马克昌教授的最后一课：如何走向市民刑法
2011年4月12日，著名刑法学者马克昌教授在病房中给博士生们上了最后一节课。两个月后（6月22日），马先生与世长辞。作为我国著名的法学家，马先生是新中国刑法学主要开拓者和奠基人之一。在半个多世纪的教学研究中，积累了丰富的治学经验，形成了学品与人品相统一、理论与实践相结合、厚积而薄发、面向世界、开放交流的治学品格，被誉为我国刑法学研究的“南马”，在业内被尊称“马先生”。先生一生勤耕不辍、著述等身，自上个世纪50年代，特别是改革开放以来，先后主编或独自撰写学术著作数十部，发表论文一百余篇，很多著述被公认为刑法学学习和研究的典籍性文献，对推动我国刑法学发展起到了重要作用。马老的刑法思想更是其一生智慧的结晶，内容博大精深。下文是先生生前最后一次给他的博士生们讲授他的刑法学——如何走向市民刑法。
马克昌的最后一课：如何走向市民刑法
录音整理丨武汉大学法学院博士生宫步坦
▲马克昌（1926年8月12日－2011年6月22日），中国河南西华县人，法学家。马克昌1950年毕业于武汉大学法律系，后考入中国人民大学研究生班，师从苏联刑法学家贝斯特洛娃，研究方向为刑法学研究。1952年，马克昌毕业后，返回武汉大学任教，担任法学院教授、博士生导师，与人大高铭暄教授并称为中国刑法学界的“北高南马”。本文原载于《南方周末》。
在生命的最后时刻，马老敏锐地指出，中国的刑法观念若要实现从强调国家权威转向强调保障人权，离不开政治体制的民主化改革。
他还再三提及，保障人权、限制国家刑罚权是大势所趋。现将这堂课上的录音整理稿（略有删节）刊出，以表达对马老的敬意和怀念。
我曾经提出，我国的刑法应该从国家刑法转变为市民刑法，从强调国家权威转向强调保障公民人权。
这个问题要从日本刑法学者木村龟二关于刑法的分类讲起，他认为：刑法的分类中，还可以分为权威刑法与自由刑法。
所谓权威刑法，就是强调保护国家利益和集体利益，不重视个人利益的保护。权威刑法中往往存在类推，不禁止刑讯逼供，强调刑罚的严酷，特别重视死刑。它是一种严酷的刑法，目的是发挥国家的权威。
德国法西斯政权时期很强调权威刑法，法西斯的一些刑法学者明确提出：资本主义国家的刑法总强调保障自由，那不是刑法，没有显示出刑法的权威。这种理论的发展，导致德国法西斯政权杀人不眨眼，使民众畏惧。
所谓自由刑法，是以保卫、保障人民的自由为宗旨，限制国家的刑罚权，能不作为犯罪的就不作为犯罪，刑罚能轻的尽量轻，要取消类推，反对刑罚的严酷，能废除死刑的就要废除死刑，坚决反对刑讯逼供。可以看到，自由刑法注重对人权的保护，强调保障人权。
主张自由刑法的国家，基本上政治制度是民主制度，反对专制制度。权威刑法的背后是专制制度。
借鉴木村龟二关于刑法的这种分类及观点，我国后来有学者提出市民刑法的概念。在这个基础上，前几年我提出了国家刑法这个与市民刑法相对应的概念。国家刑法就相当于日本学者所说的权威刑法，市民刑法就相当于他们所说的自由刑法。还有国内学者提出国权刑法与民权刑法的概念。这都只是一些不同的称谓，但这些提法背后的实质是一样的：是主张专制制度下的刑法，还是主张民主政治下的刑法？
讲这个问题的意义，还是要看我们国家的政治制度往哪个方向走。
应当说我们国家在过去都是实行专制，是一党专政。很多学者提我们国家应当逐步走上民主法治的道路，但现在专制的成分还是主要的。所幸现在正逐步改进，不像过去，一个人说了算，特别是文革期间，不同意领导人的意见随时可能被认定为反党反社会主义的犯罪。有一个刊载在《人民日报》的当时案例，南京一个工人在铲窑灰，因刮东风弄得他烟灰满身，他当时说了句“刮西风就好了”，就被认定与毛主席说的“东风压倒西风”唱反调，被判了三年。因为断章取义的一句话与领导人的“最高指示”不一致，就被当作犯罪甚至当作反革命罪来处理，这当然是一种专制。到“文革”以后，这类罪改判了不少，反革命罪平反了很多。
因此，我们国家的刑法，必须往民主道路上走。我们现在一定要提倡“打击犯罪与保障人权并重”。一方面，只强调打击犯罪、不强调保障人权的做法是错误的，特别是我们正在往民主法制的道路上走，这种做法更是不得人心。去年出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，禁止对刑讯逼供、非法证据的使用，这就是保障人权，说明我们国家也慢慢在进步。另一方面，把打击犯罪丢掉、只强调保障人权的观点也是不对的。国家制定刑法首先是为了打击犯罪，维护国家秩序，不能说刑法不打击犯罪。
讲到这里，我顺便介绍目前德国学界的一种新提法，即敌人刑法与公民刑法。我认为这种新提法与我刚才说的国家刑法、市民刑法是不一样的。德国是把现在对待恐怖分子所采取的更严厉的措施，称作敌人刑法，它是针对敌人的。又如美国，对保障人权很重视，但对恐怖活动的犯罪特别严格，采取了一些原来认为是非法的侦查手段，如跟踪、监听、私拆信件，但绝不允许对普通刑事犯罪采取这类侦查手段。这种对恐怖活动犯罪采取的更为严厉的措施，被称作敌人刑法；其它的刑法则被称作公民刑法。但我个人觉得，没必要做“敌人刑法”、“公民刑法”这样的分类。如果一种刑法更严厉一点，就叫作敌人刑法，那除了恐怖分子算敌人，其他人算不算敌人？而且这个敌人刑法的划分标准是什么？这就让人回想起毛泽东同志提出要正确处理人民内部矛盾的时候，我们国家刑法学对于刑法的分类，就是敌我矛盾的犯罪与人民内部矛盾的犯罪，当时还争论了好几年，但现在已经不提了。能够区分得清楚敌人吗？如果杀人罪、强奸罪是敌人，那贪污罪、受贿罪算不算敌人？一定要称作“敌人”，有什么好处？如果有人的行为触犯了刑律，犯了什么罪就依法处理，不要用所谓“敌人刑法”、“人民内部刑法”这样的概念，所以后来我国刑法中取消了这种分类，现在的教科书中当然没有这一对概念了，但在早期的著作、论文中，这方面的争论很多。这就涉及到中央的有些提法，是不是一提出来我们马上就要跟风？我们应该实事求是，具体分析，有些提法是对的，有些提法也不一定就是对的。这就需要我们用法治的眼光来分析，才对我们的学习和理解有帮助。
近年来西方刑法出现“风险刑法”，倾向于法益保护早期化。这不能说是权威刑法化。风险刑法是为了保护更多数人的利益，它提前一点介入，以避免严重后果的发生。例如，《刑法修正案（八）》规定的酒驾、醉驾，就是一种风险刑法，在造成严重后果之前就能处罚酒驾者、醉驾者，以使驾驶员尽量不要喝酒、不要醉驾，其意义就在这里。实际上日本刑法中也有风险刑法或危险刑法的称谓，一位朝鲜学者在日本留学时也曾写过一本关于危险刑法的专著。我也曾写过一篇论文《危险社会与刑法谦抑原则》，主张不能只强调危险，还要考虑危险到什么程度才入罪，不要让刑法过于提前界入，而应尽量加以限制，以实现两者之间的平衡。
我们明确提出了“打击犯罪与保障人权并重”，在司法实务中如何能做到，这就要靠执法者的智慧。打击犯罪是动用国家刑罚权，保障人权则是限制国家刑罚权。行使国家刑罚权时如果刑讯逼供，这就是侵犯人权，只有严格依法定罪量刑才是保障人权。
文丨李勇 节选自李勇检察官所著《学术如江湖之刑法学版）
一、学术江湖之——一代宗师。学术犹如武林江湖有武林盟主和一代宗师。刑法学者高铭暄、马克昌当堪称一代宗师，特别是精通日文的马克昌更是犹如武当一代宗师张三丰，中国刑法学宗师当之无愧，年过70居然还能写出鸿篇巨制《比较刑法原理》，与张三丰老年独创太极拳有一比。当然法学界具有学霸作风之人也不是没有，是谁，这里不好说了。
二、学术江湖之——武侠、少侠。江湖中必定有一些身怀绝技、独步武林的少壮派侠客。刑法学中张明楷、陈兴良可谓一代侠客，如张无忌一样身怀绝技，特立独行，一身正气，出手不凡，敢于冲破世俗藩篱，其追随者如影随形。当然还有一些独具个性武艺超群的少侠如邱兴隆、冯军、周光权、黎宏等。如同武林一样，男士多于女士，但女士中也不乏武艺高超者如刘艳红、田宏杰、劳东燕、苏彩霞等。
三、学术江湖之——华山论剑。武林聚会比武在所难免，学术每年也会举行一次武林大会——学术年会，以及其他形形色色的论坛、研讨会，期间交流学习、切磋武艺，唇枪舌剑，刀光剑影，足以显现文人相轻之风脉。
四、学术江湖之——武林门派。武林中门派繁多，门户林总。刑法学中，传统派别如少林派者当属人民大学，如武当派者莫如武汉大学，华山、衡山等实力派系当如北大、吉林大学等。政法五院校当如五虎上将，清华作为后起之秀自成一派。
五、学术江湖之——武林秘籍。武林江湖中向来为抢夺武林秘籍而硝烟四起，拥有秘籍，称霸武林不再艰难。学术江湖中的也有武林秘籍。国内法学原创性和独创性短期内难以改变，占有垄断性资料，是名噪江湖的重要手段，如民法学某君早年独占台湾学者王泽鉴的资料，东抄西拼，名震江湖。更有懂得德语和日语之人占据秘籍优势，一鸣惊人。
中国大陆刑法学者武林图谱
人大：高铭暄 王作富 刘明祥 戴玉忠 黄京平 韩玉胜 谢望原 张小虎田宏杰 肖中华 冯军、李立众
北大：储槐植 陈兴良 梁根林 刘守芬 曲三强 王世洲 赵国玲
法大：何秉松 曲新久 罗大华 黄道秀 王 牧 薛瑞麟 阮齐林 于志刚 张 凌
清华：张明楷 黎 宏、周光权、劳东燕
社科院：刘仁文、樊文
西南重镇：陈忠林 冯亚东 魏东、李邦友 梅传强 李永升 朱建华、
吉大：李洁 徐岱 张旭
武大：马克昌 林亚刚 莫洪宪 康均心
中南：齐文远 夏勇、苏彩霞
湖南：邱兴隆、钊作俊
西北：周柏生、贾宇、王政勋
华东：刘艳红（东南大学）、刘宪权、游伟 杜宇 张绍谦、刘远
中国台湾地区
老一辈：林山田、陈朴生、洪福增、韩忠谟、蔡墩铭、杨建华、褚剑鸿、高仰止
少壮派：陈子平、林东茂、甘添贵、黄荣坚、柯耀程、许玉秀、林钰熊
日 本
▲日本刑法武林图谱
德 国
学派之争年代的大师们大家都比较熟悉（可参见马克昌《近代西方刑法学说史略》）
当代：考夫曼、耶赛克、罗克辛、雅各布斯（Welze的得意门生）魏根特、许迺曼（罗克辛的得意门生）、斯特拉滕维特、库伦、乌尔里希.齐伯
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