赵秉志、袁彬：2015年刑法学研究盘点
本文原载于2016年1月2日《检察日报》
原标题:刑法学，立足现实深化理论研究
2015年刑法理论研究关注的重点主要集中在两个方面:一是重视对刑法功能转型过程中基础理论问题的研究,包括刑法改革趋势和刑法制裁体系转型等;二是重视对刑法改革热点问题的深入研究。
◇刑法制裁体系的调整实际上反映了新时期我国刑法功能的转型,即刑法正由过去的惩罚法逐渐走向现在的预防法,刑法的预防功能得到了进一步强化,意义重大。
◇我国应当构建回应型刑法,主动、积极地回应社会大众的需求。回应型刑法主要包括两个方面:一是处罚必要与规范治理并重;二是强化刑法的开放性与灵活性。
2015年虽然过去了,但对于刑法建设而言,这一年却是值得认真回顾和总结的一年。这一年,刑法修正案(九)的颁布实施最受关注,它在强化良法善治的同时,也推动着刑法的功能转型。
在司法领域,反腐、反恐等热点领域犯罪治理的深入,推动了我国刑事司法的科学化发展。
围绕刑法立法和适用中的热点问题,2015年刑法理论研究关注的重点主要集中在两个方面:一是重视对刑法功能转型过程中基础理论的问题研究,包括刑法改革趋势和刑法制裁体系转型等。二是重视对刑法改革热点问题的深入研究,其中对死刑、反腐、反恐、网络犯罪等具体问题的研究较以往有了进一步深化。在此基础上,学者们对刑法理论研究本身的范式问题进行了积极探索。
反思刑法研究的思维范式
范式研究是刑法学加强自我反思的体现,也是学者们进行理论创新的新尝试。2015年,这种尝试主要体现在对刑法研究方法和研究体系的反思上。
在研究方法方面,学者们重点关注了刑法教义学问题。有不少学者以刑法教义学为分析工具对刑法修正案(九)立法、无限防卫权、寻衅滋事等刑法立法和司法问题进行了研究,也有学者对法教义学和刑法教义学本身进行了剖析。综合来看,法教义学是对由本国立法条文和司法案例中的法规范构成的实定法秩序作出体系化解释的法学方法。有学者据此认为,刑法教义学的本质在于用形式逻辑减少我国刑法学中的泛政治化、泛道德化的成分,从而使之走向学术化、规范化;强调对法律规范的服从但不盲从,重视对逻辑分析方法的运用,在坚持形式理性的基础上允许作出利益权衡和价值判断。客观地看,刑法教义学是对我国传统刑法解释方法的总结和部分校正,但在本质上与我国现代刑法理论研究思路基本一致,不同之处在于其更强调对实定法秩序体系化解释的司法中心主义。
在研究体系方面,有学者主张进一步强化刑法哲学研究,认为新时期面对社会矛盾复杂、价值观念多样的现实,刑法的发展与运用需要进行哲学上的思辨,这将在很大程度上影响我国刑法学研究的总体水平和高度,并制约刑事法治的发展进步。也有学者主张以罪责关系为中心建立新的学科体系,即以“罪责及其辩证关系”为研究主线,以“法益侵害论”作为基础理论,以辩证唯物主义和历史唯物主义为主要研究方法的一种模式。这有助于深化我们对刑法学科体系的理解和思考,值得肯定。
分析刑法改革趋势
劳动教养制度的废除对我国刑法改革产生了深远影响,也要求刑法在社会治理中承担更多的任务、扮演更多的角色。2015年,学者们在此基础上探讨了刑法改革的综合化和专门化问题。
刑法改革的综合化强调刑法改革应当走综合、全面改革之路,坚决推动刑法的科学化、民主化和国际化。
一方面,我国现行刑法体系仍主要体现为刑法典的体系,具有立法形式的成文法化、刑法理念的现实性、刑法结构的科学化、刑法内容的前瞻性等特点。在此基础上,我国应注重刑法理念的时代更新,强化刑法立法的法典化,坚持刑法改革的国际化,并深化新型犯罪的刑法治理。
另一方面,以刑法修正案(九)为代表,我国刑法修正呈现出鲜明的民主性、科学性、创新性和审慎性。立法过程公开、社会公众直接参与立法过程是其立法民主的体现;坚持宽严相济、以问题为导向强化了立法科学性;预防性措施的增设、终身监禁制度的设立和条文关系的调整等表明在立法理念、制度和技术上的创新;审慎回应社会关切、坚持适度犯罪化,标志着我国刑法立法理性的进一步发展。
刑法改革的专门化主张刑法改革应当关注其时代任务和社会背景,走专门化的道路。例如,有学者认为,在建设法治中国的时代背景下,我国应当构建回应型刑法,主动、积极地回应社会大众的需求。
回应型刑法主要包括两个方面:一是处罚必要与规范治理并重。坚持实质合理并非排除形式合理,坚持处罚必要也并非排斥规范治理,否则法律与司法就成为无意义的摆设,这不利于实现实质合理和处罚必要。二是强化刑法的开放性与灵活性。回应型刑法应当力求做到处罚必要与规范治理并重,使刑法规范、刑事司法体现更大的能动性与灵活性,以便最大程度地实现公平与正义。这种对刑法开放性和灵活性的强调,是刑法专门化的体现。
研讨刑法制裁体系转型
随着社区矫正和禁止令入刑,我国刑法的制裁体系正由传统的刑罚体系逐渐走向多元化的格局。在此背景下,2015年,学者们对刑法制裁体系的结构和要素进行了研究。
在刑法制裁体系的结构方面,有学者认为,我国传统的刑法制裁体系具有制裁范围较为狭窄、制裁方法以重刑为主导、制裁程序以繁为主的特征。我国应适时对刑法制裁体系进行完善,实现从政策调控到法律主导的战略转型,确保多种价值目标的有效实现,坚持系统化的改革思路。最终目标是构建“双轨制”与“层次化”的刑法制裁体系。也有学者认为,我国可以考虑以刑法修正案的形式将一些待解决的劳动教养事由进行保安处分处理。但是,基于刑事法治完善的长远考量,需要对我国法律体系中的保安处分措施进行系统整理,在刑法典中专章规定保安处分措施。
在刑法制裁体系的要素方面,学者们重点探讨了以从业禁止为代表的预防性措施问题。有学者认为,从业禁止完全符合保安处分的特征,但我国刑法典中并未规定保安处分,这就导致从业禁止的地位非常尴尬,应当将保安处分写入刑法,将保安处分的具体措施及其适用对象、适用程序、适用原则以及执行制度等在刑法中作出合理、明确的规定。也有学者认为,以从业禁止为代表的预防性措施入刑将对我国刑法造成两方面的结构性冲突:一是对犯罪基础结构的冲击。预防性措施入刑所导致的“危险性”要素进入犯罪结构,将导致“客观危害”和“主观恶性”的犯罪结构地位下降。二是对刑罚基本结构的冲击。预防性措施入刑将导致刑事制裁体系的结构性失衡,形成刑罚、非刑罚性措施和禁止令措施并立之格局,同时将导致剥夺政治权利、管制刑被虚置,进而导致我国主刑体系中限制自由刑的结构性缺失。作为一种介于刑罚与非刑罚性措施之间的预防性措施,将其纳入附加刑的范畴并加以完善,更符合当前我国刑法改革的发展方向。
刑法制裁体系的调整实际上反映了新时期我国刑法功能的转型,即刑法正由过去的惩罚法逐渐走向现在的预防法,刑法的预防功能得到了进一步强化,意义重大。
强化死刑改革研究
死刑改革一直是近年来我国刑法理论研究关注的热点。2015年,受刑法修正案(九)关于死刑制度改革的推动,学者们研究死刑的热情继续高涨,相关研究主要集中在死刑改革路径、死刑适用标准和死刑民意三个方面。
关于死刑改革的路径,2015年学者们都赞同采取渐进的方式推动死刑的废止,包括应当先考虑废除备而不用和偶尔适用的死刑罪名,减少废除死刑对社会带来的震荡;然后在逐渐减少死刑适用的基础上,开始废除经常适用的死刑罪名。
但在具体的路径上,学者们的主张则略有不同。例如,有学者主张我国应以非暴力犯罪为重点,成批量废止死刑罪名,并逐步废止非致命性暴力犯罪的死刑。也有学者认为,在通过刑法修正案的方式逐渐废除死刑罪名的时候,应当具有前瞻性,不是每次都是单独地提出拟废除的死刑罪名,而是列出一张逐步废除死刑的罪名清单,并排出废除死刑的批次,供社会讨论。还有学者认为,我国进一步削减死刑适用,可以遵循死刑的直接废止和将相关死刑罪名中的死刑剥离并移转至其他死刑罪名之下两条路径。
关于死刑适用的标准,学者们主要探讨了“罪行极其严重”的适用问题。有学者认为,对“罪行极其严重”应从行为刑法入手来界定。“罪行”的内容包括行为的主客观方面,但不应包含人身危险性的内容;对“不是必须立即执行”的理解则采取行为人刑法的视角,着眼于行为人的人身危险性。适用死刑时有必要采取“普通死缓、死缓限制减刑、死刑立即执行”的思考顺序。也有学者认为,应当用联合国《公民权利与政治权利国际公约》中“最严重罪行”的规定去改进“罪行极其严重”的表述,将死刑适用的范围限定在“最严重罪行”的范围。
关于死刑民意问题,学者们重点探讨了死刑民意与死刑废止之间的关系。有学者认为,民众的认同不能成为死刑存在的理由。问题的核心不是改变公众的认同,而是通过对规范的设置改变逐步使得认同的内容细化。与其寄希望于教育的提升,不如致力于规范的发达。也有学者认为,以个罪死刑的民意支持度为依据,逐步废除罪刑失衡的个罪的死刑,是我国死刑改革的必由之路。在这一过程中,要特别防止“错位民意”对立法与司法的不当影响。
探索反恐法律对策
惩治恐怖活动犯罪是各国共同关注的世界性问题。2015年,随着反恐专门立法和反恐刑法立法的推进,反恐问题也成为了学者们关注的热点。
完善反恐的刑法制裁体系是反恐研究的一大重点。有学者认为,我国现行惩治恐怖活动犯罪的刑法制裁体系特点是从严从重惩治恐怖活动犯罪,侧重打击有组织的恐怖活动,注重对恐怖活动犯罪的经济制裁。有学者认为,要构建我国恐怖活动犯罪刑法制裁体系,需进一步完善刑法典中恐怖活动犯罪的罪名体系,增设独立的“恐怖行为罪”,并适时依据有关国际公约增设相关特别恐怖活动罪名。要协调刑法与反恐怖主义法的关系,相互配合,共同打击恐怖活动犯罪。也有学者认为,应对恐怖活动犯罪,反恐刑法立法应当妥善处理反恐怖主义法与宪法、行政法、刑法、程序性法律的衔接与协调问题。
学者们还加强了对恐怖活动犯罪的网络化转型和煽动恐怖活动犯罪问题的专门研究。有学者认为,恐怖活动犯罪的“网络化转型”是其新的特点,在信息时代,我国应当对寻衅滋事罪作扩张解释,对共同犯罪理论进行更新,同时增设“实施恐怖袭击罪”和“协助恐怖活动罪”。也有学者认为,我国反恐除了要坚持“标本兼治、综合施策”的基本对策,还应该“全程反恐,事前优先”,从恐怖活动发生的源头开始反恐,严厉打击煽动恐怖活动犯罪。
探寻网络犯罪治理措施
网络犯罪是刑法修正案(九)的重点之一。2015年度,学者们对网络犯罪问题的研究主要集中在两个方面:一是与刑法修正案(九)相关的网络犯罪问题,二是新型网络犯罪的治理问题。
关于与刑法修正案(九)相关的网络犯罪问题,有学者认为,刑法修正案(九)从主客观相一致的角度建构了信息网络技术支持、帮助这一中性业务行为的刑事责任体系。信息网络技术支持、帮助的客观归责依据是制造法律禁止的风险。因果关系是其承担刑事责任的客观基础,应以中性业务行为与损害结果是否具有客观归责性为标准予以判断。正当业务抗辩是出罪机制,应以行为风险、社会常识、职业相当性等要素综合判断信息网络技术支持、帮助是否具有正当性。
关于新型网络犯罪问题,学者们重点研究了网络诽谤、互联网金融股权众筹和P2P网络借贷等热点网络犯罪问题。
有学者探讨了网络诽谤问题,认为作为诽谤罪对象的“他人”并不排斥公众人物,但刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格。司法解释关于网络诽谤“情节严重”的规定,缩小了网络诽谤的处罚范围。有学者反对将“公共场所”扩大进“网络空间”,认为对“起哄闹事”与“公共秩序严重混乱”,不应简单地放在“信息网络”中进行评判。
有学者探讨了互联网金融股权众筹问题,认为该行为的天然网络属性及定位决定了其在现行法律框架下很容易触碰擅自发行股票罪等犯罪的“高压线”。但作为一种新型的融资方式,其积极意义众多、创新价值巨大,法律尤其是刑法的过度介入势必会阻滞甚至扼杀该种金融创新方式。对此应审慎适用擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪等罪名,构建一个能够适当限制将股权众筹行为轻易入罪的“缓冲带”。
也有学者研究了P2P网络借贷问题,认为其在给民间融资带来正面效应的同时,刑法也应采取一定的控制措施,包括谨慎介入的刑事政策控制,细致缜密的犯罪构成控制,完善实用的刑罚措施控制,以及行政执法与刑事司法相衔接与轻罪建构控制等措施。还有学者探讨了非法获取他人虚拟财产行为的定性问题,认为对虚拟财产数额的认定与处理,应当区分不同类型:对于非法获取用户虚拟财产的行为,应当分别按官方价格或者市场价格计算犯罪数额;对于非法获取网络服务商虚拟财产的行为,在成立犯罪的前提下,宜按情节轻重量刑,而不应按虚拟财产的价值(数额)量刑。
关注腐败犯罪治理
2015年,我国反腐败的刑法立法和刑事司法均取得了新的重大进展。腐败犯罪的治理问题进一步受到了刑法理论研究的关注并成为2015年中国刑法学研究会年会的主要议题。总体而言,2015年,学者们对腐败犯罪治理问题的研究主要集中在以下三个方面:
一是反腐败的刑事政策问题。有学者认为,对贿赂犯罪的刑事政策应全面关注“严厉”与“宽缓”这两个刑事处罚的侧面,寻求严厉与宽缓两者的协调统一。在当前贿赂犯罪形势严峻的情况下适当从严,同时也应保持必要的宽缓,对有从轻、减轻处罚或者免除处罚情节的贿赂犯罪行为人进行妥当的处理。将“严厉”与“宽缓”并存于贿赂犯罪的处置思维范畴之中并根据实际情况进行抉择,才能称之为真正具有理性的贿赂犯罪刑事政策。也有学者认为,基于对我国职务犯罪形势的基本判断,在相当长的时期内对职务犯罪的刑事司法政策应“以严为主,辅之以宽”。还有学者认为,贿赂犯罪刑事政策与罪刑法定原则之间存在紧张关系,应通过刑事政策的法治化来解决。
二是腐败犯罪罪名体系的完善问题。这方面的主张包括取消独立的单位贿赂犯罪罪名,改设单位犯罪主体条款;为利用影响力受贿罪增设单位犯罪主体;将斡旋受贿独立成罪;弥补贿赂犯罪“对向罪名”空缺漏洞,补充“非国家工作人员斡旋受贿罪”、补充“外国公职人员和国际公共组织官员受贿罪”;废除介绍贿赂罪,明确介绍贿赂以行贿罪或者受贿罪的共犯论处;将刑法分则第三章中的贿赂犯罪纳入第八章贪污贿赂罪之中,完善利用影响力受贿罪和对有影响力的人行贿罪这一对合犯。
三是腐败犯罪定罪量刑标准的完善问题。有学者认为,对贪污受贿的定罪量刑标准,我国应确立“数额十情节”的二元定罪量刑标准,引入罪群立法模式并明确各自定罪量刑标准,受贿罪与贪污罪的定罪量刑标准应分立,由司法解释规定并科学、合理设定具体数额标准,妥善解决数额标准适用时的省际冲突等问题。同时,学者们也对行贿罪的处罚问题进行了研究,并形成了两种不同的观点。一种观点主张“惩办行贿与惩办受贿并重”,认为由于“重受贿轻行贿”思想作怪,我国司法机关对行贿犯罪一直打击不力;惩治行贿犯罪的刑事政策也模糊不清,甚至相互矛盾。此种状况导致行贿人一再行贿,有恃无恐,应当大力倡导“惩办行贿与惩办受贿并重”原则,修正行贿犯罪的刑法规范,并努力提升查办贿赂犯罪的司法能力,切实遏制行贿犯罪。另一种观点则认为,缺乏对公权力的有效监督是滋生行贿的体制性基础。“重受贿轻行贿”的传统政策应继续坚持。有学者认为以“立法效果论”为依据将行贿行为非犯罪化会使行贿人与受贿人之间产生“囚徒困境”,从而有助于提高处罚受贿犯罪的几率并达到预防受贿犯罪之目的。
(作者分别为中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院院长,中国刑法学研究会副秘书长)