北大教授储槐植：要正视法定犯时代的到来

来源：检察日报

作者：储槐植（北京大学法学院教授）

【提示】这是北京大学法学院教授储槐植先生几年前的讲座，

●从形式上给自然犯、法定犯下定义，从世界通例来说，就是以是否属于已经规定在刑事法律中的犯罪作为两者的区分。

●法定犯时代的到来，除了要求在刑法立法模式上从单轨制转向双轨制之外，还要求刑法立 法基础也相应变化，由传统自然犯的结果本位变为行为本位。

●法定犯发生在常态的社会活动中，所以它存在的领域非常广泛，因而行为的实际关系比较 复杂，行为人的主观恶性较小，追究法律责任难度比较大。

■自然犯、法定犯的区分标准

现有文献延续了几百年以前罗马法给法定犯和自然犯所下的定义：法定犯就是法律禁止的恶，自然犯就是本体的恶。这是企图从实质上对自然犯和法定犯做一个区分。但实际上随着社会的发展，法定犯、自然犯也会存在一些变迁。到今天为止，如果要给自然犯和法定犯做一个实质上的界定，恐怕是不可能完成的。有时候对一个事物从实质上下定义比较困难，从形式上下定义反而比较简单。从形式上给自然犯、法定犯下定义，从世界通例来说，就是以是否属于已经规定在刑事法律中的犯罪作为两者的区分。也就是说，规定在刑法典以及单行刑法中的犯罪就是自然犯，规定在除刑事法律之外的其他法律中的犯罪是法定犯。这种形式上的定义，除了中国以外在世界上都是可以适用的。但在我国很难进行形式上的定义，因为我国所有的犯罪都是规定在刑法典或单行刑法中，我国还不允许刑法以外的法律独立来规定犯罪并配有相应的法定刑。但是可以说，这样的规定越来越不适应社会生活需要。

■法定犯时代的到来

从历史发展来看，在自然经济条件下，犯罪的基本形态就是自然犯，自然经济条件下社会发展非常缓慢，受社会谴责的行为按千百年来人们所熟悉的观念、伦理标准就能判断，所以自然犯就是在社会发展非常缓慢、在自然经济条件下的犯罪。随着市场经济的发展，社会关系多样而复杂，随之而来的就是社会生存、人类生活的方方面面时时处处都有风险相伴。可以说，随着市场经济的发展，风险社会就到来了。随着风险社会的到来，新型安全需要的扩展，这样就不得不影响国家安全管理的方略。拿刑罚来说，刑罚在继承了追求报应的同时，更加关注风险控制，追求报应是刑罚的传统功能，为了适应新型安全需要，社会进入了风险社会，风险太多，渐渐产生了一种新型的风险控制。刑罚是国家管理的一种手段，它也不能无视国家风险控制的需要，所以刑罚的功能在继承了传统的报应的同时，更加关注风险控制，那就是威慑，威慑就是风险控制，与此相适应就出现了法律上的犯罪形态的结构性的变化，也就是说，犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重这样的局面。举例来说，日本的刑法典再加上有限的几个单行刑法，它规定的自然犯大概不到300个罪名，日本的法定犯有多少还没有一个具体的数字，但一个大概的估计说日本的法定犯不会少于5000个（罪名），还有的说不少于10000（罪名）。其他国家的情况也大致相似。可以说，随着风险社会的到来，法定犯时代也随之到来了。

■如何应对法定犯时代的到来

（一）刑法立法体制要从单轨制转向双轨制

从世界范围来看，从20世纪开始，自然犯时代进入到了法定犯时代，这在刑法立法上是有所反映的，立法上的变化具有深层次的巨大价值。比如说刑法立法体制，在自然犯时代是单轨制，也就是说都规定在刑法典和有限的几个特别刑法中。到法定犯时代，刑法立法体制变成双轨制，也就是说，自然犯规定在刑法典中，法定犯规定在比刑法典多几十倍上百倍甚至上千倍的其他法律中。这就使得刑法立法模式出现了由单轨制向双轨制的重大变动，这种变动的好处在于使得刑法典相对稳定。稳定有什么好处？刑法典是规定侵犯千百年来形成的道德规范的犯罪，老百姓只要有一定的常识，到了一定的年龄，都应该知道，不许杀人不许放火不许奸淫，这些都是自然犯罪。刑法的稳定对社会的稳定有重要作用。随着社会的发展产生的一些风险也需要用刑罚来处罚它。如果把这么多罪名都规定在刑法典之中，刑法典就很难保持稳定。日本现在还在适用1908年刑法典，尽管1974年提出了修订刑法的草案，但是还是被搁置下来了；德国1975年把1875年的刑法作了重大变动，这隔了整整一个世纪；法国1993年刑法典对其1810年刑法典作了巨大变动。这些国家刑法典的变动不是以年而是以世纪为单位。而我国1997年出台新修订的刑法，实行没有多久，修正案、立法解释就随之而来，而这些立法解释、修正案，多数是关于法定犯的规定。把法定犯规定入刑法典造成其不稳定还是其次，关键是刑法典对法定犯的规定非常简略、非常概括、非常笼统，这就必然缺乏可操作性。

（二）刑法立法要从结果本位转向行为本位

法定犯时代的到来，除了要求在刑法立法模式上从单轨制转向双轨制之外，还要求刑法立法基础也相应变化，由传统自然犯的结果本位变为行为本位。现行刑法之中如数额巨大、情节严重等等规定都表明，我们刑事立法的基础还是结果本位，也就是说要出现法律规定的某种结果才成立犯罪的既遂。而行为本位是只要出现了刑法规定的某种行为，刑法就可对此作出评价（尽管大多数行为是有结果的）。行为本位体现了风险控制，说将风险扼死在摇篮之中过早，但只要发展到某种阶段，就可以作为完成罪进行处罚。这就凸显了社会的保卫功能和刑法的预防功能，所以刑法立法的基础就应由自然犯时代的结果本位转向法定犯时代的行为本位，显然这对整个社会来说价值更大。刑法立法的基础由结果本位变为行为本位是刑法领域中的一个重大变动，这是对传统刑法的一种颠覆。另外，行为本位更容易处理司法实践：实施一种行为，对公诉人来说更容易证明，使犯罪嫌疑人难脱法网。

（三）犯罪构成要件要出现重大变动

犯罪构成要件最重要的无非就是主体、客观方面和主观方面。随着法定犯时代的到来，这三个方面也发生了重大变化。

第一，在自然犯时代，犯罪主体是一元的，就是自然人，现在犯罪主体由一元变为二元，即自然人和法人或称之为单位，这是重大的变动。法人犯罪在我国刑法典中的数目不少，法人犯罪一般是法定犯，在其他国家是规定在刑法典以外的法律中的。

第二，传统犯罪行为的形式是二元的，即作为和不作为，现在在大陆法系的刑法典里面，犯罪的行为形式还是作为和不作为，但是在英美法系的国家，犯罪的行为形式除了有作为和不作为外，还有持有型犯罪，我称之为第三行为形式。美国的《模范刑法典》是把持有与作为和不作为并列的，但在我国国内的刑法学界，大多数人还不认为持有是一种犯罪行为形式。有人反驳我说，作为和不作为就像白和非白，它们之间不存在一种中间状态，但是作为和不作为没有穷尽第三种情况，与白和非白的逻辑关系是不一样的，中间不排除第三种可能。

第三，传统的罪过形式也是二元的，即故意和过失，这是针对自然犯而言的，自然犯罪由于关系比较简单，所以其主观方面也比较明晰。所以这就形成了一种潜规则，就是刑法上的一个罪名就其主观来说，要么是故意，要么就是过失，不能二者兼有。但美国《模范刑法典》的主观方面有四种，第一种叫做“明知”，明知主要针对行为犯，就是说行为人在实施这个行为时知道这个行为。另外三种属于出现结果的要有针对结果的主观心态：一种叫做“蓄意”，相当于我们的直接故意，第二种叫做“疏忽”，相当于我们疏忽大意的过失，还有一种我们没有，叫做“轻率”，轻率就相当于我们的间接故意加上过于自信的过失。从理论上说，间接故意和过于自信的过失不难区分，但运用到实际上时，二者的区分有时连行为人自己都说不清楚，所以我们看到德国和法国刑法学者中都有相关的研究，实际上就是为了便于司法实践。美国更偏重于经验，偏重于司法实践，所以就根据司法需要，不区分间接故意和过于自信的过失，而统一为轻率。

在我国，几乎所有的刑法教科书关于刑法第三百九十七条滥用职权罪和玩忽职守罪的主观方面的认识都是同一的，即滥用职权是故意，玩忽职守是过失。但是，在1997年刑法公布后不久，在一些刑法著作中，关于玩忽职守罪的主观方面，则认为其基本是过失，但也不排除故意，而滥用职权多数情况下是故意，但有些情况下也不排除过失，这就似乎违反了一罪名只能有一种主观心态的规则。我认为“规则”不是没有例外，而是例外不多。例外和规则是相对的概念。所以凡是有规则就一定有例外，既然说一个罪名不是故意就是过失是个规则，那么也应该存在例外，这个例外我们是有的，就是刑法典第三百九十七条。例外往往推动事物的发展，好多规则，包括缓刑、假释等等起初都是例外，所以要重视例外，不要无视例外，不要否定例外。

（四）刑法理论要更加正视法定犯时代的到来

以上所说的，就是以自然犯为本体的传统刑法已经融合了新型法定犯的一些重大体现，包括刑法立法体制、刑法立法基础和犯罪构成的几个方面。尽管立法予以了关注、改变，但是，在刑法学理论界，虽然也出现了一些专著文章，但还是有一些没有注意的地方，基本上还是用自然犯的眼光来观察研究法定犯，我觉得这很有问题。举个例子来说，就是到目前为止，为什么对单位犯罪要采取两罚制？对此，说法很多，但是还没有一个说法圆满地解释了为什么要采取双罚制。问题到底出在什么地方？我认为是没有跳出自然犯的圈子来观察法定犯应有的现象。所以，为什么要提法定犯时代，就是为了更好地研究法定犯。

最后，我想说说这两种类型的犯罪在实体上的重大差别。自然犯发生在非常态的社会活动中间，它存在的领域相对比较狭窄，所以它的实际的关系比较简单，行为人的主观恶性比较明显，所以追究法律责任的难度比较小，这是从实体角度，从犯罪学、社会学对自然犯所做的一些剖析。法定犯发生在常态的社会活动中，所以它存在的领域非常广泛，因而行为的实际关系比较复杂，行为人的主观恶性较小，除了我们国家，对法定犯的处刑都比自然犯要轻，至少其他国家和地区的法定犯没有死刑，法定犯追究法律责任难度比较大。几百年来，人们对自然犯有充分的研究，而对法定犯还没有那种研究深度和高度，在当今世界绝大多数国家，法定犯的犯罪比率远远高于自然犯，所以我们有责任、有理由对法定犯给予必要的关注和研究，只有这样，才能把我们的刑法学向前推动一步，更重要的是为司法实践带来便利。

（本文系根据北京大学法学院教授、博士生导师储槐植2007年在中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的“名家刑法讲座”上的演讲整理，整理人：李运平）