张明楷：罪刑法定与法律解释

罪刑法定与法律解释

主讲嘉宾｜张明楷

主持人｜贾宇

时间｜2002年10月17日下午2：30 

来源｜2002年全国刑法年会系列讲座

贾宇教授：这几天恰逢全国刑法年会的召开，全国各地近300位刑法专家和法律工作者在小寨军区招待所正在召开“中国法学会刑法研究会2002年学术研讨会”。这次会议可以说是名家云集，利用这样一个非常难得的机会，我们请了这样一批法律专家，利用这三两天的时间给大家作学术报告。今天给我们做讲座的张明楷教授已经在我们学校做过讲座，与同学们有很深的感情，一方面他的学问是遥遥领先，另一方面他与我们同学见面的积极性也是遥遥领先，我这次请他给我们的同学做讲座，他很痛快地说可以。那我把他安排在第一场，我就作这样一个开场白。在张老师作完报告后，由我们刑法学教研室的副主任张国伟副教授代表学校表示感谢。下面欢迎张教授。（雷鸣般的掌声响起）

张明楷 教授：大家好！我刚从德国回来不久，从武汉赶来西安，大概是盛情难却吧，有这样一个交流的机会，对我来说也是很荣幸的。我今天讲的题目是：罪刑法定与法律解释。 第一个问题是要简单地重复一下解释的必要性。我们很多人总是希望刑法能够明确到不需要再解释这样一种程度，但是刑法名词的外沿是在不断扩展的，并且它不可能一下是所有的人把一些名词的外延扩展，而总是少数人乃至最开始只是个别人把概念向外沿扩展。慢慢的被人接受,那么到了何种被人们接受的程度,才可以把它用做刑法中的条文，这些都是很成问题的。我在很多地方曾多次讲过，我们中国的刑法学之所以落后，是因为我们没解释好。现在的很多刑法解释是我们许多中文工作者就可以做到的，并且认为它就可以了，但在事实上，刑法作为一种规范而言，事实上我们是非常落后的，它的很多用语根本就没有定义。有多少教科书有“毁损财物”这个词，但是有“毁损”的定义吗?无非就是轧毁、捣毁、烧毁等等，所以举这些例子，这只是对于有形物，但是无形物呢？这就成问题了，把人家的金戒指扔到海里面，这个算不算毁坏呢？这个没有捣毁，没有轧毁、烧毁，就不是毁坏了，把人家的戒指丢掉，这个包括不包括在它的的范围内呢？他为什么会问呢？这是因为我们没有解释，没有考虑。那么这种毁坏是指实物上的、客观上的，还是亦指感情上的毁坏导致物的无法使用呢?比如说把人家用过的锅、碗等都装上了粪便，这不叫毁坏吧!这可能在外型上一点变化也没有，可是谁还会再去用那个什么锅和碗吃喝?有人可能会说在农村很穷的地方，或者是解放军同志用的脸盆，他在种菜的时候用来装粪便，洗脚的时候也用这个脸盆，入餐的时候还是用这个脸盆，其实,这只是少数例外。在正常的情况下,人们是不会去使用这些被污损的东西。我可能受日本影响比较大，这是因为我对他的刑法解释确实是心服口服，后来我发现德国也是一样。我看到了德国的教科书中的毁坏问题，把自行车轮胎中的气放掉，算不算毁坏呢？我们中国人就会说：把气打上不就好了，对不对？可是在他们那里就没这么简单，好在我们的处罚方法比较轻，很多犯得很轻的的行为，我们不算进去，他们也就根本不去讨论也不去考虑。可是在国外，要处罚范围比较广的话，就需要讨论这个问题，而且问题太多了。直接解释当然不是那么简单的事情。现在很多人都喜欢写诗，但是没有人对它作出解释，法律也是一样，也没有多少人进行解释。我认为，法律是需要适时解释的，法律如果发展一千年，我们也要解释一千年。从来都没有说，一部法律出来以后我们把他解释好，永远都可以使用，不可能的，所以从这个意义来讲，法律的条文是固定的，它是死板的，法律是要适应现代社会的。我们要解释，就要在任何场所确定解释的原则与方法，罪刑法定原则可以是刑法的一个最基本原则，是刑法的生命。我们（这里的）每个人都要学刑法与罪恶决定的关系，包括法学研究者。罪刑法定原则是最基本的思想基础。它的基本的内容实质，我觉得大家要有个了解。所以下面我讲第二个问题：罪刑法定原则的思想基础。这个问题我也只能大概讲一下，这个问题，我们一般书上讲它的时候，是由人民权力机关来裁定事实中的法律冲突，这是费尔巴哈的法律思想。国民你犯了罪，事先就知道会受到什么样的痛苦，国民在决定是否实施犯罪行为的时候，他要把自己实施带来的快乐和犯罪后可能带来的痛苦进行比较，所以你的前提是告诉国民，犯了什么样的罪会受到什么样的刑罚。不过三权分立在现实生活中受到了很多的挑战：所有的重大事务应该由人民来决定，因为，它的处罚范围的宽和狭及处罚程度关系到我们每一个人的生命、安全、自由。比如说刑法规定随地吐痰处3年以上有期徒刑，你看就麻烦了。在这种重大问题上，在这种民主问题上，公民要有他的否决权，这是一个他的最基本的权利；反过来来理解的话，重大的事情由人民自己决定，把所有的人都写进立法，这不仅在大国不可能，就是在小国也不可能，这是孟德斯鸠讲的。因此，只能由机关代表民意，他规定什么是犯罪，对犯罪应处以什么样的刑罚，他必须体现民意，凡是违反民意，都是违反犯罪刑法定原则的。立法机关在制定（法律）的时候，要体现人民意志，司法机关在适用法律的过程，也是一个人民意志的实现的过程，司法机关适用法律但不能随便解释法律。尤其是不能是解释类似国民的推测可能性。这是我讲的第一点，是从人民是主人的角度讲的，是由人民推选代表组成立法机关制定法律，法律不能违背人民意志。不仅在立法时不能违背，而且在适用它的时候，解释它的时候，都不能违背。

下面讲的尊重人权主义是从人民是被管理者、从人民是受法者的角度来讲的。我们每一个人的自由取决于拍自己的肚子想怎么拍就怎么拍，当然以不自伤为原则。你去想一想你自己拍你自己肚子的时候，看你自己是什么感受，你们回去作个实验，好不好？这里人太多，不太好作实验。（笑）如果你作了这个实验，你就知道，自己拍自己肚子，怎么都不会难受，别人拍你的肚子，那怕很轻你也觉得难受。因为什么呢？别人拍你的肚子，过了几秒钟才拍，而且不知道轻重，你感到很难受。这又是因为什么？这就涉及到期待可能性的问题，凡是有预测可能性的，你就觉得这个是我可以做的，另外一个是我不能做的，我在我能做的情况下我不做就行。没有预测可能性的，假如你不知道可不可以不做，又想做，又不敢做，就很麻烦。你做吧，又怕到时候来了一个对你不利的制裁；不做吧，你又不甘心人家都做了得到了好处，而我没得到。刚刚改革开放的时候，很多人发了不义之财，当然也可能“不义”这个词说的不太合适，也就是说，胆子大的人发了财，胆子小的人倒不行。胆子小的人他不敢去做，胆子大的人做了，他挣了钱。结果法律也有的判了，有的没判。这胆子小的人导致行为的萎缩，本来可以做的，以后就不敢做了。不知道在上次讲座的时候有没有讲到我的大学老师，我的大学老师和我的亲戚是大学时代的同班同学。而我的亲戚告诉我说，我的那个老师的口才是一流的。可是那老师给我讲课的时候总是吞吞吐吐、结结巴巴，而且只有前半句没有后半句。我就跟亲戚说他的反应是好的，他每次说一句话，说完上半句，他就不敢说下半句。他想他如果说出去了的话，怕被打成右派，但是他又喜欢说，所以他又不说了。他知道他这句话说完他就是右派，前半句他就不会说了；他要是知道这句话说完之后明明不会打成右派，他就会说完。可是打右派没标准，他不可能因为一种可能性而造成这样的结局。在日常生活中的情况下，他都是说闲杂的话、自由的话，必须有预测可能性，法律是事先的，而且要用文字。不太好理解，对不对？现在有一些漫画很难看到，你就不能说是溯及既往吧。你要溯及既往吧，我怎么知道，你明年制定一个法律说我今天的行为是犯罪的，这怎么能预见到。你就不能类推行事了。你也不能来一个不定刑，这样我们都没有预测可能性，要做自己的主人，从一个国民和一个一般公民的角度来说，也可以是一正一反。我们在考虑一个刑法的条文对它进行解释的时候，要考虑人民的意志，要考虑国民的预测可能性，这就是罪刑法定原则的司法精神，也是我们解释刑法时要考虑的。当我们说，某个解释结论是不是违反罪刑法定原则时，根本上是在于看它是不是违反这两个思想基础。它的解释是不是与人民意志相违背，尽管你 的解释有其他的很多理由，如果你违背这两个思想基础，都不行。

我们下面来讲第三个问题。罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面。我们现在是讲依法治国，实施法治。前不久，我作了一个研究，谈罪刑法定对法治的贡献。因为时间关系，我不可能讲很多。我只是顺便提一下。罪行法定，它有两个侧面，一个是形式侧面，他的内容就是现在教科书通常讲的四个要求：那就是成文法主义，禁止溯及既往，禁止类推实施，禁止不定刑。为什么称它为形式的侧面，因为它只是限制司法行为，不考虑法律本身的合理性，这一点刚好是与形式法治相对应。它就要求你公正如一地管理这个社会，那么管理是否合理是次要的。就像在马路上行车。至于是往左边还是往右边通行是无所谓的，关键是大家按一定的规则通行。我们现在是在右边行车，对吧？香港，英国是往左边行车。那么，形式法治讲的是只要你按照一定规定，都往一边行驶就可以。至于是往右行驶好，还是往左行驶好都无所谓。这就是类似于形式法治。我们不考虑这个法律是否合理。那么，为什么不考虑法律本身是否合理呢？是因为，形式法治的时代也就是议会至上的时代，议会至上是在反封建的斗争中，随着资本主义的兴起，它充满对国家的不信任，对政府的不信任，对司法的不信任，但是立法机关是我们选举的代表。相信他们会按照我们的意志制定法律。于是就只有这些形式。社会的发展就越来越强调另外一个侧面，那就是实质的侧面。实质侧面当然也是源于民主主义和尊重人权主义。但是，罪刑法定原则的基础是民主，不能太宽。如果你处罚太宽了的话，就如我刚才所讲的。在中国，如果现在规定，随地吐痰，就处三年以上有期徒刑。那么老百姓肯定不满，对吧！大家想一想，美国曾经出现的禁酒，结果就不太理想。不能处罚不值得处罚的行为，不能处罚不该处罚的行为。本来还有另外一个侧面，你也不能对有危害的行为不处罚。这也是违反了人民意志的。因为，这些危害很严重的行为合法化了，就越会导致被处罚行为的增加，被处罚的范围的扩大。而立法者他总是要立法的，他不立法不可能叫立法机关。国外的立法机关常常是不挨饿的。 这样一年就开一次会，而且是开半年的会，他们跟我们不一样。所以，在有的国家是提出来不要制定太多的法律，而是维护现在的法律。他担心法律越多，处罚的范围就越广，会规定的太严重。立法者不能说我是立法者，想对非法侵占规定死刑，就规定死刑；想对故意杀人罪规定罚金就规定罚金。立法者没有这个权力，你只有立法的权力，善有善报，以牙还牙，不能太残忍不能太残酷。此外法律还要规定明确，如果不明确的话，这样没有可能性。所以德国学者威尔泽尔说，对罪刑法定原则的破坏，说是类推解释破坏严重，还不如说是不明确的法律造成的，他有他的道理，对于类推解释的时候，就是在刑法没有确定的规定的条件下，而不明确的规定还导致什么呢？导致司法机关在有法律根据的名义下扩大司法。不过，当我们解释不可能明确的时候，也就是说不只是立法上不明确，只有当我们解释都解释不明确的时候我们才可以试图否认他的精确性。那么在明确罪刑法定原则的思想基础，在明确罪刑法定原则的形式层面与实质层面时，以及它与形式法治与实质法治的关系时候，我们才可以讨论下面的问题，与实质的法相对应的是反对恶法，应对立法者也有一种限制。下面对几个问题讲的稍微详细点，对类推解释方法与罪刑法定原则，在谈罪刑法定原则实质侧面的时候，它是强调一切类推，不管是有利于被告，还是不利于被告。类推可以说是在世界范围内公认的原则，把相似的原则进行对比，然后再考虑是否适用刑法。只要两个事物之间是有一点点相同的，我们就可以说它们有相似性。我们的旧刑法就曾经规定，对本法没有明文规定可以类推，可以在刑法中找最相类似的条文进行判决。加了一个最相类似，实际上没有区别。他让你把刑法分则中没有规定的犯罪找出一个与分则规定相同最多的一个的时候，如果一个罪犯的条件相同的因素有10个，你找了有9个相同的时候，那么就是最相似的，我找出7个的时候，应该这个行为与分则的第一条有7个相似的地方。与第2条有6个相似的地方，与第3条有5个相似 的地方，我们就使用第一条吗？最相类似的吗？那再换句话说，它与第10条有3个相似的，与11条有2个相似的，与12条有2个相似的。那我们还能说与第10条是最相似的吗？到最后，只要有一点相似，就是最相似的。我要说，在你们这范围中找两个长的最像的，你们很好找，我说在第一排找两个最相似的就能找出来，你看对不对？你说范围就是了，你从3个人里面找2个最相似的。所以这个最相类似的“最”，立法者以为我加了个“最”好象就是说我让你们几个排除在外，结果它起不了这个作用，这是它本身的特点所决定的。这样一番话应当是从类推解释本身逻辑来说，类推解释，我们的司法实践以及刑法理论并没有这样，并不是我们旧刑法79条的限定，而是大家从处罚的必要性是否会导致什么不良的反响以及其他各种的角度考虑，他限制了那种可类推的范围。禁止类推解释既可以用民主主义解释，也可以用尊重人权主义解释，因为立法者是人民推选的，立法者在解释时要反映人民意志。那它怎么反映的呢？它是用文字来反映，它用文字来反映人民的意志，所以我们只有在文字的范围内来理解立法精神和寻求人民的意志。如果在文字以外，去找立法的精神与人民的意志，那明显不会适应，这道理很简单，成文法是用文字来表达立法者的意图，从某种角度讲也是人民的意志。如果你超出了文字的范围，那么也就超出了人民意志了吗？对不对。到这我要稍微强调一下，等一会我会讲到。这个人民意志不是讲有关解释，这个我还会讲。因为从预测可能性的原理出发也要禁止类推解释，把相似性都解释成刑法所规定的。那我怎么能预测得到呢。我预测不到的话，你也当犯罪处理，那就是我们中国所说的“不教而诛”，所以要使国民对自己的行为有预测可能性。我们通常所讲的类推是对一种事物进行比较，与法律本身所禁止的行为相类似，所以我们也要定他的罪。刑法规定的那个用语，一定不包含这种情况。就像我们旧刑法的时候，我们没有规定非法侵占，但我们知道，盗窃是不包括非法侵占，因为盗窃是从他人那里取得财物的，那就是说把他人占有的财物转为自己或第三人所有，而占有是把自己占有变成自己的所有。这个可告诉我们，在旧刑法时代，我们都把侵占归为盗窃，但不包括侵占。我们并不是说对盗窃作出一个解释，让他包括侵占，我们是明知这一点的，那是明显在刑法之外。这种像立法一样的类推，它是不一样的，因为它是一个罪，那么说在刑法中你总是避免不了很多类似的情况。类推解释的时候，不是刑法所规定的，它是从形式的层面去看的，虽然最开始的时候，禁止类推解释，但是后来，它总是禁止不利于行为人而不是有利于被告行为的，现在基本是这样。我举个例子。67条规定的一般的自首，第二款讲的是被强制实施的嫌疑人和被告人和正在服刑的罪犯，如属公诉司法机关尚未掌握的其他罪行以自首论，按照字面含义来讲，这个强制措施，应当说是很明显的，对不对？特别是正在监狱服刑的被告人和犯罪嫌疑人，对他们采取的强制措施。那么明显是刑事诉讼法所规定的强制措施，被公安机关处于行政拘留或治安拘留，主动向拘留所等供诉自己的罪行的情况。如果按照第一款的话，他没有自动投案。他不是主动的置于司法机关的控制之下。但我也不是说主动投案要跑到司法机关。它最核心的含义是——主动权。他又不是被采取的强制措施，这强制措施或许是扩大解释也有可能。他要包括司法机关作出的那些行政拘留等，我觉得才公平。立法者除了规定犯罪和其法律后果之外，他还应规定很多有利于犯罪人的东西，对不对！像自首就是一个有利于犯罪者的规定。可是立法者也不可能完全把所有的对被告人有利的现象都规定下来。那么对这种法律规定的漏洞，这种情况下，我们可以类推解释。我们现在有利于被告人真正的类推解释是真正公平的。对刑法没有规定的是会危害很严重的，对犯罪嫌疑人也做的很公平很正义。鼓励被告自首的类推，并不违反民主主义和可预测原则。可预测原则在很大程度上是不利后果的一种预测可能性。有利的没有预测的，对主体有什么不好，但是对于完全不能预料的处罚，那就不能接受了。你不能说这个机器我事先不知道，对我来说，这种痛苦不会消除，这个并不可能违反可预测性原则。另外还有一个问题，今天上午年会时，有些人的发言，我在想，在德国的时候我也在想，在德国坐公共汽车和慢速火车的时候，没人查票，我去买了一张票打卡的时候，很多人都笑我。我也不知道，这些人为什么不买票，根本没人查票。即使是那种快车也只有两个人开，那么整个车上也就两人，司机和售票员，到一个地方，比如四五个站以后又换了一个司机和售票员。平时公共汽车上很久才查一次票，我在那呆了半年也没有遇到查票的。昨天我们从机场过来，我就看到一个小书摊上，也就这么大一个地方，有三个人在卖书，为什么还那么多人呢，不是你站在摊外面，而是全部摆着的。我想这个营销者的意思是如果卖书人少了，这个人买书，那个人就把书拿走了，那么德国人是怎么考虑的。我想按他们的思维方式我就雇一个人卖书，我只发一个人的工资，有些人就偷书，难道他能偷两个人的工资吗？他是这种思路。我们回过头来，按罪刑法定原则，我们很多案子就处理不了。可是你再想想，你多去了两个人，就没人偷了。想一想，你要发多少工资呀，如果类推的话，我可以让应该受处罚的人都受处罚。可是你的副作用多大？导致很多人提心吊胆，这个算不算犯罪？可类推解释，这在立法上就不对。罪刑法定原则并不禁止扩大解释，司法解释方法和罪刑法定原则在其中要谈到，扩大解释与罪刑法定原则。我们看到有些人认为罪刑法定原则，禁止扩大解释。这是从哪来的？扩大解释与罪刑法定原则本身是不冲突的。我们每一个人，是解释法条也好，解释对方对你说的一般话，你都会考虑，这个用语可能的含义。而不只是考虑你最核心的含义，我给你们讲过筷子和碗的关系，我在很多场合也都讲过。我有个侄子，13岁时到我家，要住在我家，他妈妈打电话说让他洗碗，我们刚好都不喜欢洗碗，就让他洗了。可是，他只洗了碗，筷子没洗，锅也没洗。我说你怎么不洗锅和筷子啊？他说你说了只让我洗碗啊。（笑）我说的碗是广义的包括碗和筷子，他说查字典也没这个广义说法。我后来问了一个40多岁的邻居，碗包括筷子吗？他想了半天不敢回答。这个问题比较严重了。我们一般洗碗的时候把锅和筷子都洗了，并不是说你洗碗包括把筷子洗了。因为自然你洗碗的时候把锅和筷子都洗了，这种情况在法律的解释上也是一样的，他在某个词语表达所禁止的含义上的时候，我们一般的人都不可能仅仅考虑最核心的含义，还考虑他的边缘含义，是进行扩展理解的，所以说扩大解释这个说法肯定是允许的，但是，这决不意味着扩大解释的结论都符合这些法定的罪行，甚至可以说在绝大多数场合下扩大解释的结论都可能违背罪刑法定。你们现在可以看看教科书它的解释是什么？往往很难举出很多例子，况且他又能举出什么例子。我们的这个方法并不是稳定的。那么，要扩大解释不违反罪刑法定原则的话，现在有个问题，类推与扩大解释的区别，我们可以举一些例子来说，比如拿刑事犯来说那么扩大解释所得出的结论可说是对这个解释没有超过此用语可能的含义，而类推解释的时候呢？它已经超出了这个用语的含义，它已经在这个含义之外了。这个区别就是从着重点上扩大解释的时候，它还是着重于这个规范，或者说，着重于用语的本身。看这个用语能不能对它作出多种的解释。类推解释的时候，不是着重于用语本身规范，而是着重于事实。他是对事实的一种比较，扩大解释，它还是想通过解释来划定一个界域。最后从实际上的区别来看，扩大解释应当是没有超出国民的预测可能性。而类推解释超出了国民的预测可能性。也可以这么讲，扩大解释没有侵犯国民的自由，而类推解释侵犯了国民自由。在现实生活中遇到一个解释结论的时候，是类推解释还是扩大解释，乃至在世界上照样会引起争议。比如说二十世纪初，这个电是不是财物，德国法院的解释，和日本法院的解释是不一样的。因为在这些国家的民法中规定，本法所指的物是有体物。因为其他的有些被称为知识产权。它不属于民法上一般的财产。而刑法上的物，他是不是有体物?到二十世纪初的时候，电本来就很贵，窃电的案件德国法院从上到下一直否认电是财物。如果把电解释成财物，就违反了罪刑法定。它属于类推，而法国和日本，他们却认为把电解释成财物，是扩大解释。有人讲，物无非就是一种对人的使用价值。电是有使用价值的，而日本法院说，能被盗的就是财物。电可以被盗，因此它也是财物。它就认为不是类推。我们国内的破坏军婚罪是指，明知是军人的配偶而与之结婚和同居的。什么叫同居？长期通奸或暂时通奸造成严重后果的叫同居。最后法院说，曾经发布几个案例，它的结论是说长期通奸或虽然不是长期但造成严重后果的，那就直接适用破坏军婚罪。大家看这是类推解释还是扩大解释?到现在为止，还有不同看法。前面讲的那些区别，讲归讲，在用的时候，你说没有超出同居的含义。同居不是这个意思，同居和通奸是不一样的，扩大解释是不是?同居的含义是什么样子的。然后稍微向外扩张一点就是通奸。你说这是不是超出了预测可能性。如果按照类推解释，我们经常说某某跟某某同居了，有些人还在小的范围来讲。如果你要这个标准衡量的时候，也难得出一个大家公认的结论。当然在这种情况下，作很多分析是有必要的。不管怎么说，我们掌握他们具体的区别是很必要的。比如说我们在解释刑法的时候，为了不至于得出一些类推冲突违反罪刑法定原则的结论，有两点特别要注意。第一，在考虑刑法用语是有可能和准确的同时要考虑处罚的必要性，不能只考虑一点。所谓处罚的必要性，就是讲行为危害法律的严重性，或者说造成危害的严重性。这两点都要考虑。就是说一个行为越是严重，越是需要处罚，把它解释成犯罪的可能性就越大。反过来，如果一个行为离刑法用语的核心越远的话，解释成为犯罪的可能性就越小。这里就有个正反对比的关系了，与它的必要性成正比，与刑法用语的核心含义成反比。假如一个行为，我们从刑法上没有找到它的处罚根据。那么现在遇到这个行为，一个行为造成了几千万财产的损失。我们假定一个与这个行为性质一样的行为，造成的损失是五个亿的话。那么我们的人就会伤脑筋，去搜索刑法条文，搜索刑法条文的每一个用语的含义。为什么？认为它的处罚太轻。在我们看来根本没有处罚的必要性，我们根本就不会考虑刑法有没有规定，越是严重的我们越考虑刑法的应有的规定性含义。大致上说，它是有三个方面的含义，第一说它的核心含义。如果没有符合这个用语的核心含义，也就是符合它的构成要件，一般的是没有什么问题的。它现在用限制的方法。比如说，拐骗不到十四岁的儿童脱离家庭。我们没有人会否认它构成犯罪。第二个意思就是说，它这个用语的最边缘的部分。我们对这个结论，说它符合这个构成要件，就是它边缘的部分。也就是说，它向外 扩展到与没有这个含义的那个含义已经很接近了。我只是说原则上。那么对于这个核心运动的含义有一个很严重的很例外的，我觉的还是有可能的。但是，没有超出这个用语的含义。除了这两个，还剩下两者中间的那部分，对中间部分就要考虑处罚必要性的大小。必要性大的话解释成犯罪，做扩大的解释是完全没有问题的。如果它的必要性小，不解释成犯罪是完全有可能的。就对同一个刑法条文的用语，对新案件我解释的大一点，对另外一个案例我把它解释的小一点。对不同的犯罪用不同的用语来讲，在实践中你只要把握这个罪的构成要件。对刑法有时候做出的实质性解释,就可以得出，考虑你用词的含义时就要考虑刑罚的必要性。一个解释结论，它是否可以被一般人接受，这个常常是判断一个解释是不是超出国民可预测性的重要标准。举这样一个例子。中国刑法规定非法侵入住宅罪，现在都是两个罪。像外国刑法，比如说是台湾刑法，一个是入侵住宅罪，另外一个是不退出特定场所罪。我们1979年和1997年刑法是只有前罪，非法侵入他人住宅判多少年，可是我们的教材包括我的在内，都把非法侵入他人住宅解释成非法侵入他人住宅或被要求退出而不退出住宅。迄今为止也没人反思，侵入包含不退出吗？法律用的可不是侵犯住宅罪而是侵入。包含不退出吗？大有疑问。没有人提疑问。这样的案件也处理过，老百姓从来没有认为这个处理的不对。我在写教科书的时候，刚好有人向我反映，我在银行说存钱3个月，现在都6个月了，也不让我取出来，硬要我存一年，我现在急需用钱，但是钱取不出来。我就把这个非法吸收公众存款与这个非法侵入他人住宅做一个比较，我说都是侵入包含不退出，那么这个吸收是不是包含不退出呢？不支付存款呢？我说这两个结构是一模一样的，于是我在教科书上斗胆写了一句，非法吸收公众存款包含金融机构应当支付而不支付的，构成侵占罪。结果你看我就受批判。我说这吸收叫什么吸收呢?我也懒得写文章把他们进行比较。说他们结构一模一样，对不对？你要说我,我说你首先这个非法侵入住宅罪的解释违背了罪刑法定的原则。他没有侵入啊！可是人们都在考虑一种实质，把侵入理解为侵犯。既然如此我也可以这样理解，我现在不是说我的解释是万能的真理，我的意思就是说要说我是错的话，那我说非法侵入他人住宅罪也是错的。从逻辑思考上这也是错误的。人们却接受他这个解释不接受我的这个解释，为什么不说那一个违背罪刑法定原则，而说我这一个违背呢?所以我正在犹豫，我准备修正我的教科书，是让越来越多的人接受我的想法，还是我也改变算了?无论怎么说我们都可以得出一个结论，如果要疑犯知道大吃一惊，这也是犯罪吗？我们就要慎重。如果大家都觉得这个解释很好，我们就觉得把握大一点，因为大家都能接受，那么这个案件在我手里就应定罪，不存在侵犯他的预测可能性的问题。所以我们一般研究生、教授、法官都赞同，除了他们的赞同之外，一般老百姓也赞同。这个概念本来应该是法哲学讨论的问题，但我们国家讨论的很少，我们总是批评外国的唯心主义，到头来是法官说的算，但是实质上法官应该了解。我不赞同这一点，法官判案的时候，他在街上遇见一个人就问，但是我认为应该了解一般人的想法，实际上也是要了解一般人的感受。所以德国有很多权威教授。上午做研究下午就跑到街上去了。这个商店那个街道走走，再回去工作到半夜，了解一般人的问题后，我开了一个案例研究。我问一个根本不懂法的人，他说我不对。他是一个法盲，我能听他的吗？我就不断的走论证，论证结果出来就拿给权威教授看，他也说我不对。我说，难道我搞了６、７年还不如一个法盲，他说，你是从形式法制来看待正义，而不是用正义的观点来看待法制。成文的法制是正义的文字表示，你应该用一种正义感去解释法律，法制就是讲究正义的。结果你把正义抛到一边去了。你的结论能对吗？当然不对。所以我们了解一般人，就是理解正义感，因为一般人都是存有正义感的，用一种正义感去理解法律。

下面我们讲第四个问题。其他解释方法与罪刑法定原则。大家都知道限制解释和缩小解释，缩小用语的含义对法律含义进行限制，有许多人认为既然罪刑法定原则有利于被告，就应当对刑法做限制解释。玩笑的说，这是大错特错。不是每一条都可以做限制解释，我觉得两点特别值得注意，第一点值得注意的是取得限制解释的结论违反罪刑法定的思想基础，我可以举个例子，故意杀人的，你说我把这个“杀”作点限制，把“人”做点限制解释。你想一想是什么结果。我先把人做限制解释，把精神病除外，在年龄、工作上限制，比如说３个月以上，不是３个月以下。这里的这个“杀”这个“人”根本不能做限制解释，你看看那些法条许许多多的规定，他的用语你都不能做限制解释，比如说火车、汽车等等，你不能把火车做限制解释，只坐人的？不包括拉货的？电车我做个解释，没坐人的除外？航天器飞机等只限于民用，不指海关等，这些都不可以。另外一个方面，在应当作出限制解释时而不作出限制解释，同样限制国民的自由，比如说刑法第111条，对境外的组织机构窃取、收买、提供国家秘密情报，这个情报应做秘密限制解释，如果不做限制解释，漫无边际，谁敢与境外的人交流。因此必须对情报作出限制，从形式上讲，它必须是没有公开的，从实质上讲，是提供给境外机构组织危害国家安全的。你必须说，不说就没有国民自由，违背了罪刑法定的最基本原则。该说的，不说不行，不该说的，说了不行。现在我可以做一个结论，罪刑法定原则排除的不是哪一个解释方法，而是所有不合理的解释方法。还有一种解释方法是：补正解释。补正解释是刑法的某一个用语发生的错误，我们要解释的时候。我们刑法学有一条很典型,６３条。刑法规定，“以内以上”含本数。那么抢劫罪三年以上，十年以下，判三年的时候叫不叫轻罚呢 ？肯定没有减轻处罚，因为他在法定刑以内。如果减刑的话应该低于三年，可是63条规定的减轻处罚的法定刑以下，那以下和本是三年也不就是说是减轻的吗？没有，这里的以下是低于法定最低刑的意思，不连本数在内。是这一个补正的解释，要不然，从轻和减轻不就分不清了吗？！为什么这样解释?63条的文字不合适，毕竟补正解释只限于文字上的错误，而不包括法律上的漏洞，既然是补正为什么不包含漏洞那？为什么不是补充解释而是补正解释？那就是英国的一项法律关于重婚罪的规定，在他的前妻或者前夫还活着的时候，结婚的构成重婚罪，这个“前”字就是多余的。既然是前妻和前夫就已经离了嘛，当然可以再结婚，但人们还说他的前妻或者前夫还活着的时候就是不对的。这条法律至今还是有效的法律规定。激烈的批判为什么不把它改成对的，几十年了还这么规定，但如果说没有这种规定下来的，来一个补正解释说他是犯罪，在我们国家就是一个公然猥亵罪，在西方任何国家都有公然猥亵罪，但是我们就没有，在我们国家只认为是流氓罪，但我国旧刑法中只说是流氓行为或其他流氓活动。新刑法没有，新刑法把流氓罪分解了，但是没有分解这个公然猥亵罪出来。我在写教材的时候把这个法典不知道翻了多少遍了，但是就是找不到司法根据，它是属于那一条规定，否则它就是类推得出来的。所以解释不违反罪刑法定原则的话要掌握的最基本前提是刑法用语的错误是当然解释，也就是说是一种方法。用我们国家最典型的一个条文的话，那就是201条偷税罪，他所规定是因偷税被行政机关两次行政处罚又偷税的构成偷税罪，那这个人是被税务机关进行了三次行政处罚又偷税的，那你说构不构成偷税罪？那你于是就不能说法律规定是两次而不是三次，三不等于二，所以他不够成偷税罪。总不能这么去解释对不对？我讲到这里有的人就说立法有错误，立法应该用一个二次以上，没有用二次以上是立法的错误，应该说被税务机关给予两次以上行政处罚又偷税的，一个人被给予了四次，我还说他无罪，因法律规定是两次以上，两次以上到那里法律没说！法律可能说他是十次的意思，那是人家的司法解释，的确是不构成犯罪，所以不能有“以上”两个字的规定。两次都可以，三次可不可以呢？但这种当然解释是有前提的，不能按逻辑去说当然可以，我们现在确实是有这样的问题。再比如说，刑法第17条第2款说，已满14周岁不满16周岁的人要对故意杀人罪负责，刑法第238条还有讲非法拘禁导致暴力死亡的，适用故意杀人罪！这样解释的话很显然，已满14周岁不满16周岁的人，非法拘禁他人导致暴力死亡的也要根据刑法第17条第2款承担刑事责任，这应该是没有什么疑问的。从第四点的反对解释，根据刑法文字的正面表述来推导它的反面的含义、内容、方法，比如说刑法第50条的规定判处两年缓期执行的，两年期满后，减为无期徒刑。我们进行解释的时候大家说如果没满两年的话也减为无期徒刑吗？不可以对不对。一定要两年期满后，这个道理很简单，但是我们刑法在进行反对解释的时候，我们几乎是在随心所欲的运用逻辑规则，不仅违反了规范逻辑的规则，而且违反了形式逻辑的规则。比如说我们规定已满16周岁的人犯罪应承担刑事责任，有的人就来一个所谓的反对解释，他就说根据这个规定已满16周岁的人犯罪负刑事责任，不满16周岁的人犯罪不负刑事责任，这样一来不满16周岁的人还是可以犯罪，这不是负刑事责任的唯一条件，在修改刑法时我们小组的人提出按故意犯罪应当负刑事责任，第15条规定过失犯罪法律有规定的才应当负刑事责任，这个说法不可取。这个说法给人的感觉是过失犯罪法律没有规定的，不负刑事责任，和故意犯罪一样啊！法律没有规定也不负刑事责任！这两个都不是对立的，人家条文写了故意过失对不对，如果他只写了故意没写过失，那就只能由故意构成，那是这个意思?如果他是责任推到最底，刑法规定，更小的人犯罪应当负刑事责任，那我来一个没有罪也能犯罪，不应当负刑事责任，能这么推吗？不能这么推，所以在今天反对解释的时候，最关键的就是要把握反对解释的前提和条件。法律所规定的条件，是刑事犯罪的所有条件，就是必要条件的时候，才可能作出一种反对。这就是说我们在解释刑法条文的时候不能断章取义，要联系相关的条文来解释刑法的规定，我想法律加协调是解释法律的最佳方法，可是我也没有阐明。因为我没有把这个法律格言当作题目来展开的，我只是把正义的最基本的含义、平等的错误、相同的行为，做出相同的处理。如果对刑法解释不协调，必然导致相同的而处理的不一样，不同的而处理的一样，那就违反了最基本的正义公平。法律加协调是最好的解释方法，解释就能使刑法体现最基本的平等正义，如果是法律加协调的话，那必须看所有的条文，在规定诈骗罪的构成要件与法律形式后面又来了一句，本法另有规定的依照规定，金融诈骗罪和合同诈骗罪我就不讲了，如果是金融诈骗和合同诈骗，那肯定是对金融和合同进行诈骗。我讲另外一个例子，冒充国家工作人员，招摇撞骗，那我现在要解释的是，这里包不包括骗取财物，我们理解都是包含骗取财物的，包含骗取财物就坏事了，如果财物少一点倒无所谓，比如说就几千块钱问题还不大，那财物多了怎么办，因为这个罪我的印象最高是十年，而诈骗罪最高是无期徒刑，你如果说是冒充国家工作人员招摇撞骗，包括骗财物的，那么，根据刑法266条的规定，本法另有规定的依法规定，所以有人冒充国家工作人员骗取财物十个亿五个亿，你也最多只能判十年，因为本法另有规定的依照规定嘛，你用别的方法，被说骗五个亿十个亿了，就是骗几十万都有可能被判无期徒刑，协调公平吗，所以我必须做出这种解释，冒充国家工作人员的不包含财物，骗财物的统统可以划掉，否则不协调，没一点说他必须得骗财物啊，他只是说了一个招摇撞骗嘛，他只是在妨害公共秩序里面定的，你为什么偏要把财物包含进去呢，那就是说这要在刑法解释的时候解释的是,那个时候旧刑法的诈骗罪，他没有规定本法另有规定的按另有规定，你可以来一个所谓的法条竞合，那个重按那个处罚，你现在这样解释不可能说哪一个重按哪一个处罚，因为那条路都已经被堵死了，你只能走另外一条路，那不是我的解释问题，那是法律规定问题。怎么能说是法律规定的问题呢？明明是你解释错了嘛！如果你不解释那不是一点问题都没有了吗？你为什么解释不出来的时候偏偏说法律有问题？我认为你这个说法本身就有问题。在进行这种体系解释的时候，从现在的情况来看，我认为有两点也非常值得注意。 一个是故意胁迫或使用其他方法手段，即干什么干什么处多少刑。以暴力胁迫或其他方法包含什么呢？也就是一 种同类归责。方法必须是与前面相联系的性质相同危害相当的方法。你往往说其他的所有都是其他，那么立法者何苦前面用一个暴力胁迫呢？那末把暴力胁迫和其他方法全去掉不就完了吗？所以何苦来列举一个暴力胁迫呢？他要列举但又知道列举不完，他所列举的必须是与暴力胁迫性质不一样的。我们有些条文从对象上它后面也有许多列举，这个时候都一定要用同类归责,这时候应注意什么呢？这是刑法同源的相对性。本来按照体系解释，同一个用语都是一个含义，我们很多人也很强调这一点。为什么在一个法律中，它的含义怎么就不一样呢？甚至我还说有一个条文中那个词的意思都不一样。在不同的法律中，词的含义是不一样的，比如说财物这个词在刑法和民法中含义就不一样，占有这个词在刑法和民法中也不一样。所以你们千万不要用民法上的占有和财物去解释刑法，他们是不一样的，目的就不一样。而这个不一样，又是围绕刑法协调。比如说，抢劫罪它的暴力包含了故意杀人，司法上的通说，司法解释上也是这样解释的。要反对也可以反对，反正我们大家都认为抢劫罪中的暴力包含将别人伤害，将别人杀死，将别人财物占有，这是用暴力这个词。那妨害公务呢？妨害公务这个暴力是以暴力威胁国家工作人员依法执行公务，依法判处三年以下有期徒刑、拘役或管制,这个暴力按刑法的用语应该都是一样的，我也把这个妨害公务的暴力解释成故意致人死亡，结论是什么,杀人的时候不要到公务人员睡觉时候杀，仅在他们执行公务的时候杀。你看看，妨害公务罪3年以下多轻松。所以说这里的暴力你必须解释为轻伤一下，甚至包含轻伤也可以，重伤却不可以，重伤是3年以上10年以下。这样一解释，刑法就不协调了。你们发现了没有，刑法用语的相对性是为了什么？也是为了以这种形式去解释使刑法协调。可是为什么同一个用语在同一个条文中就不一样呢？我再来举一个例子：80条第一款属正当防卫，不负刑事责任。结果第二款正当防卫已明显超过必要限度，为防卫过当，应当负刑事责任。我多少年来都听到人讲，旧刑法也是这么规定的。第一款正当防卫，第二款防卫超过必要限度造成不应有危害的，要怎么处刑。从旧刑法公布开始，就一直有人批判它，怎么能用一个正当防卫呢？防卫怎么又能过当呢？它过当了，就不叫正当防卫了，确实是，这个第二款就不是正当防卫的意思，它的意思是前提是出于正当防卫，也就是符合正当防卫的其他条件。你们可能说那么不能叫正当防卫呢，那能叫吗？能把正当两个字封住吗？防卫超过必要限度造成不必要损失这么规定吗？那么假想防范，超额防范，不适时的防范都来了，全都来了，这都叫过当吗？那还是要对防卫进行一个限制性解释对不对？那你还不如解释它的基本含义。包括第一款，第二款的正当防卫的意思是不一样的，还有很多条文，同一条意思不一样。２４０条拐卖妇女儿童罪，我问你们，这里的儿童包含妇女吗？妇女包含儿童吗？不包含吧。不是对不对。那好，接着第二条，还是这一款，它 讲哪种情况应当法定提高：第一条拐卖妇女儿童的首犯，第二条拐卖妇女儿童３个以上的，这都是妇女是妇女，儿童是儿童。第三条，奸淫被拐卖的妇女，包不包括儿童中的幼女，同一款意思都不一样，这个第一项的妇女跟第二项的妇女的意思就不一样。否则你说那就意味着奸淫被拐卖的２４岁以上的妇女处１０年以上有期徒刑，无期徒刑，死刑。若是奸淫不满１４岁的幼女，还是３年以上１０年以下，有这个道理吗？没有吧。所以这个妇女跟前面一项的妇女的意思就是不一样。这还是为了使刑罚协调，使刑罚的公平正义得以实现。不要认为肯定刑法用语的相对性就违反了刑法用语的体系性，反而还是维护了它的体系性。

第六，历史解释。历史解释无非是讲你在解释刑法的时候要考虑到它的历史渊源关系，而后再来解释刑法的真实意义。历史解释不要把它当成探讨立法原意，它只是说，根据历史的参考资料，得出符合时代的结论。比如说，古为今用，但这个古不是说特别的老，可是我查到哪里，包括今天上午我听到好几个专家在大会上说我们的解释要符合立法原意，我都达到了反感的程度。我想不通，现在在世界范围内，不管是部门法学，还是法理学，法哲学学科，几乎没有人探讨立法原意，道理很简单啊，立法原意是立什么，立法者自己都不清楚。你清楚，让立法者自己去解释的话，他未必解释得清楚，解释自己比解释他人更难。立法是一个机构的一种活动，你去问谁立法原意，问来问去就问到你们起草的人。问你当时这样解释是什么意思，我现在根据你的来判，这是法治吗？这不是人治吗？你是起草者，你怎么说我们就怎么办，世界任何法律都有一个立法理由书，厚厚一大本，这一条为什么增设，那一条为什么修改，这条为什么废除，那仅仅是在立法通过的当时有一点用处，事后人们根本不去用。现在有人主张设立立法理由书，我很怕立法理由书，我怕所有人都看立法理由书，都不注重于同时代的解释。如果都去探讨立法原意，时代一变迁，那法律不就过时了吗？如果按照立法原意，那么日本学者都要探讨１９０６年的时候立法这怎么想的，没有一个人还活者。所以我是很反感立法原意的。我是主张什么呢？客观的根据刑法用语可能具有的含义作出符合时代、符合刑法目的的解释。这就有人要说，那你不是违反罪刑法定原则了吗？这个立法就是这个意思，你这样解释不就是违反这个立法吗？我敢说，罪刑法定，什么时候提过罪刑立法者定？你们看过这样的表述吗？就方法来讲，完全可以，但是我发现，近来很多人用比较解释的方法得出某种结论，然后说对方违反罪刑法定原则。一个案件近来影响很大，他让行贿人把钱送给他的情妇几百万，他这几百万到底该不该给，国家工作人员按时或指使行贿人把这个贿赂交给第三者，第三者也可能是知情也可能是不知情，这个在所不计，我不谈共犯问题。那么对这个国家公务人员该不该定最高法院讨论了多少次，每次讨论都是半斤八两，搞得很为难。如果没定，没有定的最大理由是日本刑法没有规定这个犯罪。这是请托人向第三人提供贿赂，在我们国家没有规定，在我国是罪刑法定，在人家国家是犯罪，在日本是受贿，在我国是无罪，如果定罪就违反罪刑法定。我的老天，怎么这样比较呢！那这样比较的话，在中国谋杀都不是犯罪。你看，在德国，２２１条谋杀罪，２１２条故意杀人罪，还有２１６条得到同意的杀人罪，还有２２４条谋杀种族罪，你看我们国家只规定了故意杀人罪，谋杀在人家有明文规定有罪，在我们国家没罪！按照刚才的逻辑，我们可以完全肯定，对不对，可是能这样比吗？为了加深印象，我再举一例，在日本有普通诈骗罪，有计算机诈骗罪，有准诈骗罪。准诈骗罪是利用当事人无知和弱智人进行的诈骗，在日本有规定的计算机诈骗罪，在我国没有规定，所以无罪，能这样吗？所以在比较时候你要比较不同的罪，在不同国家刑法中占有什么地位，他跟其他条文是什么关系。德国日本等大陆法系国家都没有规定抢夺罪，如果按照我们国家的逻辑，德国日本没有规定这个罪就判无罪，它能这样说吗？没有，在他们那里，最多要么定抢劫，要么定盗窃，都定了，怎么可能不定吗？所以我们这种比较就有问题，弄都没有弄清条文间的相互关系，就随意得出结论，你这个请托人向第三人提供行贿，构成受贿罪，定罪违反了罪刑法定原则，但是我们这受贿规定得很简单啊，包含了人家的那些，关于怎么样确定人家的犯罪不是我们的讨论范围。《清华法治论坛》第一期我写的那个文章，同样我们也可以认定谋杀和故意杀人都可以构成杀人罪，但是我们的故意杀人罪包含了谋杀、故意杀人和种族谋杀，我们的诈骗罪包含了日本的计算机诈骗罪和准诈骗罪。不仅如此，我还发现有的人随便编一个在国外有规定但在我国没有规定的，所以无罪，结果证明在国外也没有规定，去年在山东济南我就遇到了一个案子，简单讲行为人承包一个工程，工程结束了，工程也验收合格了，国家机关该付的钱也负了。这个行为人就打印了一个所谓的说明，上面说工程合格机关也给了三百万，他拿到机关让机关盖了章，这个承包人说好，我向上级机关汇报，他打的时候空了三行，又在电脑里加了三行说一百二十万没有付清，然后拿着这个去打民事官司，一审判机关败诉，为什么判机关败诉呢？一审说这个章是不是你盖的，是你盖的还有什么好说的，你承认了，赔吧!（笑声）这个机关上诉到二审，而二审判决一样，赔吧。这个机关才意识到问题的严重性，向公安告了诈骗，于是集合了很多公检法的人士，其中，被人们认为那个地方最权威的法官，他说，这叫诉讼诈骗。诉讼诈骗在国外有在我国没有，如果判罪违反罪刑法定原则，把这个人放了，把一百二十万带走了，到最后谁主张准违反罪刑法定原则。哪些国家规定诉讼诈骗，人家也只是列举出一些诈骗形式比如说赌博诈骗、诉讼诈骗、婚姻诈骗，没有，我们就和人家比，刚才还是没搞清楚刑法条文在刑法中的地位关系，现在连有没有这个关系都没搞清楚，就说人家有这种规定，如果我们按犯罪处理就违反罪刑法定原则。退一步说即使有规定，这个规定是怎么规定的，也要弄清楚，你能说中日的故意杀人不包含谋杀罪吗？肯定不能，所以在进行这种比较的时候，我们的问题在于太不了解国外的规定，看人家有什么规定我们有什么规定，就不会犯这种太严重的错误。

第七，目的解释。目的解释是看你的结论是否符合刑法的目的为标准的一种解释方法，我们进行目的解释的时候可能得出很多不同的结论，当这些结论和这些解释都有利有弊的时候，那么，决定作用的是什么解释呢？目的解释或者说目的论解释。看哪个最符合刑法目的，那么根据我的意思那就是刑法的目的，就是为了保护法益，就是法所保护的利益。法益这个词在不同的场合有不同的意思，在讲刑法基本意思的时候，我们说刑法有两个对立矛盾的积累，一个是法益保护积累，一个是自由保障积累。法益保护积累就是我们适用刑法保护国家社会和公民的利益。我们还有一个自由保障积累，就是为保障行为人的自由。如果他的行为是没有被刑法规定构成犯罪的，那就不能当犯罪处罚，明文规定是犯罪的也只能根据刑法规定去处罚，不能另为处罚，这是保障行为人的自由，可是我们说刑法的目的是法益的时候，也包含行为人的自由在内，那你可能问我为什么刑法就是为了保护法益而在刑法机能上为什么又把主次分开呢？因为这两个机能上有点儿冲突，你越是适用刑法，越有利于保护法益。你越是限制刑法适用,越有利于保护自由。一个是靠适用刑法实现，一个是靠限制刑法实现,那就告诉你,只有分开才能在两者之间形成一种平衡。所以呢,在最大限度上保护行为人自由。如果你要统说刑法的机能也是保护法益,坏事了,你就拼命使用刑法,行为人的自由就被侵害了,我的意思是,我们在衡量刑法解释是否正确的时候,我们要考虑刑法的目的是保障法益,但这个法益包含行为人的自由。脱逃罪刑法规定的主体很清楚：依法被关押的罪犯,被告人、罪犯嫌疑人脱逃,这里的罪犯和被告人只是最终被查明是犯了罪的,还不包含最终查明无罪的人，无罪人也可以成为嫌疑人或被告人,这个嫌疑人、被告人规定的也很清楚。我们要考虑所谓的监管秩序和司法活动。同时你也不能不考虑行为人的自由!315条破坏监管秩序罪，立法者只用了罪犯这个词,很清楚立法者认为,依法关押的被关押的被告人、犯罪嫌疑人是否能单独成立破坏监管秩序罪?因为他不是依法被关押的罪犯,316条立法者除了把罪犯列举出来之外,还列举了被告人、犯罪嫌疑人，因为你即使没有罪也不能随便就逃啊!凡是认为自己无罪的人都逃,那还有监管秩序吗?所以你如果不从考虑法益这个角度着手的话,被告人、犯罪嫌疑人脱逃，为了维护监管秩序我都依法按犯罪处理。你是无罪,有没有罪,最终要法院最后审理啊，有罪你就逃了。你认为无罪,那法院判的有几个人认为自己有罪,他们都觉得自己无罪,都请律师辩护,自己也辩护,都是逃。他们也有这个道理,可是反过来从保障人权保障行为人自由来讲也有话说,那你就把我抓错了,我就不该被关在那里啊。关在那里我就可以提请国家赔偿,结果这一走就走出罪来了,你如果不错我有这个罪吗?!你是国家机关的行为,你错了赔一点钱就是了,可我却要被关在监狱里。那为什么不先把你关起来呢?(笑声)所以在这种场合你这样两个目的都要考虑到。所以我觉得要我现在考虑的话,对于这样一种人关在监狱里,后来查证确实是无罪的,那你是不是应该把它要求的严格一点,以暴力脱逃的、破坏监管秩序脱逃的,或者是结伙脱逃的,都要注意些限制。可能在法律保护和自由保障之间作出一些平衡,倾向哪一边都会有一些问题。这是讲的第六个问题。实际上解释方法远远不止这些,解释方法无穷无尽,但解释结论却不然。所以我也不主张说解释结论是唯一的尤其对学法律的人来讲,我也不主张你们都去追求一个唯一的结论,对法官来讲它肯定是一个唯一的结论, 对你们来说却不能这样。以前我也注意到了这一点,我找本科生讨论我的一个案例,我说你认为构成什么罪,他说构成故意伤害罪。我说那好请你讲一讲构成过失致人死亡的理由。他说,咦?老师,你搞错了吧,我说,我没错。我主张故意伤害罪,你怎么和我谈这一点?我说我就让你谈过失致人死亡罪,你只顾从你自己的结论着眼,人家主张过失致人死亡也有人家的道理,所以我让你谈谈,要了解别人,道理很简单。你以后做律师,你可能就辩过失使人死亡的话,你如果是检察官的话,你就以故意伤害致人死亡起诉。这次我去德国,德国的国家司法考试根本不看结论,结论对了可能是零分,结论错了可能是满分。他们考试全是案例,一个案例有五个小时的答题时间,还有一个案例不是在考场答,而是回去答,要答一个星期,要写40页。不是所有的人都是这样,那就要看这个案例的焦点在哪里,在这个焦点上有哪些观点。这些观点背后的立场是什么?你最后无非是说你赞成哪一个,这个问题是这样的。你把前面的抓住就行了,这样就行了,而我们对结论比较重视。这个在学习中是比较麻烦的,所以我就讲解释方法是无限的,解释结论也是多种多样的,只不过到了法官那里只能是唯一的,要不然是这个责任,又是那个责任,到底用哪个呢?要不然是两个都适用,那是不可能的。