“证券期货犯罪的刑事立法完善”理论研讨会综述（下）

本文转自中国法学网，根据中国法学网信息，本文供稿：赵希 摄影：徐梦婷。由于本文超长，因此分成两篇推送！

构建现代化的证券期货犯罪刑事制裁体系

　——“证券期货犯罪的刑事立法完善”理论研讨会综述

2016年11月26日-27日，由中国社会科学院法学研究所主办、北京市亚欧律师事务所协办的“证券期货犯罪的刑事立法完善”理论研讨会在北京成功举行。本次研讨会是中国社会科学院承接的中国证监会资本市场法制课题的一个重要组成部分。来自中国社会科学院、北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、北京师范大学、中央财经大学、北京外国语大学、北京交通大学、北方工业大学、北京联合大学、北京政法职业学院、南开大学、吉林大学、四川大学、上海交通大学、中南财经政法大学、华东政法大学、西北政法大学、苏州大学、山西大学、河北大学、贵州省社会科学院、上海大学、上海政法学院、上海财经大学、南京审计大学、西南石油大学、深圳大学、中国民航飞行学院、广东警官学院等多所高校和科研院所，以及全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会等部门的近百名专家学者出席会议。

第三单元 内幕交易、泄露内幕信息罪与利用未公开信息交易罪

 

本单元由中南财经政法大学党委副书记齐文远教授和贵州省社会科学院院长吴大华教授主持。

上海交通大学凯原法学院张绍谦教授的发言题目是“论利用未公开信息交易罪的立法完善”。他从利用未公开信息交易罪的犯罪主体、规制领域、情节标准、法定刑四个方面进行探讨，提出了立法完善建议。第一，适度扩张该罪的主体范围。一方面不应局限于金融机构的从业人员，而是以与未公开信息的接触程度，以及能否利用职务、业务便利接触未公开信息来确定主体范围。同时将非法获得未公开信息的人员也纳入到本罪的主体范围。第二，适度延伸该罪的规制领域，认为利用未公开信息交易罪的规制领域理应包括邮币卡等金融衍生品。第三，合理建构该罪的定罪标准，适当提高“情节严重”的标准以减少刑事司法实践的随意性。第四，合理配置该罪的法定刑，认为采用倍比罚金制与限额罚金制相结合的方式是完善本罪罚金刑制度的合理化做法。

北京市人民检察院刑事审判监督部王新环主任的发言题目是“内幕交易罪刑事立法相关问题研究”。他指出，内幕交易罪的刑事立法与迅速发展的案件查办、司法实践相比，存在相对滞后或不相协调、不尽完善等问题。主要表现在：法定入罪标准过低，与办案实践严重脱节，且部分条款可操作性不强；附加刑的有效性和精细化有待提高；刑法规定与证券法律法规的衔接有待完善；个别重要的交易行为尚未纳入刑法规制范围，等等。建议在立法层面完善我国内幕交易犯罪的刑法规制，在该罪名刑事立法的确定性、精细化、专业性和体系性方面加强研究和落实。

上海财经大学法学院讲师李睿博士的发言对利用未公开信息交易罪的构成要件进行了深入解读。第一，对未公开信息概念的界定。提出未公开信息具有差别性、未公开性、关联性、价格敏感性以及可利用性这几个特征。第二，利用未公开信息交易罪的犯罪主体范围的厘定。除了直接主体之外，需要注意有身份者建议无身份者从事相关交易的现象。第三，关于本罪前置违法性的判断。《刑法》第180条第4款的“违反规定”应包含部门规章、地方性法规和行业规范。第四，对于计算利用未公开信息交易的违法所得数额的标准问题上，应采取后进先出法计算违法所得。

西北政法大学刑事法学院讲师赵姗姗博士主要介绍了日本内幕交易规制的简况。与我国对内幕信息规制方式不同的是，日本内幕交易罪是通过附属刑法的方式进行规制的。日本通过学习美国1933年证券法制定了本国的证券交易法，其中规定了内幕交易的规则。但从1948年到1989年内幕交易一直被概括表述为“不正交易”。在此期间日本对于内幕交易总体来说持一种容忍的态度。但在1987年“立保化学工业事件”之后，以此为契机，日本出台了单独规制内幕交易的条文，并对违反行为科以刑事处罚。而之后的数十年间又对内幕交易的法定刑进行了提升。当今世界各国，规制内幕交易的立法体系可以归纳为两种模式：信义模式和市场模式，日本采用了信义模式。日本内幕交易规制的历史演变和制度模式值得我国刑事立法参考和借鉴。

华东政法大学博士研究生闻志强在发言中分析了我国内幕交易刑事立法和司法中的不足。立法上主要存在法定入罪标准虚置化、入罪情节的模糊化、刑罚力度较轻以及程序法与实体法、行政执法与刑事司法衔接不畅等问题。司法上则存在法律适用障碍，以及侦查取证工作中的疑难问题。对此，需要从立法和司法两个层面进一步完善我国内幕交易犯罪的刑法规制。应坚持法定入罪标准与司法实践追诉标准的协调、统一；严密刑事法网，缝补法律漏洞，出台具有可操作性的司法解释，夯实司法实践的规范依据；进一步完善刑罚制度，引入资格刑，增强惩罚的针对性和有效性；进一步强化行政执法与刑事司法、行政处罚与刑事处罚的顺畅衔接。

本单元的评议人之一、中国政法大学刑事司法学院院长曲新久教授在评议时指出，我国对内幕交易的认知经历了一个发展变化的过程。由于早期金融交易方式的落后，内幕交易方式很原始，对于内幕交易的规制也并不严格，直至电子交易方式出现之后，对于内幕交易的规制才逐渐纳入刑法轨道，目前司法层面对这两个罪的认识也日趋成熟。在立法完善方面，利用未公开信息交易罪的确是针对“老鼠仓”行为而设立的，因此对于这个罪的犯罪主体设定的比较明确。这个罪的法定刑可以考虑提高到15年。另外，邮币卡的危害性不大，不应被纳入刑法规制的范围之内。

北京大学法学院王新教授在评议时首先回顾了我国惩治证券期货的刑事立法变迁过程。他指出，1993年颁布的《禁止证券欺诈暂行办法》是对证券期货市场最早的法律规制。1997刑法实际上是超前设置了四个比较典型的证券类犯罪，而当时我国的证券法尚未颁布。之后直到2012年才颁布了关于内幕交易、泄露内幕信息罪的司法解释，而另外三个重要罪名的司法解释至今仍未出台，仅有立案标准。这种状况就导致司法机关办案中欠缺司法解释依据。另外，从立法发展的视角看，期货与证券并置在相关法条中的做法，属于非常原始的立法方式，这种立法方式存在很多弊病，完全忽视了期货的特殊性。证券期货犯罪立法体系的完善必须重视刑法与证券期货法的衔接。

北京师范大学刑事法律科学研究院周振杰教授在评议中就上述报告所涉及的具体问题进行了点评。首先，很多报告内容都提到相关犯罪的犯罪主体范围的确定问题，以内幕交易为例，如果该罪的处罚目的是限制利用内幕信息进行交易这种行为，那么与处罚目的相契合，犯罪主体范围就应当适当扩大。其次，一方面强调严格规制内幕交易行为，另一方面又主张应提高此罪成立的数额标准，这种观点是否存在内在矛盾？关于立法虚置问题的原因不仅是立法规定问题，也可能是司法状况造成的。立法效果的实现有赖于司法的进步和完善，特别是对相关案件能够及时有效地进行查处。另外，邮币卡是以文化创新的形式，实则属于金融交易，应否纳入监管范围需要研究。

   

在自由发言阶段，北京市雨仁律师事务所刘凌律师首先向曲新久教授提出一个问题，即内幕信息中“价格敏感性”的认定，在刑法理论和司法实务中的认知很不一致，司法实践中并不重视价格敏感性这一特征。如何看待理论与实践的这种不一致状况？曲新久教授回应道，价格敏感性是一个比较抽象的概念，属于内幕信息与未公开信息的一个比较微弱的内在属性，而非刚性的构成要件要素的核心属性。北京市炜衡律师事务所的石雨辰律师指出，利用未公开信息交易罪在司法适用过程中存在入罪标准过低的问题。应当提高罪名的入罪标准，刑法的介入应当更为审慎。王新环主任指出，大量证券期货案件仅以行政处罚方式结案，没有进入司法程序并非是基于司法人员对专业问题不了解、不熟悉，而是这类犯罪的认定存在很大困难。例如对于操纵证券市场中的“操纵”的认定就非常困难。

北方工业大学王海桥副教授提出了三个重要问题：证券期货犯罪中被害人的过错对于犯罪认定是否存在影响？证券期货犯罪的保护法益是否仅仅是抽象的金融管理秩序，这一抽象法益能否还原为具体法益？互联网金融方式对传统证券期货市场产生的冲击如何在刑事立法中予以解决？王新检察官认为，就证券期货犯罪的保护法益而言，以操纵证券期货市场罪为例，这个罪一方面侵害了证券期货交易的正常秩序这一抽象法益，另一方面也侵害了证券期货市场参与者的财产性利益这一具体法益。因此此处的抽象法益可以还原为具体法益。中国社会科学院法学研究所时方博士后提出问题：证券期货犯罪如果可以还原为“骗”，它与诈骗中的骗有何区别？对此，北京大学王新教授指出，欺骗最本质的含义是虚构事实、隐瞒真相，在此基础上可能运用新的手段、新的平台和新的渠道。

第四单元 从业禁止制度

 

本单元由最高人民法院刑五庭副庭长张明博士和华东政法大学科研处处长孙万怀教授主持。

苏州大学王健法学院李晓明教授做了题为“‘从业禁止’：我国证券期货类犯罪的资格刑设置”的主题发言。他谈到，刑法修正案（九）规定的从业禁止具有剥夺职业资格、预防犯罪等特征，它的性质不属于刑罚，也不属于行政性强制措施，更不是保安处分。从业禁止应当被定性为一种资格刑。资格刑与刑罚不同，犯罪所引起的后果不仅是刑罚，而应包含一个广泛的刑事责任承担的范畴，其中资格刑就属于这一范畴。具体到证券期货犯罪资格刑的实施，应当采取剥夺资格证书的手段。对从业禁止制度的研究能够提升刑罚的适用效果，增强行政处罚与刑事处罚的协调性。刑事立法修正应当重视这一问题。

中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生李江在发言中认为，《刑法修正案（九）》增设的刑事“从业禁止”制度实际上是一种保安处分，其具有针对性、附属性、酌定性、强制性、补充性等特点。就证券犯罪而言，由于自由刑固有的弊端，罚金刑的威慑力度不大，以及“剥夺政治权利”的适用性不强等原因，刑事“从业禁止”制度的适用是必要的。但是鉴于该制度存在的一些立法不周延的问题，可以从扩大适用对象范围，设定执行机关，建立与其相对应的复权制度，以及规范决定程序与救济方式等方面着手，给予立法层面的进一步完善。

中南财经政法大学刑事司法学院讲师王复春博士的发言主题是：“证券、期货犯罪与从业禁止的适用”。他提出，我国刑法中的从业禁止属于保安处分，其规范目的是预防利用职业便利再犯罪。对“职业”，不应仅采取形式化理解，而应结合再犯罪预防的需要、犯罪所侵犯客体的性质等进行实质化判断。证券、期货犯罪中，利用职业便利或者违背职业义务的犯罪可按职业类别和市场类别分类。为了防止其再次利用职业犯罪，应当跨职业类别适用从业禁止。在实践中，可以借鉴行政处罚中市场禁入的经验，从再犯罪预防的角度理解和适用刑法中的从业禁止。

在本单元的评议阶段，中国政法大学刑事司法学院王平教授认为，应当清晰界定从业禁止制度的性质。根据法条对从业禁止的规定能够推断出从业禁止并不属于刑罚的范畴。刑法第37条之一最后一款“如果由其他规定的，从其他规定。”从这里可以得出，它不是刑罚。如果行政法和刑法规定竞合的时候，应当优先适用刑法才是。从业禁止也不应被理解为保安处分，因为保安处分不是处罚，而从业禁止带有处罚的性质。现在法院直接作出决定，所以它是一种非刑罚处罚措施。

中国社会科学院法学研究所刑法研究室副主任樊文指出，从业禁止制度性质不明的状况是立法造成的。对于从业禁止的规定并没体现出刑罚的最后手段性。德国刑法典中从业禁止的实施，是针对那些实行了严重违法行为被判处刑罚，且继续从事某种职业仍存在实行严重违法行为的现实危险的行为人。我国应借鉴德国的经验，限制从业禁止的实施范围，能够运用行政法予以解决的，尽量不要动用刑罚手段。

在自由讨论阶段，吉林大学李韧夫教授指出，对从业禁止的性质认定可以有两个选择，其一，同剥夺政治权利的性质相似，从业禁止可以被理解为剥夺就业权利，属于一种附加刑的性质。其二，若否定从业禁止的附加刑性质，那么从业禁止的实施应采取司法机关向行政部门发出司法建议的方式。中国社科院法学所刘仁文研究员向苏州大学李晓明教授提问：只要构成犯罪就开除公职，这种情况下还有从业禁止实施的空间吗？李晓明教授回应指出，在从业禁止问题上，不能混淆刑事处罚和行政处罚，犯罪人在关押期间当然丧失了职业权利，但在释放之后就涉及从业禁止。此时刑法和行政法都会涉及到，但刑法的从业禁止不仅剥夺职业资格，也应剥夺职业证书。北京大学刘燕教授认为，关于从业资格的禁止我们一般理解为一种行政法上的做法，而且刑法第37条第4款也规定了其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。本应由行政机关实施的禁止从业处罚被纳入刑法当中，可能存在一定的逻辑混乱。公安部经济犯罪侦查局王崇青处长提出这样的疑问：在证券法已经规定了市场禁入制度之后，刑法修正案新增的从业禁止这样一个性质不明的规定，其立法原意为何？两种措施之间又该如何衔接值得思考。对此，中国政法大学王平教授认为，几部法律对同一问题都进行了规定并不是一种浪费。刑法上的规定属于一种一般性的规定，而证券期货法律如有特殊规定，就应当适用特殊规定。

第五单元 证券期货犯罪的立法与司法考量

 

本单元由上海政法学院刑事司法学院院长姚建龙教授和中国社会科学院法学研究所张绍彦研究员主持。

公安部经济犯罪侦查局王崇青处长的发言题目是：“证券犯罪立法完善刍议”。他提出，我国证券犯罪立法主要存在刑事立法先行、行政立法相对滞后，证券法律法规未能紧跟惩治证券犯罪需要作出调整，证券犯罪种类设置不是十分合理等问题。完善证券犯罪立法必须坚持最后性、协调性、等价性原则，在刑法中对证券犯罪采取空白刑法规范模式，只规定罪名和法定刑，将证券犯罪的构成要件或行为样态规定于证券法律法规中；设定证券犯罪种类需综合考虑法益侵害、发生频率、国际接轨等因素；健全证券犯罪刑罚体系要按各种证券犯罪社会危害性大小排列，合理规划自由刑期限，取消拘役刑和无期徒刑，实行无限额罚金刑。

南京审计大学法学院讲师郭研博士的发言题目是“论A股做空行为的刑法规制及立法原则”。她分析认为，从2015年6月延续至今的股市暴跌是多种原因综合作用的结果，其中做空行为被认为是这次股市暴跌的最重要原因。对于做空行为应当区别对待，应正确区分单纯做空行为与恶意做空行为，正常交易行为与违法犯罪行为，区分一般违法行为与破坏金融管理秩序的犯罪行为。犯罪的本质是法益侵害，法益侵害的认定是具体的而非抽象的，对于符合既定商业规则的单纯做空行为，不应当由刑法规制；而对于恶意做空股市并造成法益侵害的行为应对其进行刑法上的规范性评价，并进行相应的刑事制裁。

西南石油大学法学院讲师田维博士认为，我国证券期货犯罪的立法，大致需要从立法模式协调、罪名协调、法定刑协调等三个方面加以适当修订完善。第一，对于立法模式问题，我国刑法典关于证券期货犯罪的主要内容已经规范定型，仅仅需要针对证券期货犯罪的发展变化情况进行适当修改完善即可。第二，罪名的完善问题涉及个罪构成要件的完善以及罪名体系的完善。其中内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪以及操纵证券期货市场罪的构成要件应进一步完善。同时，应将期货犯罪独立于证券犯罪进行设置。第三，在刑罚配备的完善方面，证券期货犯罪刑罚处罚应坚持谦抑性原则、适度轻缓原则以及经济性原则，具体来说，应进一步突出财产刑的适用、完善职业禁止的相关规定、增设对单位的资格刑。

深圳大学法学院助理教授乔远的发言题目为“证券、期货交易中‘非法设立、帮助设立网络平台’的刑法分析”。她谈到，随着互联网的发展，证券、期货交易中出现了“非法设立、帮助设立网络平台”的不法行为。司法实践中，此类不法行为依照我国刑法第二百二十五条所规定的非法经营罪而入罪的情况并不少见。然而，这并不意味着刑法的适用没有障碍。若依照严格解释，“非法设立、帮助设立网络平台”的行为并不能被直接认定为刑法所规定的“非法经营证券、期货业务”的行为，这就为刑法的适用带来了困难。应当承认，证券、期货交易中“非法设立、帮助设立网络平台”的行为并未侵害新的法益，但其对非法经营罪所保护之法益的侵害程度已不容忽视。有鉴于此，刑法的扩张解释可以被看作是有效的应对方式。对多数非法设立网络平台的不法行为而言，预备行为实行化的解释方式便能解决问题。对于非法帮助设立网络平台的不法行为而言，考虑帮助行为正犯化的解释思路也是可行的选择。

北京大学法学院硕士研究生姚一凡的报告主题是：“‘e租宝’事件的刑事责任研究”。她的发言是对e租宝这一金融案件进行的个案研究。她梳理了“e租宝”平台的运作模式，认为其经营模式在本质上属于少数资金需求者从多数资金供给者获取资金的融资方式。这一平台在真实交易和虚假交易中均呈现出与非法集资的嫌疑。之后她对刑法上非法集资常涉及的罪名的构成要件进行简要阐述，认为在现行刑法下，“e租宝”真实的债权转让交易模式也会构成非法吸收公众存款罪，而其虚假交易就是典型的庞氏骗局，构成了集资诈骗罪。网络借贷的直接融资行为本质上属于擅自发行证券行为，由于我国对于证券的定义较窄无法将此类行为容纳进去。立法应考虑市场规律，重视直接融资与间接融资的区别。

在本单元的评议阶段，北京大学法学院刘燕教授重点对郭研讲师的发言进行了点评，她指出，做空行为的定性目前争议极大。做空机制多年来都是商品市场及金融衍生品市场中普遍存在的机制，这一机制的确容易使普通投资者产生恐慌情绪，并与市场机制的运作机理产生一定冲突。作为市场机制的组成部分的做空行为现在如果被纳入到刑法制裁领域，且仅仅增加了“恶意”这一要件，那么合法的做空与违法的恶意做空之间，究竟存在怎样的区别？需要更有说服力的刑法论证。

北京外国语大学法学院副院长王文华教授对网络平台及e租宝涉及的相关刑事问题进行了点评。首先，对于非法设立、帮助设立网络平台进行证券期货交易按照非法经营罪处理在解释论上没有问题，但非法经营罪这个口袋罪范围太大。实践中存在很多电子商务企业采取设立网络平台方法从事违法行为，因此是否需要增设一个独立的新罪值得关注和研究。其次，e租宝事件代表了我国金融领域的特殊现象。刑法对于非法吸收公众存款、集资诈骗的规制始终较为稳定，而发生改变的是其前置法，即金融监管政策的改变导致刑法规制范围的变化。刑事立法应当与金融政策紧密联系在一起，使两者互相协调，以便形成较为稳定的整体法律政策，防止因金融政策的改变而随意扩大犯罪成立范围的不公平现象。

中南财经政法大学刑事司法学院副院长童德华教授在点评中指出，需要思考的一个重要问题是：我们的传统刑法理论是否已经丧失了应对新型证券期货犯罪的规制能力？他认为传统刑法理论仍然具备应对新型犯罪的解释功能。按照传统的结果无价值立场寻求新型犯罪不法的依据，可能会碰壁，但行为无价值论可以为规制这些犯罪提供更有力的立法依据。刑法家长主义要求刑法做出提前性、预防性的规制，这样在刑事立法中就可以规制新型犯罪行为。但是其中的一个重要前提条件是，刑法的介入必须有明确的前置法的规定，否则就会违反罪刑法定原则的明确性要求。

在本单元的自由讨论阶段，北京交通大学法学院讲师蔡曦蕾博士提出，对于目前大宗商品现货交易的价值应该如何看待？现在很多骗子充斥这个市场，目前的法律监管状况如何？北京大学刘燕教授回应指出，现货属于期货的前期发展阶段，当大宗商品交易标准化之后，采取保证金交易方式，并由交易所进行担保交收时，就演变为期货交易所。目前现货市场存在一些混乱的情况，但由于地方利益驱动，目前的行政监管收效不大。公安部经济犯罪侦查局王崇青处长解释道，目前司法实务当中，对于没有实物交易的变相期货交易一般被纳入非法经营罪的规制范围，倘若还具有非法占有目的携款潜逃，则可能认定为集资诈骗罪。

11月27日中午，在全部主题发言结束之后，大会进行了简短的闭幕式。闭幕式由刘仁文研究员主持，北京大学法学院储槐植教授及中国社会科学院法学研究所所长李林研究员分别作了精彩致辞。

储槐植教授谈到，近些年，包括我国在内的全世界范围内，传统犯罪都发生了网络化的趋势，同时新的犯罪形态不断产生，对传统犯罪的理论和实践构成了前所未有的挑战。证券期货犯罪领域的研究深具前沿性和重大的战略意义。目前这一领域表现出刑法超前规制而行政法规定滞后的情况，刑法的操作性不强。对此，在立法论的角度，我们应学习其他国家的相关经验，顺应时代潮流，将经济犯罪纳入到行政法中，在行政法中增设罪刑条款，改变附属刑法“附而不属”的现状。刑法和行政法的良好衔接、刑事法律制度的合理运作最终离不开一个高水平的法律职业共同体的形成，这是我们所有法律人努力的方向。

中国社会科学院法学研究所所长李林研究员作了重要致辞发言。他首先指出这次会议的讨论主题深具意义和价值。这种意义和价值来源于证券期货市场所承载的使命——它已经构成了我国目前经济体系中非常重要的基础组成部分。深层理念决定制度构建，证券期货的监管问题不能被简单理解为经济问题、法律技术问题，从更深层次上看，它也是一个政治问题、政策问题、国家问题，是关涉到国民的稳定、可预期的幸福生活问题。其次，刑事立法过程中我们究竟应采取怎样的立场？在国家本位、市场本位和公民本位当中如何进行抉择？对此，学者一定要站在一个客观中立、负责任的、理性科学的立场上。最后，社科院法学所搭建这样一个学术平台，一方面能够借此机会向诸位专家学习，另一方面也希望对中国的法学发展贡献一份力量，做好服务。最后，李林所长呼吁我们共同履行法律职业共同体的崇高责任，为法律制度的健全完善努力奋斗。

总体来说，证券期货犯罪刑事制裁体系的完善，是在传统证券期货犯罪的规制尚未健全，新的证券期货违法行为层出不穷的背景下展开的。新型证券期货违规行为的特殊行为样态不断冲击并拷问着传统刑法理论的正当性基础，保护金融创新与加强金融监管这两种悖反理念产生的张力也考验着刑事政策价值取向的合理性选择。对此，刑法学人应具备更为开阔的学术视野，在审视和检讨传统犯罪理论的基础上，尊重证券期货市场规律和市场特殊性，合理衔接行政制裁和刑罚处罚，妥善配备相关犯罪的罪名和法定刑，努力建构一个现代化的证券期货刑事制裁体系。随着证券期货市场的不断发展演变，刑法在这一领域的规制也不会停下脚步。正如储槐植教授与李林所长所强调的，刑事法律制度的合理运作最终离不开一个高水平的法律职业共同体的形成，这是我们所有法律人努力的方向！

（供稿：赵希 摄影：徐梦婷）