周光权：转型时期刑法立法的思路与方法（上）
转型时期刑法立法的思路与方法
周光权
来源：中国社会科学，2016年第3期
关键词: 社会转型，刑法立法，刑法典，轻犯罪法，罪刑法定
内容提要: 处于社会转型期的中国刑法立法需要及时转变法益观念，增强新的调控手段，赋予刑法新的机能，积极参与社会治理。活跃的立法与传统刑法观之间拉开了一定距离，从而面临许多新的难题，但并不会带来刑法过度干预的系统风险；犯罪化与刑法谦抑性没有矛盾，不能认为处罚范围越小越好。从总体思路上看，未来应当建立能动、理性、多元的立法机制。从具体方法上看，立法必须保持积极干预社会生活的姿态，改变目前的集中立法模式，但分散立法未必要采用刑法典、单行刑法和附属刑法三足鼎立的方式，而应建构以刑法典为核心，以轻犯罪法为辅助，刑罚和保安处分措施并行的成文刑法体系，形成治安管理处罚法、轻犯罪法、刑法的递进式无缝衔接制裁机制，严密法网但处罚轻缓。
我国自1997年对刑法典进行大规模修订之后，在最近18年间，全国人大常委会先后通过了一个单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(1998)和九个《刑法修正案》，立法活动不可谓不频繁。由于每一次刑法立法都涉及重大利益关系的调整，牵动全社会的神经，因此，当下立法活跃的大背景是什么，会带来哪些难题，学界关于刑法过度干预的担心是否有道理，如何从顶层上设计未来刑法立法的思路和方法，都需要认真研究。
一、晚近刑法立法的特色与态势
(一)刑法立法的特色
晚近刑法立法的突出特点表现在：
1.拓宽新领域
刑法修正案扩大处罚范围的方式，突出表现为三种：(1)增设与有组织犯罪、集团犯罪有关的犯罪，成倍地扩大处罚范围。传统刑法以对付个人犯罪、强调个人责任为特色。但是，在现代转型社会，犯罪多由有组织的集团在分工明确的情况下以合作方式实施，其社会危害性远大于单独犯罪，在定罪量刑上衍生出很多特殊问题，针对有组织犯罪增设罪名，势必使得刑法惩治的领域大幅度拓宽。我国近年来的多个刑法修正案分别就有组织的恐怖主义、极端主义犯罪，组织出卖人体器官犯罪，有组织的经济犯罪(如走私犯罪、组织传销活动罪、强迫交易罪等)，有组织的妨害社会管理秩序罪(如网络犯罪、环境犯罪)等进行犯罪化，增设行为类型，降低定罪门槛。(2)将某些预备行为、帮助行为规定为实行行为。例如，《刑法修正案(三)》增设资助恐怖活动罪；《刑法修正案(五)》规定妨害信用卡管理罪，将信用卡诈骗罪、伪造、变造金融票证罪的预备行为作为实行行为；《刑法修正案(九)》更是增设了多个“拟制实行犯”的规定。(3)增设大量法定刑较低，涉及社会面管控的轻罪；将许多原来以劳动教养处理的行为轻罪化(例如，将扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、非法扰乱国家机关秩序等行为作为刑罚处罚对象)，部分填补2013年12月28日十二届全国人大常委会第六次会议《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》通过之后所留下的处罚空档。
2.转变法益观
一方面，刑法从消极的法益保护——有法益受到侵害时，刑罚权才能启动，转变为积极的法益保护——立法上积极评估未来可能出现的法益侵害并及时跟进，确立相对较低的行为“入刑”标准。例如，《刑法修正案(九)》增设的准备实施恐怖活动罪、煽动实施恐怖活动罪、使用虚假身份证件罪等，都表明了刑法积极保护法益的态度。法益保护不再仅仅是限制司法权启动的阀门，也成为向立法者提出要求的标尺。法益保护原则从过去的“处罚禁止”转化为立法驱动。按照哈塞默尔(W. Hassemer)的说法，立法者“从各种既被普遍地又被模糊地表述的法益中寻找出路”，依靠这种方式，立法者巧妙地减少了外界对于构成要件扩大化所作的批评。“法益使一种刑罚威吓变得正当，但是，现在所有可能的东西都能够变成法益。刑法的不法就变得不清楚了，丧失了其规范的(并且也是道德的)轮廓”。
另一方面，针对某种可能造成危险的行为设置罪刑规范，从重视法益实害转向重视法益的抽象危险，从注重保护个人法益转向重视公共法益和社会秩序的保护。在晚近的多个刑法修正案中，针对公共法益的抽象危险犯立法成为经常使用的“法宝”(例如，《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪、将刑法第141条生产、销售假药罪从具体危险犯改为抽象危险犯)，类似规定反映了立法观上的重大转型：针对危及公共安全、扰乱社会秩序的抽象危险犯，不需要收集证据证明法益实害或者具体危险，只需要证明类型化的、立法者预设的危险存在即可，检察官的证明责任明显降低，法官容易判断构成要件事实，几乎没有错案风险；律师的辩护空间明显被压缩(例如，危险驾驶罪的嫌疑人通过律师辩护被无罪开释的机会相当有限)。
3.增加新手段
晚近刑法立法可谓刚柔相济。“刚”表现为处罚严厉化：(1)对死缓犯的减刑幅度缩小。刑法第50条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。《刑法修正案(八)》第4条规定，对其只能减为25年有期徒刑。(2)《刑法修正案(八)》第4条增设了限制减刑制度，同时在第15条配套规定，被限制减刑的犯罪分子，其实际执行的刑期大幅度延长。(3)扩大特殊累犯的范围。刑法第66条只规定了危害国家安全犯罪的特别累犯，《刑法修正案(八)》7条增加了恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子构成特别累犯的内容。(4)提高了数罪并罚时有期徒刑的最高限。(5)缩小缓刑适用范围。刑法第74条规定，对于累犯不适用缓刑。《刑法修正案(八)》12条增加了对犯罪集团的首要分子不适用缓刑的规定。(6)增设禁止令措施。《刑法修正案(八)》2条、第11条分别规定，被判处管制或宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在管制或缓刑期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。(7)提高了分则中部分犯罪(如操纵证券、期货市场罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，抢夺罪)的法定刑。(8)《刑法修正案(九)》44条增设对贪污贿赂罪犯“终身监禁”的规定。
“柔”表现为：一方面，降低某些犯罪的处罚标准。例如，刑法第239条规定绑架罪的起刑点为10年，《刑法修正案(七)》6条将其降至5年，这是晚近刑法立法上开始“做减法”的开始。同时，鉴于该条还有对某些绑架行为判处绝对死刑的规定，《刑法修正案(九)》14条将该罪的死刑适用条件进行分解，赋予法官刑罚适用的裁量权。另一方面，大幅度缩小某些犯罪的适用范围，进行实质的非犯罪化。例如，《刑法修正案(七)》3条对逃税行为客观处罚条件的规定，使得该罪在实务中几无适用余地。
从刑法增加的上述手段中可以看出，处罚趋于严厉是立法的主流，非犯罪化和非刑罚化只是立法所附带考虑的问题。刑罚由此逐步从报应的工具演变为教育国民的手段，注重从惩罚到一般预防的转向。换言之，刑法不再是消极地针对过去发生的犯罪“回头看”，为防止再发生类似行为的未来展望更在其关注视野中。
4.赋予新机能
频繁的刑法立法活动表明，刑法的自由保障机能开始逐步转向全面介入社会管控的刑法保护机能，刑法的干预性、工具性特征更加突出。(1)按照市场经济条件下降低政府管控，减少行政审批的要求，通过全国人大制定立法解释的方式，对涉及注册资本的犯罪仅保留个别追究的可能，进行实质上的非犯罪化。(2)对收买被拐卖的妇女儿童罪、行贿罪从严处罚，几乎将立法上的“加法”做到了极致，这些规定都及时回应了社会上关于严惩行贿、收买被拐卖妇女儿童的呼吁。(3)刑事司法机构和行政管制机构的职能紧密关联。例如，刑法修正案先后修改逃税罪、食品药品安全犯罪等，使刑法依附于行政法上的相关先行判断：对逃税行为是否要定罪，需要税务机关先作出处罚决定；食品药品安全犯罪是否成立，需要由行政主管部门通过鉴定方式确定其危险性，刑法和日常社会管控机制之间无缝衔接。(4)立法上有意淡化刑法的附属性。刑法通过增设新罪将部分原本具有民事性质的“欠债不还”行为犯罪化(如增设拒不支付劳动报酬罪等)来参与社会管理，解决社会突出矛盾，其不再是对那些“严重地”侵害生活利益的行为的反应，刑法与民法、行政法的界限越来越模糊。在有些领域，立法者反而有意彰显刑法意义的独特性和优先性，例如，《刑法修正案(九)》25条第4款规定，在法律规定的国家考试中，对“替考”双方都要定罪处罚。但“替考”行为本身，在治安管理处罚上并没有相关明确的处罚规定，刑法直接将其规定为犯罪，以展示其强势介入社会管控的姿态。
5.面临新难题
具体表现在：(1)刑法要面向未来，实现有效预防和威慑，重刑配置可能就比较多，但司法上对其运用较少，处罚趋重的实际效果如何尚难以判断；某些罪名实践中发案率本身就较低，属于罕见的情形，因而出现了部分宣示性刑法立法。(2)不法的直观性、可感性降低。犯罪应当是指某种客观上造成相当程度的社会危害的行为，但是，增设新罪时设立的抽象危险犯或某些侵害公共法益的犯罪，其危害性并不是具体的，不是法益实害意义上的损害，公众不能从行为中直接感知某种针对法益的危害性，犯罪的危害难以凭经验、靠感觉加以认知，被害人的形象变得很稀薄。(3)刑法成为解决社会问题时必须考虑的手段，与历来减少社会对立面，缩小刑罚打击范围的思路或不一致。例如，禁止“医闹”、禁止反复违法上访等行为最终都在《刑法修正案(九)》31条中通过刑罚手段明确，势必招致与刑法谦抑性相抵触的质疑。
(二)刑法立法活跃的背景：社会高速转型
中国刑法立法出现上述特点，甚至在某些方面具有根本性转向，其原因是多重的，但总体上是由当下中国高速的社会转型所决定的。社会转型，是指中国社会从传统封闭的农业社会向现代开放的工业社会变迁和发展的过程。社会转型是一种整体性发展，也是一种特殊的结构性变动。中国社会转型是浓缩的、急剧的，具有一定的社会风险，包含失业、社会分化、犯罪、社会不安、公害等社会代价。对此，法律不可能不作出回应。学者指出，法律制定有时代表着对某种类型问题的回应。这类问题非常尖锐，损害了大量个人以及组织的福祉，以至显著地引起了立法者的关注。但是，立法也可以通过其他原因(包括忧惧、社会动荡、冲突、环境恶化及科技革新等)而产生。涂尔干的著名观点是，社会转型会带来犯罪率升高的趋势，这主要是因为旧的规范失效了，但新的规范尚未充分建构起来，由此导致了“失范”现象。应该说，晚近我国的刑法立法有效减少了涂尔干意义上的“失范”现象，积极回应了社会治理的总体需要。
回顾过去20多年来我国所发生的大规模社会变迁，我们可以更真切地看到转型过程包含了极为复杂和独特的内容，社会转型与经济和社会发展构成了错综复杂的关系，其对刑法立法的活跃产生了全方位的影响。在本文所关注的范围内，对晚近刑法立法有重大影响的转型类型包括经济转型、社会治理方式转型、价值观转型、生态目标转型、政治治理方式的转型等。在上述转型关键期，立法者为建构新的秩序目标，不断通过成文刑法将国家意志法律化。因此，近年来，我国刑法立法处于活跃期，无不与社会转型所带来的一系列变化有关。(1)经济转型。转型时期中国经济朝着社会主义市场经济的方向大幅度迈进，交易空前活跃，但有关的市场交易规则、管控机制并不健全，经济犯罪大量增加，刑法立法就必须及时填补处罚空白。一方面，国家要为经济主体参与市场交易提供公平环境，使所有的市场主体都能够“轻装上阵”，且处于平等竞争的地位。为此，立法上先后对税收犯罪、发票犯罪、强迫交易罪进行修改。另一方面，国家不能容忍在经济转型过程中钻制度漏洞巧取豪夺的行为——《刑法修正案(二)》中九成以上的内容都在规范证券、期货交易中的不法行为就充分体现了这一点；国家对破坏市场经济交易规则，又造成其他法益侵害的行为，更持严惩不贷的态度——对危害食品安全犯罪客观构成要件的修改、扩大金融犯罪、走私犯罪的处罚范围，就展示了立法的这一意图。(2)社会治理方式转型。近年来，各种社会不稳定因素加剧，社会不平等未见根本性好转，城乡差别、地区差异所带来的社会矛盾凸显，群体性事件、网络犯罪、环境犯罪、毒品犯罪、黑社会性质组织罪等妨害社会管理秩序的犯罪出现很多新类型，腐败犯罪激起公愤，治安形势一直处于严峻态势。为回应转型时期社会治理方式的变化，我国刑法立法及时增加、调整规定。最近八年多来所通过的三个刑法修正案，其核心考虑就是要着力解决社会转型时期所出现的突出问题、群体性问题。《刑法修正案(九)》增设部分新罪来填补废除劳动教养所带来的处罚空白，也与社会治理方式的转变紧密关联。(3)价值观(文化观)转型。转型期相关财富分配、社会保障制度不健全，贫富悬殊加大，部分人的被剥夺感增加，暴力取财犯罪、暴力侵犯人身犯罪呈现上升趋势，扩大盗窃、诈骗、抢夺等罪的犯罪圈，提高某些犯罪的刑罚，是为了提倡通过诚实劳动获取报酬的价值观、文化观；《刑法修正案(九)》增设虚假诉讼、组织考试作弊、使用伪造或变造的身份证件等方面的罪名，固然有保护司法秩序或社会管理秩序的侧面，更有防止道德滑坡、提倡诚信的社会主义价值观的立法考虑。(4)生态目标转型。近年来，我国部分地方以牺牲环境为代价，盲目追求地方经济利益。立法上对此予以高度关注，《刑法修正案(二)》的唯一内容为修改非法占用农用地罪，《刑法修正案(八)》46条降低污染环境罪的入罪标准，就充分展示了立法者在这方面的良苦用心。(5)政治治理方式的转型。恐怖主义、极端主义犯罪危害政权和国家安全，对恐怖主义、极端主义所可能造成的危害，立法上不能视而不见。2001年9月11日，美国世贸中心和五角大楼遭受恐怖主义袭击之后，中国通过制定《刑法修正案(二)》及时作出反应，有效震慑了恐怖分子。此后10余年间，在国外频繁发生极端恐怖事件的大背景下，中国社会局势总体上保持了平稳，这与刑法的及时反应存在内在关联。但是，近年来，和境外恐怖主义、极端主义犯罪突增这一现实相呼应，在中国境内发生的恐怖犯罪也有增无减。此时，仅靠《刑法修正案(二)》势必在处罚手段上偏“软”，因此，《刑法修正案(九)》用三个条文及时增设了大量与恐怖主义、极端主义有关联的犯罪。此外，贪污贿赂罪是国家工作人员从政权肌体内部实施侵害的行为，其危及国家政权的根基，如何对待贪污贿赂犯罪，涉及国家的政治治理问题，《刑法修正案(九)》44条对贪污贿赂罪的处罚标准进行修改，立法更为合理、精准，也展示了国家在政治治理技巧上的提升。
(三)态势：对传统刑法观的偏离
晚近刑法立法与传统刑法观之间存在何种差别，其对社会仅仅是进行必要干预还是过度干预，是无法绕开的问题。
1.与传统刑法观之间的距离
(1)刑法立场的转变
在刑法领域贯彻法治观念的核心是坚持罪刑法定主义。法治意味着一切权力行使都要受到事前制定并宣布的规则的约束——这些规则使人们能够有把握地预见到在特定情况下权威当局会如何使用其强制力。罪刑法定作为刑法中的“铁则”，能够保障个人自由，满足理性主义和法治的要求。
1997年修订后的刑法在犯罪论部分基本贯彻了客观主义立场：禁止以类推来填充刑法漏洞；在犯罪成立条件方面，尽量明确个罪的构成要件，特别是对侵犯财产罪、经济犯罪构成要件要素的描述较为详尽、清晰。如此一来，刑法坚持了法治理想——使公民的行为和自由不受司法的过多干预。但是，原本朝着古典主义目标挺进的刑法观后来有所调整——通过多个修正案，刑法成为广泛地参与社会治理的“功能性工具”，刑法主观主义的某些特征开始展现：立法上致力于经验判断和甄别、处罚危险个体，而非客观主义的保守思考；从重视法益实害转向法益危险，在增设新罪时放弃了原则上规定结果犯和侵害保护个人法益的立法模式；立法者雄心勃勃，立法趋于活跃化，在废除劳动教养之后，将大量之前被认定为行政违法的行为犯罪化；立法有时缺乏理性(如为回应某些地方开展的“打黑除恶”专项行动，《刑法修正案(八)》43条在并未梳理大量实证数据充分评估黑社会性质组织犯罪严重性的情况下，通过修改刑法第294条大幅度提高了相关犯罪的法定刑)；创设重视行为人危险性的刑罚制度(如禁止令、限制减刑等)。
(2)刑法平等原则有所动摇
在所有的财产犯罪、经济犯罪中，罪犯能够认罪悔罪、积极退赃或弥补被害人损失的，其再犯可能性、预防必要性都有所降低。但过去在实务中仅将上述情形作为酌定量刑情节加以考虑。将类似情节的地位提升为法定量刑情节，并在总则中进行规定，以没有例外地适用于所有财产犯罪和经济犯罪，才是符合刑法平等原则之举。《刑法修正案(九)》44条第3款规定，贪污受贿数额较大，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以特别从宽处罚。这一规定考虑了反腐斗争的实际需要，当然有其现实意义。但是，其是否应该增设在刑法总则中，统一适用于罪犯可能退赃的财产犯罪和经济犯罪，还值得仔细推敲。更何况，贪污贿赂罪原本就不属于典型的财产罪，尤其是受贿罪的赃物，只有被国家所追缴而没有所谓的“退赃”问题，因为行贿人也是违法者，从民事法律的角度看，其无权接受受贿人退回的赃款赃物。将类似奖励规定放在贪污贿赂罪这些身份犯中，而不能适用于普通人可能触犯的大量财产犯罪，与刑法平等原则有所抵牾。
(3)刑法有时不再是最后手段
传统刑法观认为，犯罪是具有严重社会危害性的行为；刑法第13条也规定，危害行为情节显著轻微的，不是犯罪。但是，晚近立法中的下列情形似乎表明，刑法有时已经不再是最后手段，而是站到了社会治理的最前线，这就在很大程度上偏离了传统刑法观。“刑法对社会的保护出现了保护前置的普遍现象，刑法学界不得不反复思考最后手段性是否得到遵守和贯彻的问题。”
一方面，用刑法手段替代一般社会生活领域的管控。典型例证是，将拒不支付劳动报酬、组织残疾人或儿童乞讨、组织未成年人进行违反治安管理活动等行为犯罪化，带有国家将刑法作为秩序维护法看待的痕迹。对此，学者质疑到：此类行为通过公安行政部门的治理，是完全可以得到有效控制的，然而，行政机关因这种管理不具有收益而不愿进行管理，于是干脆来个犯罪化，而没有充分动用行政管理手段就将此种行为纳入刑法，违背了刑法不得作为“最先保障法”的原则，并且也因此使本罪成为“立法者的法”而不是民众的法。
另一方面，将某些中性行为犯罪化，明显具有因对特定领域的行政管制力不足，而用刑法方法替代的特点。《刑法修正案(九)》29条规定的帮助信息网络犯罪活动罪将部分属于中性(中立)行为的情形规定为犯罪。将中性行为犯罪化，很多正常的社会生活特别是常见的经营或营业活动可能都无法开展，社会生活就可能停滞，同时，也会限制许多人的行动自由。如果将客观归责论运用到网络犯罪中就可以认为，为他人提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的行为，原则上不应归责：其一，仅仅提供连接服务的网络服务商，没有介入审查他人所传输信息内容的真实性、合法性的义务。其二，互联网接入行为和犯罪结果之间的因果性并不充分。其三，事实上，面对海量信息，网络服务商难以辨别真伪，要求网络服务商履行甄别义务会使得现代社会的网络运营瘫痪。“网络接入服务商无论是接入前知悉申请网络接入的用户的犯罪意图，还是事后得知网络用户利用网络实施犯罪的事实，由于法律并无明文规定其有事前拒绝接入和事后断开网络连接的义务，故网络服务商原则上不应承担帮助犯的刑事责任。” 其四，对于从事网络存储的网络平台服务商而言，其有义务保存服务对象的资料，尊重会员的言论自由。接受服务者或会员违法上传、下载，实施犯罪行为的，应由其自行负责，而不需要网络平台服务商承担刑事责任。因此，立法上处罚网络中性行为是否与刑法的最后手段性相抵触确实是一个问题。
2.可能招致过度刑法化的质疑
在传统上，刑法对社会治理的参与总是保守和消极的。但近年来的中国刑法立法呈现出扭转传统刑法观的趋势。对此，有学者表达了忧虑，认为当下中国出现了刑法过度干预的问题。过度刑法化在思维上表现为当社会中出现某种突出问题时，国家和社会民众总会情不自禁地想到动用刑法解决。改革开放以来，在旺盛社会需求的驱动下，我国的刑事立法明显呈现单向犯罪化的特点。刑法条文和罪名数量一直持续增长，特别是近年刑法修正案频繁颁布所呈现出的刑法立法异常活跃化，使得当前的社会治理明显染上了“刑法浪漫主义”色彩，进一步强化了政策导向型工具刑罚观。
但是，本文并不赞成上述关于刑法干预过度的判断。晚近刑法立法活跃化，确实带来一些刑法观上的难题。但是，对这种迹象还是应该解读为刑法必要的、积极的干预，而非过度干预。如果考虑转型社会的背景，刑法过度干预的担忧其实就是多余的；固守相对简单化的传统观念在当下中国未必合时宜，因为刑法如何发展，立法如何取舍，并不取决于立法者本身，而必须考虑社会整体发展状况。中国社会转型的情势决定了未来的立法必须具有能动性，增设新罪是很长历史时期内立法上的核心任务。对此，后文会作详尽分析。
当然，在晚近刑法必要的、积极的干预中，由于在很多方面与传统刑法观有相当距离，部分规定已经出现了向主观主义靠近、理性主义成分不足、过分迁就民众处罚欲望的迹象，值得加以警惕。因此，立足于未来转型时期刑法立法的动向，提出从思路到方法的相关改进方案就是必要的。
【注释】 *本文系作者主持的国家社会科学基金重点项目“加快推进反腐败国家立法研究”(项目编号14ADZ139)阶段性成果。感谢匿名评审专家提出的宝贵意见。
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