赵秉志：面对“口袋罪”，要牢记罪刑法定原则

文|赵秉志

寻衅滋事罪是1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）修订时，从1979年《刑法》第160条规定的流氓罪中分解而来的新罪名。在1997年《刑法》修订之前，寻衅滋事犯罪行为都是以流氓罪进行定罪科刑的。1979年《刑法》第160条规定：“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。”可见，寻衅滋事只是流氓罪客观方面的行为方式之一，除此之外，流氓罪的行为方式还包括聚众斗殴、侮辱妇女或者其他流氓活动。应当说，从流氓罪中的“寻衅滋事”行为方式到独立的寻衅滋事罪（1997年《刑法》第293条）的设置，体现了罪刑法定原则和刑事立法技术的进步。

1997年《刑法》第293条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。”2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第42条又对1997年《刑法》中的寻衅滋事罪法条进行了重要修改：一是增设了第2款，即规定“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金” 。二是在原第（二）项中增加了“恐吓他人”的规定。在其后的2013年7月和9月，最高人民法院、最高人民检察院也先后联合颁布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。上述有关立法修正和司法解释的规定进一步充实了寻衅滋事罪的规范内涵，有助于寻衅滋事罪的司法适用，更好地满足了司法实践的需要。不过，值得指出的是，尽管流氓罪已成历史，但由于寻衅滋事罪的刑法规范本身依然存在一定的模糊之处，寻衅滋事罪客观方面的行为类型仍具有一定的开放性，这种构成要件的开放性在司法实践中容易模糊此罪与彼罪之间的界限；而且从近期的司法实践看，寻衅滋事罪法条在某种程度上确实扮演着“兜底条款”的角色，其司法适用确有扩大化的趋势和倾向。如对于某些严重妨害社会管理秩序的行为，因相关法条无法或者不适合加以规制时，寻衅滋事罪法条往往被司法机关作为最后适用的法律依据。由于寻衅滋事罪因袭了作为“口袋罪”的流氓罪的一些基因使得其先天不足，而其罪状和构成要件因具有相当的包容性和伸缩性，又为其在司法适用上的扩大化倾向埋下了伏笔，所有这些因素的叠加、累积，使得寻衅滋事罪的“前世今生”尤为特殊，这也引发了近年来学界和社会上对寻衅滋事罪可能成为新“口袋罪”的诸多担忧和诘难。

那么，如何才能有效遏制寻衅滋事罪在司法适用上的泛化现象，破除寻衅滋事罪可能成为新“口袋罪”的历史牢笼，终结此“循环式”的司法怪圈？这是值得我们深入思考的一个问题，也是我国刑事法理论界与实务界无法回避的重要课题。我对此问题总的看法是，要通过立法与司法双管齐下、共同协力，一方面需要在立法上对寻衅滋事罪的罪状和构成要件作适当修改，减少其主观要素内容，细化其客观要素内容，从而为有效消除“口袋罪”所裹挟的弊端提供坚实的立法基础；另一方面，司法者应当秉持现代刑事法治理念，妥当解释这些具有“弹性”的“兜底条款”，“兜底条款”的司法适用要受罪刑法定原则的制约，不应迫于公众压力或为追求社会效果等因素而将不具有严重社会危害性的违法行为升格为犯罪，不得对寻衅滋事罪法条作类推解释或者不利于被告人的扩大解释。第十八届四中全会专题研究全面推进依法治国问题，全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出了全面推进依法治国的指导思想、总目标、基本原则、主要任务和重点举措，描绘了法治中国建设的宏伟蓝图，是指导和推动全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的纲领性文献。全会做出的重大部署、取得的重要成果，就包括要“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度”。这为严格落实罪刑法定原则、加强人权司法保障指明了方向。

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。充分重视罪刑法定原则的人权保障价值，强化刑法的人权保障机能，实践中尤其要防止对刑法规范进行类推解释和作不利于被告人的扩大解释。就寻衅滋事罪的司法适用来说，坚守罪刑法定原则、防止“口袋罪”在新的历史条件和时代背景下“借尸还魂”，对于强化人权司法保障、让人民群众在对寻衅滋事案件的查处中感受到公平正义，具有更为至关重要的意义。

当然，除了对寻衅滋事罪司法适用上的“口袋罪”倾向需要保持高度警惕之外，寻衅滋事罪的构成要件、司法认定、定罪量刑、立法完善、司法程序等涉及寻衅滋事罪与罚的诸多问题，也都值得进行全面、深入的研究。而目前学界对寻衅滋事罪进行集中研究的专著性成果尚属凤毛麟角，这种状况亟待改变。鉴此，为深化寻衅滋事罪的理论研究，破解寻衅滋事罪司法适用中面临的各种难题，更好地服务于相关司法实践，促进我国寻衅滋事犯罪的刑法规制和有效治理，北京师范大学刑事法律科学研究院与北京大学出版社经协商和研究，决定在以往双方诸多成功合作的基础上，再共同编辑出版这本《寻衅滋事的罪与罚》。

希冀本书的出版，会有助于刑法学界乃至全社会更加全面而深入地了解寻衅滋事罪的“前世今生”及其涉及的立法与司法、实体与程序等问题，会对促进我国刑事法治的发展带来积极的影响。

文章节选自北京大学出版社《寻衅滋事的罪与罚》。