“证券期货犯罪的刑事立法完善”理论研讨会综述（上）
本文转自中国法学网，根据中国法学网信息，本文供稿：赵希 摄影：徐梦婷。由于本文超长，因此分成两篇推送！
构建现代化的证券期货犯罪刑事制裁体系
——“证券期货犯罪的刑事立法完善”理论研讨会综述
2016年11月26日-27日，由中国社会科学院法学研究所主办、北京市亚欧律师事务所协办的“证券期货犯罪的刑事立法完善”理论研讨会在北京成功举行。本次研讨会是中国社会科学院承接的中国证监会资本市场法制课题的一个重要组成部分。来自中国社会科学院、北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、北京师范大学、中央财经大学、北京外国语大学、北京交通大学、北方工业大学、北京联合大学、北京政法职业学院、南开大学、吉林大学、四川大学、上海交通大学、中南财经政法大学、华东政法大学、西北政法大学、苏州大学、山西大学、河北大学、贵州省社会科学院、上海大学、上海政法学院、上海财经大学、南京审计大学、西南石油大学、深圳大学、中国民航飞行学院、广东警官学院等多所高校和科研院所，以及全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会等部门的近百名专家学者出席会议。
会议除开幕式和闭幕式外，共分五个单元，分别为证券期货犯罪的基础理论，操纵证券期货市场罪，内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪，从业禁止制度以及证券期货犯罪的立法与司法考量。
大会开幕式中，首先，主持人中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任刘仁文研究员介绍了与会代表，并对大家的到来表示欢迎。他接着介绍了此次会议选题的背景和意义，指出本次研讨会是中国社会科学院承接的中国证监会资本市场法制课题的一个重要组成部分，意在深入贯彻中央关于整顿、规范金融秩序精神，有效惩治证券期货犯罪，为完善该领域的刑事立法提供理论和智力支持。
接下来，中国社会科学院法学研究所国际法研究所联合党委书记陈甦研究员，中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院院长赵秉志教授以及中国社会科学院国际法研究所所长、中国刑法学研究会常务副会长陈泽宪研究员分别作了开幕致辞。
陈甦书记从证券期货法律研究的方法论这一理论高度出发，分析了证券期货法律制度体系形成的应然和实然路径，倡导一种综合性、跨学科的研究方法。他指出，证券期货法律制度体系的形成，其应然路径是证券期货市场形成之后，首先由民商法对相关行为予以规制，之后纳入行政管理的范围，如果仍然不足以规制，再纳入刑法调整的范围。由于我国证券期货市场发展过于迅速，实际的监管需求迫使民商法、行政法、刑法几乎同步进行规制。不同法律之间的学科区别，带来了认知法律现象和判断法律性质时的分歧和障碍。为了协调各部门法之间的关系、促进证券期货法律体系的良好运转，继而达到更有效地规制证券期货市场的目的，他倡导一种跨学科的综合性研究方法。这样一种综合性的研究既是重要的法学研究方法，也是完善我国证券期货法律制度的重要手段和媒介。此次研讨会汇聚了各领域、各学科的专家学者，他相信通过学者间的深入交流，能够弥补证券期货法律制度体系建构中缺乏跨学科交流的不足，从而为我国证券期货法律制度的建设提供更有意义的方案。以这次会议为契机，相信会迎来证券期货法律制度体系建设的一个新起点。
赵秉志教授作了题为“为维护金融管理秩序保驾护航”的致辞，分别就证券期货犯罪的规制背景、犯罪特征、研究现状以及研究发展方向等四大问题做出了深刻的剖析：第一，证券期货犯罪的纷繁发展态势是以我国资本市场“新兴加转轨”的特殊阶段为背景的。整顿和规范金融秩序、完善惩治证券期货领域的刑事犯罪是目前刑法研究中迫切而热门的研究领域。第二，由于证券期货市场本身的特殊性，加之与新兴的互联网技术手段结合起来，使得证券期货犯罪具有社会危害大、专业性强、查处难度大等特点。第三，目前刑法理论和司法实务当中对于证券期货犯罪的相关构成要件的法益范围、规范内涵，以及具体犯罪的刑种和刑度都存在较大争议。第四，证券期货领域刑法理论的研究可以有如下几个探索角度，包括实证研究的角度、立法论研究角度、司法论研究角度以及比较法研究的视角。赵秉志教授认为，这次会议的召开非常及时和必要，将会对我国证券期货领域刑法规制的进一步完善提供强大的智力支持。
陈泽宪所长的致辞围绕着证券期货犯罪刑事立法研究需要关注的三个问题展开。首先，证券期货刑事立法的完善应回应司法实务中的实际问题。某一具有重大争议性的具体问题往往是刑事立法相关制度不够完善所造成的。其次，证券期货刑事立法的完善需要协调刑法与其他法律之间的关系，特别是刑法与证券期货法律法规之间的关系。两者关系的理顺能够为实际执法提供更为清晰的操作标准。第三，证券期货刑事立法的完善要求我们重视证券期货犯罪本身的特殊性。证券期货本身的专业性非常强，要重视这种特殊性在刑事实体法和程序法中的意义，一方面在刑事实体法中在犯罪圈的划定、构成要件的规定等问题中要考虑证券期货市场的特殊性，另一方面在程序法意义上，需要考虑证券期货犯罪的侦查、起诉和审判是否进行一些特殊的制度设计。总之，他强调证券期货刑事立法的完善需要具备更为宽阔的研究视野，妥善处理好上述三个问题。
本单元由中国人民大学刑事法律研究中心主任戴玉忠教授和最高人民检察院公诉厅陈国庆厅长担任主持人。
北京大学法学院白建军教授首先作了题为“证券犯罪与刑法修订”的主题发言。他强调：证券期货犯罪的刑事立法修订应找准方向，避免盲目进行。刑事立法对于证券期货市场的规制必须重视以下三个基本向度：首先，准确认定证券期货犯罪的本质。证券期货犯罪的本质是对资源优势的滥用，这种资源包括权力资源、财富资源和符号资源。因此，证券刑法要紧密围绕资源优势的不当交易和滥用进行规制。其次，要关注证券市场中新的犯罪形式，就操纵证券市场行为而言，结合中外证券期货市场实际发生的案件，存在着“基准操纵”、“高频交易”、“幌骗”等新型证券市场操纵行为。与常规证券市场操纵行为相比，这些新型行为具有简易性、高效性和更高的危害性。最后，证券期货犯罪的刑事立法完善应建立在尊重、符合证券市场规律的基础上。证券期货市场的特殊属性需要我们在刑事立法的完善中认真对待、妥善规制。
中国社会科学院法学研究所商法研究室主任陈洁研究员重点阐释了行政罚款和刑事罚金的配置和衔接问题，提出证券期货刑事立法中应反思并合理重构二者之间的关系。第一，应反思行政罚款和刑事罚金的既有的“双罚”模式。她指出，对于资本市场中的违法行为，没有必要同时规定行政罚款和刑事罚金。这一观点的根据主要是罚款和罚金所承载的实质功能相同；同时适用二者部分地违反了一事不再罚原则；另外，刑法的谦抑性原则要求能够以罚金方式在行政处罚范围内实施的，就不应被纳入刑法规制的范围。第二，应反思行政罚款和刑事罚金的协调性问题。鉴于刑事处罚的严厉性，针对同一违法行为的刑事罚金数额本应高于行政罚款，但目前的立法规定并不符合这一基本逻辑。第三，应反思行政罚款和刑事罚金的收缴使用问题。将收缴的款项全部上缴国库的做法严重损害了相关投资者的利益，会造成投资者即使在相关民事诉讼中胜诉，也无法获得相应的赔偿。
吉林大学法学院李韧夫教授的发言对目前证券期货犯罪的刑事立法现状进行了如下几个方面的反思：其一，证券犯罪与期货犯罪的社会危害性不同，但二者的差别并未在刑法条文中被充分重视，刑法没有对它们的定罪方式和量刑模式进行区分。其二，与自然人犯罪相比，证券期货犯罪中单位犯罪的规定尚不完善。以《刑法》第179条、180条、181条为例，三个条文中的单位犯罪对直接负责的主管人员和其他直接责任人员科处的自由刑，均为五年以下有期徒刑，与自然人犯罪相比缺乏区分度，且与成立共同犯罪的刑罚相比较，单位犯罪的处罚更轻可能会轻纵犯罪人。另外，这几个条文中单位犯罪的罚金刑并没有明确处罚数额，偏离了罪刑法定原则，也不利于司法实务的明确执法。其三，应完善证券期货犯罪的相关司法解释的内容，使整体规制更为周延。例如司法解释对《刑法》第181条自然人犯罪的立案标准做出了明确规定，但对该条的单位犯罪立案标准却没有涉及。上述不足之处应在刑事立法完善时予以重视。
河北大学政法学院苏永生教授发言的题目为“严重后果型证券期货犯罪的罪过形式研究”。苏教授指出，我国刑法中的证券期货犯罪包括行为犯、数额犯、情节犯和严重后果型犯罪四种类型。从刑法总则的相关规定来看，罪过形式的判断依据只能是危害社会的结果。在分则条文明确规定了危害结果的情况下，只能以此结果作为罪过形式的判断依据，在没有明文规定危害结果的情况下，只能依据具体犯罪侵犯的法益来确定危害结果，并以此作为罪过形式的判断依据。以此来看，证券期货犯罪中的行为犯、数额犯和情节犯属于单一罪过立法，其罪过形式应当是故意，而严重后果型犯罪的立法属于择一罪过立法，罪过形式就包括故意与过失。但如此解释面临着困境：要么致使区分故意和过失没有实际意义，要么致使故意与过失成为酌定量刑情节。为了实现处罚上的合理性，应当修改刑法对严重后果型证券期货犯罪的规定，明确规定过失的情形及相应的刑罚。
中国社会科学院法学研究所赵希博士后做了题为“证券期货刑法规制中的谦抑性原则反思”的发言。她发现，立足于刑法谦抑性，强调证券期货犯罪的法定犯属性，反对刑法在此领域扩张处罚范围的观点属于主流理念。她认为，谦抑性原则的价值固然不容否定，但传统谦抑性原则所适用的语境发生了重大改变：机能主义刑法观中，刑法之“恶”逐渐淡化；刑法保障法地位松动；加之刑法介入金融监管的实际需求上升。这一切都促使我们对谦抑性原则的内涵和功能进行反思与重新定位。谦抑性原则不应被抽象地理解为反对刑法扩张，而应将其理解为审慎地划定刑法的范围，特别是在司法实践中严格遵循罪刑法定原则。换言之，谦抑性原则的核心不在于“抑”，而在于“谦”。
在第一单元的评议环节，中国社会科学院法学研究所屈学武研究员认为上述几位发言人的报告很有启示性，如白建军教授提出证券期货犯罪的本质是对信息资源的滥用、陈洁研究员呼吁将罚款罚金退赔给相关投资者以及李韧夫教授提出的证券期货犯罪中单位犯罪处刑的完善问题。但是需要商榷的问题是，一事不再罚原则是适用于同一部门法的，对同一个违法行为在科处行政罚款之后，刑法也有权介入科处罚金。罚款与罚金的“双罚”做法既不违反刑法谦抑性，也不违反一事不再罚原则。另外，在严重后果型证券期货犯罪中规定过失的情况需要斟酌，第181条编造并传播证券期货交易虚假信息行为很难存在过失的罪过形式。刑事立法应追求一般公正，个别公正应当在司法当中予以解决，否则刑法的规制范围过宽，有悖于罪刑法定原则。
北京大学法学院梁根林教授在评议中提出了三点思考：第一，需要注意证券期货犯罪与传统犯罪在不法构造、不法属性以及罪责内涵上的区别。自然犯的“本体恶”属性与法定犯的“禁止恶”属性导致二者在上述几个方面都存在显著差别。第二，刑法谦抑性是我们应当坚守的基本理念，但绝非教条，必须具体地、历史地、动态地理解谦抑性原则。现代刑法的使命不仅在于保障法治国下国民的行动自由，也要配合国家职能的转型以及后现代风险的挑战。与此同时，我们也要警惕和防止证券期货刑法的随意扩张。第三，需要恰当配置行政监管、行政处罚与刑事处罚之间的关系，证券期货法律规制体系首先需要严格的行政监管，严管胜于严惩。
清华大学法学院教授、全国人大法律委员会委员周光权在评议中认为，证券期货犯罪给传统的刑法原理和司法实务带来了挑战，需要我们进行深入反思。首先，传统的刑法理念需要进行反思，例如对谦抑性原则的传统看法并不符合现代社会治理犯罪的需要。刑法谦抑性的侧重点应在于制约司法，而非限制立法。其次，证券期货刑事立法完善中，需要增设一些新罪，特别是增设危险犯。最后，对于刑法与证券期货法律法规的衔接问题，如陈洁研究员讲的罚款与罚金问题，针对同一事项进行两罚的确有重复处理的嫌疑。对此，可以在刑事罚金中扣除行政罚款的那部分金额。
在自由发言阶段，华东政法大学孙万怀教授指出，需要进一步探讨证券期货刑法与其前置的行政法之间的关系。违法一元论无法适应现代社会的治理需要，刑法的违法性判断在任何时代都具有相对独立性。北京大学王世洲教授认为，证券期货刑事立法不应增设危险犯，而应增设行为犯。对此，梁根林教授回应指出，纯粹的行为犯概念并不妥当，应用抽象危险犯来替代行为犯，犯罪的成立至少要具备对法益的抽象危险。中南财经政法大学夏勇教授对此提出异议，认为行为犯概念有独立存在的价值，刑事立法中需要区分行为犯与危险犯，而不应以抽象危险犯来代替行为犯。随后，刘仁文研究员提出，证券期货犯罪中情节犯的规定很常见，这是否违反罪刑法定所要求的明确性原则？白建军教授回应指出，纯正情节犯的确是我国刑事立法的特色。对此，刑事立法必须进行全面深入的立法调研，尤其要侧重实证研究，以避免盲目立法。
第二单元 操纵证券期货市场罪
本单元由中国人民大学法学院黄京平教授和最高人民检察院检察理论研究所王守安所长主持。
中央财经大学法学院郭华教授在题为“操纵期货市场罪刑法完善研究”的发言中指出，我国目前的刑事立法对于期货市场的认识还不深刻，影响了对期货犯罪的合理有效规制。主要表现在证券期货刑事立法简单地将期货放置在证券之后，进行统一规定，而忽视了期货的特殊属性。例如我国行政法律法规对操纵期货市场的规定不够细致，与刑法衔接不畅，拘泥于价格操纵。传统的操纵期货市场手段有连续交易、自买自卖、约定买卖等，典型的表现为逼仓；近年来新型的操纵手段有程序化交易、高频交易等，配资行为也可能成为操纵期货市场的帮助行为。总之，证券期货刑事立法的完善要重视对期货的特殊性进行研究，尊重期货市场规律，合理设计相关犯罪的构成要件和刑罚配置。
上海交通大学凯原法学院谢杰副教授认为，健全操纵证券、期货市场罪认定标准是当前中国资本市场刑法制度建设的重要任务，其理论前提与实践基础在于对操纵证券、期货市场罪的实质进行准确把握。现有的操纵证券、期货市场罪实质解释在法律与经济分析层面存在明显缺陷。资本市场中操纵证券、期货市场罪的犯罪实质是对证券、期货合约以及其他金融衍生工具或者投资者资本配置决策进行非正当控制并从中谋取金融交易利益。操纵证券、期货市场罪是金融商品操纵与市场资本操纵的独立进行或者联合展开。操纵者通过价量操纵或决策操纵中的任何一种路径对资本市场形成操纵，或者通过叠加地使用价量操纵与决策操纵强化与提升对资本市场的非正当控制力度。从法律与经济分析的视角解构操纵证券、期货市场罪的犯罪实质对于完善资本市场刑法制度具有重要的理论与实践价值。
中央财经大学博士后、北京市顺义区人民检察院检察官王新的发言题目是“证券市场操纵刑事推定之探讨”。她指出，证券、期货市场操纵手段日益翻新，信息操纵与交易操纵并用、跨市场操纵等新行为样态使得无法回应证券市场操纵行为特性的刑事规范之滞后与模糊问题更加凸显。市场操纵行为与危害后果之间非直接因果关系及操纵行为的特殊性需要确立与完善刑事推定规则:大盘的跌幅或股价的波动，即价量变动不是认定操纵行为情节严重的必要因素，只要有制造此种危险的可能性即可。信息操纵与交易操纵往往交叉并用，信息的及时、准确披露与否往往是判断行为异常性、操纵与否的手段。
在本单元的点评阶段，北京大学王世洲教授对于证券期货的刑事立法完善问题强调了三个关键词：第一是刑法的前置条件。证券期货刑法的前置法即证券期货法律法规具有非常强的专业性，充满无数专业概念，而这些概念从刑法意义上很难加以明确定义。第二是经济模型。证券期货领域的法律规制方法是受制于特定的经济模型的。而我国应采取怎样的经济模型现在争议还很大，我们应探讨适合自己的经济理论和经济模式。第三是概念使用的精确性。特定法律概念在中外、在不同学者之间，其用法存在差异。这三个关键词需要我们特别注意。
南开大学刘士心教授也对三位主题发言人的报告进行了点评，认为郭华教授提出的必须尊重期货市场特殊规律的看法，对我国证券期货刑事立法的完善具有重要意义；谢杰副教授对于证券期货操纵行为的行为实质的分析也令人耳目一新；王新检察官的发言则侧重从刑事诉讼的证明角度对证券市场操纵的认定做出了自己的解读。但可能需要商榷的是，操纵证券期货市场行为与危害结果的产生之间存在诸多介入因素，如果直接以推定方式肯定因果关系的存在可能并不恰当。
北京市亚欧律师事务所主任律师彭宪华律师在点评中认为三位发言人的报告从选题、论证方法到其中蕴含的批判性的学术态度都值得我们学习。他对其中涉及的两个问题提出了自己的看法，其一，在相关证券期货罪状的完善方面，不应认为利用任何信息来操纵证券期货价格都构成操纵证券期货市场罪。其二，将操纵证券期货市场解释为一种特殊的欺诈类型是否合理，是未来学术研究中的一个重要课题。
在自由发言阶段，王世洲教授认为，证券期货领域的刑法规制不应操之过急，应给市场发展留下更多的发展空间。刘士心教授赞同这一观点，他指出证券期货市场是一个新生事物，市场的不断发展使得相应的管理模式也会发生改变，而刑法具有相对的稳定性，过于频繁的刑事立法有失刑法的严肃性。因此应更加侧重行政监管方式。刘仁文研究员强调，在刑法理论上的确需要重视证券与期货之间的差别，反思目前证券与期货并列规定的简单做法。另外也需要反思目前我们证券期货犯罪的立法体制，即需要考虑是否将证券期货犯罪规定在行政法中，而非由刑法单独加以规定。对此，梁根林教授指出，行政法与法定犯并不相同，在概念上应当进行准确界定。刑法典中的法定犯具有相对稳定性，是对重大法益的侵害；而行政法中规定的行政犯隶属于轻罪体系，经过一段时间的适用，可能将其中的一部分纳入到刑法典的法定犯的范围。