张明楷：任何人不因思想受处罚

来源：《法律与生活》

格言解析

任何人不因思想受处罚这一罗马法格言的基本含义是，思想是自由的。国家不能将任何人的思想　作为刑罚处罚对象；反过来说，只有行为才能构成犯罪，才是刑罚处罚的对象。在人类社会相当长的历　史时期内，的确存在将思想作为处罚对象的现象，即在刑法上意图被视为行为。这是由于法律没有与宗教、道德分离。而这一现象，必然导致过剩犯罪化，即刑罚处罚范围过于扩大。从而导致将思想作为处罚对象。

前世今生

在现代社会,虽然肯定法律与道德相互渗透、相互融合、相互生交叉的观点大量存在,但法律的外在性、道德的内在性的区别还是二者最为关键的区别。思想通过税关但不通过地狱是德国的法律格言,它实际上肯定了上述区别。不管人们怎样评价将法律与道德进行严格区分的观点,该观点的历史进步意义是不可低估 的,因为思想属于道德的管辖范围,而道德与法律应当严格区分, 故任何思想都不受法律制裁,受法律制裁的只能是行为。犯罪是行为的观念便由此得以确立。 

法律不禁止思想。思想不是法律规制的对象,只有行为才是法律的规制对象。法律是行为规范,而不是思想规范。这些观念现在已经成为共识。行为是客观的,对行为进行规范才是可能的和有效的。法律只要求人们按照其要求实施行为或者不实施行为即可,而没有必要过问人们的思想。

诚然,行为是在人的思想支配下实施的,规制思想似乎更有利于规制行为 这或许是古代社会用法律规制思想的原因之一 。但是,用法律规制思想必然是徒劳的。换言之,法律绝对不可能禁止思想。因此,用法律规制思想必然导致法律没有适用标准。这不仅会使法律丧失自身的特性,而且更重要的是会使公民的各种权利受到侵害。允许法律处罚想思,实际上就是允许恣意处罚任何人,这本身便是非法的。

与其他法律制裁一样,刑罚事实上具有教育人的作用,可以教育人不实施侵犯法益的行为。但是,刑罚的目的是预防犯罪,从而保护法益,而不是为了教育人彬彬有礼、举止端庄。刑罚的内容是剥夺性痛苦,其本身并不是理想的社会统制手段,更不是思想教育的适当手段。即使有人大脑中存在恶意,但那也只能教育、引 导,而不能使用刑罚强制其放弃恶意。

刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益,而侵犯法益的只能是行为。因为法益是一种客观存在,只有外部行为才可能使客观存在的现象发生变化。保留在心中的意思不产生任何现象,隐藏在心中的意图不起任何作用,或者说思想本身不可能改变外界现象。即使人们将思想暴露在外,也不可能造成侵害法益的结果。也就是说只要不发生结果,意思就是无害的。 

   因此,在刑法上,仅有杀人的想法并不成为杀人犯,仅有盗窃欲望并不成为盗窃犯;刑法所处罚的是在恶意支配下的恶行,而不处罚单纯的恶意。孟德斯鸠的下一段话也表明了这一观点:“马尔西亚斯做梦他割断了狄欧尼西鸟斯的咽喉。狄欧尼西鸟斯因此把他处死, 说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。这是大暴政,因为即使他曾经这样想,他并没有实际行动过。法律的责任只是惩罚外部的行为。”

本国法影

我国的刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则。人们经常举例说,某甲意图毒死某 乙,误将食盐当作砒霜放入某乙要吃的食物内。 某乙吃后平安无事,但某甲的行为构成故意杀人未遂。如果将这种观点进一步延伸,意图毒杀他人结果误用了健身药品的,也构成故意杀人未遂。再如,行为人某甲本欲杀死仇人某乙,在 野外错将稻草人当作某乙而开枪,对此应认定为故意杀人未遂。理由是行为人主观上具有杀人的故意,客观上实施了相应的行为,只是由于认识错误而未得逞,所以应认定为故意杀人未遂。这便存在如下问题: 

第一,将食盐给他人食用的行为本身,在野外向稻草人开枪的行为本身,没有致人死亡的可能性,没有侵犯法益的可能性;既没有杀人的实行行为,更不具有犯罪的本质属性。将其作为犯罪处理,实际上是将他人的杀人思想或主观 恶意作为处罚对象,与任何人不因思想受处罚的原则相抵触。

第二,与迷信犯相对照,如果行为人误以为食盐可以致人死亡而将食盐给他人食用的,则属于迷信犯,不成立犯罪;同样,如果行为人误 认为向某稻草人开枪后自己的仇人就会死亡而向稻草人开枪,也属于迷信犯,不成立犯罪。然而,如果行为人想用砒霜结果使用了食盐,如果行为人以为是人而向稻草人开枪,则成立故意杀人未遂。对迷信犯不以犯罪论处,实质上是要求行为本身必须具有侵害法益的危险。在行为 本身没有侵害法益的危险的情况下,不管行为人的主观内容如何,都不能认定为犯罪,否则便是处罚思想。

第三，如上所述，认定犯罪应当从客观到主观,而不是相反。诚然,从犯罪的发生过程来看, 先有犯罪故意,后有犯罪行为,没有盗窃的故意就不可能实施盗窃行为。但认定犯罪的过程与犯罪的发生过程正相反,总是当法益受到侵害或者威胁时才追查行为与行为人,才作为刑事 案件侦查、追诉;而不是先看行为人主观上是否具有犯罪的故意、过失,然后再查行为人在故 意、过失心理支配下实施了什么行为。

第四,如果对于客观上没有侵害法益危害的行为也认定为犯罪未遂,那么,就会出现这样的结局:对于将食盐、白糖提供给他人食用的任 何人,司法机关可以乃至应当侦查:提供者是否想杀人而误将食盐、白糖当作砒霜了⋯⋯到头 来,所有的行为都成为被司法机关怀疑的对象, 结局必然是司法机关的行为也成为被怀疑的对象。于是,任何人的权利都没有保障。

令人欣慰的是,上述以思想作为处罚对象的观点仅存在于理论中,并不存在于司法实践中,因为将白糖给他人吃的、在野外向稻草人开枪的,司法机关根本不会过问。这从另一角度说明,认定犯罪应当从客观到主观,而不是相反; 只有当行为侵害了法益或者有侵害的危险时才可能认定为犯罪。换言之,有危险就有法律,没有侵害法益的危险时法律不应当介入。

由此可见,为了贯彻任何人不因思想受处罚的原则,我们应当确立如下观念:坚持客观主义刑法立场。只有当行为在客观上具有侵害法益的危险,行为人主观上又具有犯罪故意时,才能认定为犯罪未遂 ;行为在客观上没有侵害法益的危险时,不管行为人主观上有没有恶意,都应宣告无罪。（此文为主讲人《刑法格言的展开》一书中的内容,由北京大学出版社出版发行）