务、提供的视听节目含有色情等内容的情况下，未履行监管职责，放任淫秽视频在快播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播。
2013年上半年，北京网联光通技术有限公司与快播公司开展合作。光通公司提供四台服务器，快播公司提供内容数据源以及降低光通公司网络出口带宽，同时提升用户体验的数据传输技术解决方案，负责远程对软件系统及系统内容的维护。2013年8月份，光通公司提供四台服务器开始上线测试，快播公司为四台服务器安装了快播公司的缓存服务器系统软件，并通过帐号和密码远程登录进行维护。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时，从光通公司查获此四台服务器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局决定对王欣等人涉嫌传播淫秽物品牟利罪立案。公安机关从服务器里提取了29 841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21 251个。
2013年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王欣的授意下，张克东领导的技术部门开始对快播缓存服务器的存储方式进行调整，将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32M大小的视频文件片段，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为可完整播放的视频节目。
另查，快播公司盈利主要依靠广告费、游戏分成、会员费和电子硬件等来源，快播事业部是快播公司盈利的主要部门。根据账目显示，快播事业部的主要收入来源于网络营销服务，其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式。快播公司营业收入逐年增长，至2013年仅快播事业部即实现营业收入人民币1.4亿余元。
被告人吴铭、张克东、牛文举于2014年4月23日在深圳被抓获，被告人王欣于2014年8月8日从韩国济州岛被押解回京。
基于查明的事实，就本案定性问题，海淀法院分析认为：
（一）快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务。快播公司是一家流媒体应用开发和服务供应企业，其免费发布QSI软件和QVOD Player软件，使快播资源服务器、用户播放器、中心调度服务器、缓存调度服务器和上千台缓存服务器共同构建起了一个庞大的基于P2P技术提供视频信息服务的网络平台。根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等相关法律法规的规定，快播公司作为互联网信息服务的提供者，作为视听节目的提供者，必须遵守相关法律法规的规定，对其网络信息服务内容履行网络安全管理义务。
（二）快播公司及各被告人均明知快播网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动。王欣、吴铭、张克东、牛文举不仅已经知道快播网络服务系统传播淫秽视频，而且已经知道快播公司的行为导致淫秽视频在互联网上大量传播的事实。证据表明，王欣、张克东、牛文举对于缓存服务器实质上介入淫秽视频传播均已知晓，王欣、张克东对于介入传播的具体技术原理更有深入研究。2012年8月深圳网监开展了监管活动，快播公司接受整改的主要内容就是审核和过滤淫秽视频。2013年8月5日，南山广电局对快播公司现场执法检查，王欣授权牛文举处理快播公司被现场执法查获一案的授权委托书上，明确写了“涉嫌提供的视听节目含有渲染色情活动的内容”，证明王欣知道快播公司网络传播淫秽视频的事实。
（三）快播公司及各被告人放任其网络服务系统大量传播淫秽视频属于间接故意。快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。缓存服务器介入视频传播中，快播公司在主观上并没有对视频内容进行选择，而只是根据视频热度提供加速服务。缓存服务器介入传播何种内容的视频，不是快播公司主观意志选择的结果，而是对他人传播行为的放任，对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任，对自己的缓存服务器介入到淫秽视频传播行为之中的放任，对自己的行为造成淫秽视频在网络上大量传播的放任。
（四）快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务。“站长”的发布、用户的搜索、用户点对点的文件传输、快播缓存与加速服务，这些关键环节离开快播公司的调度服务器都不可能实现。用户搜索与点播的频次构成快播公司提供缓存服务的条件，调度服务器所记录的信息使快播公司在制定缓存规则的时候当然可以根据其主观意愿设定条件，在点播、缓存环节采取限制措施是快播公司承担网络安全管理义务的基本路径。不论是通过专用程序自动审核还是通过专门人员人工审查，快播公司作为一家网络视频信息服务提供商，应当具备相应的安全管理能力，应当付出必需的经营成本。一般来说，网络视频服务企业难以做到屏蔽所有非法视频，但证据表明，快播公司连行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等最基本的措施都没有认真落实。快播公司对于信息网络安全管理义务不是没有履行的现实能力，而是没有切实履行的意愿。
（五）快播公司及各被告人的行为具有非法牟利目的。使用快播网络平台传播的淫秽视频的点击数量直接影响了播放器的用户数量，与快播公司的广告收益相互关联。虽然快播公司自己并未上传淫秽视频，但任何网络用户均可以使用QSI软件发布淫秽视频。客观上，快播公司非但不加监管，反而通过有条件的存储、调取方式提供网络支持，为用户上传、搜索、点播淫秽视频提供便利，致使淫秽视频大量传播。快播播放器软件借此得到推广，快播公司也因此大量获利。快播公司明知其网络上淫秽视频传播和公司盈收增长之间的因果关系，仍放任其网络系统被继续用于传播淫秽视频，应当认定为具有非法牟利目的。
（六）本案不适用“技术中立”的责任豁免。以技术中立原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者。对于实际使用技术的主体，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。快播公司绝不单纯是技术的提供者，快播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，同时也是网络视频信息服务的提供者。快播公司出于牟利目的，不履行安全管理义务，且自己的缓存服务器也介入传播，在技术使用过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。“避风港”规则保护的对象是合法的作品、表演、录音录像制品，而淫秽视频内容违法，严重危害青少年身心健康和社会管理秩序，属于依法禁止提供的对象，不属于信息网络传播权保护的范围，当然不适用著作权法意义上的“避风港”规则。
（七）快播公司以牟利为目的放任淫秽视频大量传播的行为构成传播淫秽物品牟利罪的单位犯罪。从主体身份看，快播公司属于网络信息服务提供者，应当依法承担网络安全管理义务。从客观行为看，快播公司在明知快播网络服务系统被众多“站长”（用户）用于传播淫秽视频的情况下，有能力但拒不履行网络安全管理义务，放任自己的缓存服务器被他人利用介入到淫秽视频的传播之中，导致淫秽视频大量传播的严重危害后果。从犯罪目的来看，由于大量淫秽视频得以通过快播网络服务系统传播，快播播放器用户数量和市场占有率得以提高，快播资讯和捆绑软件的盈利能力得以提升，快播公司具有非法牟利目的。快播公司明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频，但出于扩大经营、非法牟利目的，拒不履行监管和阻止义务，放任其网络平台大量传播淫秽视频，具有明显的社会危害性和刑事违法性，应当依法追究刑事责任。王欣、张克东、吴铭、牛文举均应作为快播公司直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。
本案公诉机关在起诉书中指控被告单位及各被告人犯传播淫秽物品牟利罪情节特别严重。对此，海淀法院认为，应当根据法律规定并结合本案情节就刑罚适用问题进行分析：
（一）快播公司的行为不属于传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形。首先，快播公司虽然明知自己的网络平台上存在淫秽视频，但就本案缓存服务器内检验出的淫秽视频而言，没有证据表明快播公司事先明确知道其中不特定的任一视频是否为淫秽视频。其次，现有证据并不能证明快播公司“希望”淫秽视频通过快播网络平台大量传播。缓存服务器内大量淫秽视频的存在，是淫秽网站、用户的直接故意和快播公司的间接故意交织在一起共同作用的结果。第三，快播公司的放任传播与技术介入的非直观性是本案的重要特征。在运用缓存服务器提供加速服务的传播模式下，快播公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播过程，却没有开展有效的事前审查或后台审查，刑法应当责难此种不履行法定义务的行为。第四，快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。快播公司获利方式的间接性决定了这种合法经营和非法经营的混同存在，所反映出的主观恶性和行为的社会危害性，比纯粹以淫秽物品传播为专营业务的淫秽网站要小。第五，本案“犯罪情节”的认定应该充分考量网络信息平台传播特点，将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法区别于传统传播行为，体现谦抑性，实现罪责刑相统一。
（二）快播公司放任淫秽视频大量传播并获取巨额非法利益应当认定为“情节严重”。深圳网监和南山广电局先后两次针对快播公司存在的网络信息安全问题进行行政处罚，快播公司及各被告人明知这些执法活动的具体指向就是其网络上存在的涉嫌传播淫秽、侵权等网络违法犯罪行为，消极对待整改，以作为的形式掩盖不作为的实质，为获取巨额非法利益，继续放任自己控制的缓存服务器被他人利用而介入淫秽视频传播，放任其网络平台大量传播淫秽视频，其主观恶性和社会危害性，显然大于一般的传播淫秽物品牟利行为。淫秽视频污染网络环境，尤其对青少年身心健康带来巨大损害，因此我国法律法规明确规定了网络信息服务提供者的网络信息安全管理责任。综合考虑快播公司拒不履行视频信息服务企业的网络安全管理义务，放任其网络系统被用于传播淫秽信息，两次受到行政处罚后仍以作为的形式掩盖不作为的实质，造成淫秽视频大量传播，非法牟利数额巨大，海淀法院认为，应当依据刑法第三百六十三条第一款的规定，认定为“情节严重”。
综上所述，被告单位深圳市快播科技有限公司及被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，情节严重，应依法惩处。海淀检察院指控被告单位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告单位、各被告人及辩护人在第一次庭审中所提之无罪辩护意见，没有事实及法律依据，海淀法院未予采纳。鉴于被告单位及被告人王欣、张克东、牛文举对于指控犯罪事实均予承认，认罪悔罪，可依法酌情从轻处罚；被告人吴铭在法庭上虽承认快播公司犯罪，但对其个人的刑事责任始终予以回避，应当根据其在犯罪中的实际作用依法判罚。最终，海淀法院对被告单位及各被告人作出了前述判决。