行政法学：关注法治实践 深化理论研究

作者：马怀德　王玎　　新闻来源：检察日报

　　马怀德

　　◇2016年，行政法学界在行政法基础理论方面的讨论主要集中在合法预期保护原则、比例原则和不确定法律概念上。

　　◇学界对行政决策、行政程序立法、政府信息公开、行政公益诉讼、公私合作、法治政府评估、共享经济的法律规制等现实问题给予了高度关注，抓住并回应了在我国经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整背景下法治实践的重点和热点问题，具有鲜明的问题意识和目标导向。

　　◇在对行政法基本原则、信息公开、公益诉讼，特别是对修改后行政诉讼法相关规定理解与适用的研究中，大量文章通过个案或群案研究的方式展开论证，反映出大数据时代背景下行政法学研究方法的变化。

　　◇学界结合修改后行政诉讼法实施以来的新案例、新现象，围绕行政诉讼的功能定位、受案范围，以及立案登记制、行政机关负责人出庭应诉、规范性文件审查、行政协议司法审查、各类判决的适用条件等重点问题进行了细致讨论，为行政诉讼制度不断完善和司法审判工作顺利开展提供了丰富的理论支持。

　　2016年是实施“十三五”规划和《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》（下称《纲要》）的重要一年，也是为到2020年全面建成小康社会、基本建成法治政府奠定基础的关键一年。在全面贯彻落实“五位一体”总体布局和“四个全面”战略布局背景下，2016年行政法学界围绕行政法基础理论新动态、社会治理新模式、经济发展新常态、法治政府建设新局面等主题进行研究，产生了一批优秀研究成果。2016年度公开出版的行政法学著作约60余部，涉及行政处罚、行政许可、行政强制、行政程序、信息公开、行政复议、行政诉讼、行政监察、国家赔偿等传统行政法研究重点，以及食品安全、互联网监管、邮政业法律规制等行政法学新问题。其中，新中国行政法学奠基人王名扬先生所有著述的结集出版，以及美国乔治华盛顿大学皮尔斯著、中央财经大学讲师苏苗罕所译《行政法》（第五版）和清华大学教授何海波所著《行政诉讼法》（第二版）等书目，都备受学界瞩目。此外，2016年度在中文核心期刊发表的行政法学论文有200余篇，涌现出一批选题重大、论点鲜明、角度新颖、说理透彻并具有建设性意义的优秀文章。新一批研究成果对促进行政法学理论发展、推动法治政府建设、实现国家治理能力和治理体系现代化，都具有理论意义和实践意义。

　　行政法基础理论新发展

　　2016年，行政法学界在行政法基础理论方面的讨论主要集中在合法预期保护原则、比例原则和不确定法律概念上。

　　苏州大学教授黄学贤探讨了合法预期保护的内涵、构成要件与信赖保护原则的差异、适用范围以及在我国行政法治实践中的发展。他认为应当通过地方立法、司法解释、最高人民法院判例等形式，一方面为行政相对人的合法预期保护提供法律支撑，另一方面为最终确立合法预期保护原则积累立法经验。南京师范大学教授杨登峰讨论了合理原则和比例原则的关系，认为统一采用比例原则为评价基准更符合我国法治建设和人权保障的需要。中央财经大学讲师刘权对比例原则进行了深入研究，提出通过成本收益分析和相对损害计算公式，能有效破解最小损害性难以客观判定的难题；法官应当审查手段的客观适当性，以实现充分保障人权，减少适当性原则适用的恣意，促进立法者、行政者不断反思已经设定的手段。

　　在对不确定法律概念的讨论中，中国人民大学副教授王贵松和中国政法大学教授王天华形成了观点交锋。王贵松认为，司法应对不确定法律概念进行全面审查，而王天华则认为，这一观点虽然价值正确但融贯性不足，且不符合法律实践规律。

　　此外，王天华和北京大学博士生胡斌在对指导性案例进行系统梳理的基础上，均认为指导性案例具有填补法律漏洞等积极功能，同时指导性案例还存在着自身的局限性，有待于制度体系的统筹设计和完善。

　　共享经济的行政法规制

　　以网约车为典型代表的共享经济（或称分享经济）是“互联网+”时代的新经济形态，近年来备受社会关注，对行政法学理论提出了监管方式的挑战。华东政法大学教授沈福俊提出，应当改变依据临时性行政许可对网约车进行行政许可的模式，制定将网约车和传统出租车一体化管理的行政法规，以实现对出租车行业的常态监管。国家行政学院副教授王静全面考察了网约车的兴起、发展和现状特点，分析了网约车对监管带来的挑战并提出了相应对策。国家行政学院副教授张效羽则提出，共享经济对传统行政法规制的挑战主要表现为对财产用途、市场准入和职业资质管制的挑战。行政法规制应当坚持消费者优先原则，实施合作规制，创新运用信息规制，并通过体制重构，努力实现规制机构自身利益与激励新经济发展相容。

　　推进行政程序立法

　　推进行政程序统一立法，是我国行政法学界几十年来孜孜不倦的努力。北京大学教授姜明安等所著《行政程序法典化研究》就是一项推动我国行政程序立法的应用性课题研究成果。该著作介绍了欧盟和日本行政程序法典化的最新发展，研究了行政程序的基本原则、基本制度等理论与实践问题，并草拟了《行政程序法（专家建议稿）》。随着2014年《欧盟行政程序模范规则》的出台和德国行政程序法法典化的发展，国内学者也将国外行政程序立法的最新动向加以引介，例如《迈向欧盟统一行政程序法典：背景、争议与进程》和《德国行政程序法法典化的发展》等论文。这些引介对于推进我国行政程序法立法不啻为一种启示，更是一种鼓舞。

　　完善政府信息公开制度

　　《中华人民共和国政府信息公开条例》（下称《条例》）已实施八年，取得了可喜成绩，但也面临各种问题。中国政法大学教授王敬波所著《政府信息公开：国际视野与中国发展》一书从理论上研究了政府信息公开中的信息公开基本界定等九个关键问题，其主编的《五十国信息公开制度概览》一书整理了50个国家的信息公开法律制度及其实践状况，对全面了解世界上信息公开制度的发展历程，推动我国信息公开制度建设大有助益。

　　此外，《条例》的修改工作是近年来行政法学界最关心的问题之一。中国社会科学院研究员周汉华提出，要通过完善政府信息公开制度、推动信息公开体制机制创新，打造升级版政务公开制度。王敬波认为，厘定不公开的例外事项，才能使“公开为原则，不公开为例外”的基本原则得以实现。北京市第四中级法院副院长程琥提出，应当结合全面推进政务公开的要求，围绕政府信息界定等问题，及时修改《条例》，适时出台“中华人民共和国政府信息公开法”。东南大学教授孟鸿志认为，“权力清单”“责任清单”和“负面清单”制度能够促进政府信息公开主体建设。

　　行政公益诉讼探索

　　自2015年7月1日全国人大常委会授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作以来，行政公益诉讼已积累了一定经验，正在一步步向前推进。广东外语外贸大学教授杨解君认为，试点中，应当扩展检察机关提起公益诉讼案件的范围，充分体现和发挥检察机关的监督职能和公益代表者角色，从诉前程序等方面完善程序建构。武汉大学教授林莉红结合我国台湾地区第一起公益诉讼案件，介绍了台湾地区行政公益诉讼制度和实践的发展。她认为，在相应的行政诉讼法中确立行政公益诉讼的类型和准用程序，将起诉资格和具体适用程序赋予单行立法规定的做法，值得借鉴。清华大学教授王明远则提出，应当明确环境行政公益诉讼和环境民事公益诉讼的主辅关系，既确保司法机关尊重环境行政机关的专业性和裁量权，又保证司法机关对行政机关的有效制约。

　　推进行政决策科学化民主化法治化

　　《纲要》指出，要推进行政决策科学化、民主化、法治化。党的十八届四中全会以后，越来越多的地方启动了行政程序和行政决策立法，将行政决策内容、程序、责任等纳入了法治轨道。中国政法大学教授王万华通过对326份地方重大行政决策程序规定进行规范分析，提出了重大行政决策法治化遭遇困境的原因，认为只有中央层面统一立法才能有效规范政府的重大行政决策活动。上海交通大学教授叶必丰和广州大学副教授卢护锋均认为，行政决策无法与传统大陆法系的行政行为类型兼容，是行政决策法治化在理论和制度上出现障碍的原因。国家行政学院教授韩春晖提出，应建立由决策机关、党委、人大和政协多元主体相互协调的动态化应对机制，对个案中的价值问题予以考量、取舍和平衡；在规则设计上，应围绕影响决策机关对相对方说服效果的诸多要素逐步展开，以提高说服相对方的实效。此外，还有学者探讨了行政决策中公众参与、合法性审查和责任追究等法律问题。

　　公私合作的制度构建

　　行政法学界对公私合作表现出持续的研究热情。中国人民大学副教授喻文光认为，PPP在我国主要是由政府自上而下的政策驱动，而相关规则均为低位阶的政策性文件。应当根据规制目标，综合利用法律、政策、指南和合同等规制工具，建构一个立体的、层层递进又相互勾连互补的PPP规则体系，并对关涉PPP发展的核心内容进行框架性立法。南开大学教授付士成认为，结合行政任务、公共服务的功能、公民基本权利、政府职能转移四个标准，将政府购买公共服务分为不属于购买范围的事项、不能购买的事项、可以购买的事项、应当购买的事项四类，以明确政府购买公共服务应有的范围。

　　此外，南京大学教授胡敏洁探讨了行政机关在政府购买公共服务合同中应承担的监管责任、保护性责任、担保责任以及私主体需要承担的公法责任。卢护锋探讨了公私合作中政府法律责任的内容体系。上海交通大学副教授蒋红珍分析了美国司法职能的业务外包现象以及学界和实务界对司法机构契约外包批判的缓和。湖南大学副教授徐琳介绍了法国PPP模式的法律依据、合同类型、合同终止与解除的缘由以及合同纠纷解决程序，并对我国PPP模式提出了立法建议。南京工业大学讲师张一雄研究了在公私合作中私主体的选任、行政合作契约的签订与履行，以及公共部门担保责任之保证的制度化设计进路。

　　完善法治政府评估机制

　　《纲要》指出，各级党委要把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩的重要内容，纳入政绩考核指标体系，充分发挥考核评价对法治政府建设的重要推动作用。2016年，中国政法大学法治政府研究院作为社会第三方，第四次对全国范围内100个城市进行了法治政府评估，并形成了《中国法治政府评估报告（2016）》。然而，我国法治政府评估逐渐显现出主体多元、形式多样、指标不一的特点，理论界仍需对法治政府评估体系的客观性、科学性、合理性进行深入研究。西南政法大学教授刘艺系统梳理了世界范围内三个比较有影响的法治评估指标体系，对我国法治政府建设指标体系进行了反思，提出了增加“薄法治”概念在指标体系中的权重、推动内部法治评估稳步向外扩展、增强考核和改善的联动机制设计这三项建议，以改进我国法治政府指标体系。华南理工大学教授郑方辉介绍了我国特色的法治政府建设的内涵与目标，以及我国法治政府评价的功能、存在的问题，并提出了应以政府绩效评价推进法治政府建设的具体建议。

　　修改后行政诉讼法的理解与适用

　　修改后行政诉讼法已实施一年有余，尚有许多新概念内涵、外延需要厘清，新制度的适用条件需要阐释。2016年，何海波再版的《行政诉讼法》是具有代表性的一部著作。该书大量援引法律条文和司法案例，提供了直观、感性的认识。学界还结合修改后行政诉讼法实施以来的新案例、新现象，围绕行政诉讼的功能定位、受案范围，以及立案登记制、行政机关负责人出庭应诉、规范性文件审查、行政协议司法审查、各类判决的适用条件等重点问题进行了细致讨论，为行政诉讼制度不断完善和司法审判工作顺利开展提供了丰富的理论支持。

　　行政诉讼的功能定位是行政诉讼法修改中最为宏观、重要的问题。西南政法大学教授谭宗泽认为，立法、行政与司法共处于治理转型与公法秩序的构建和维护中，司法应积极发挥对政府治理的规范效应与指引作用。以“行政行为”代替“具体行政行为”是行政诉讼制度的另一重要变革。华东政法大学教授章志远建议对“行政行为”作中观意义的理解，即“行政主体行使行政职权或履行行政职责所作出的具有法律效果的行为”，并引入“行政处理”作为与行政协议并列的概念。

　　为解决立案难、审理难、执行难问题，修改后行政诉讼法创设了相对集中管辖、立案登记、行政机关负责人出庭应诉、简易程序、先予执行等制度。学界不乏对上述问题的深入讨论。黄学贤认为，要使行政诉讼立案登记制有效实施，必须消除“有案必立、有诉必理”等误解，处理好“接受诉状与登记立案”等六对关系，构建完整的立案审查制度、起诉要件审查制度、当事人立案程序参与制度。西南政法大学教授喻少如则以行政机关负责人出庭应诉制度为研究对象，提出该制度的立法初衷未能实现，实践中还显现出了“诉讼程序被阻断”等负功能。在行政机关负责人出庭应诉制度中坚守规则之治、构建法律规则之下的理性诉讼结构、以民本思想理解行政机关负责人出庭应诉制度，有助于实现行政机关负责人出庭应诉制度功能上的回归。

　　修改后行政诉讼法将规范性文件和行政协议纳入受案范围，进一步扩大了司法审查对象范围。浙江大学教授余军通过考察《最高人民法院公报》公布的14个案例，发现法院对行政规范性文件的审查权存在严重的实效性问题，提出这一问题有待于通过司法审查标准的完善乃至通过宏观层面司法权去科层化、行政化等司法体制改革予以解决。浙江大学教授章剑生重点探讨了规范性文件合法性审查的诉讼请求要件和审查基准。也有学者对行政协议的概念与判定标准、受案范围、审查标准和法律适用问题进行了深入分析。

　　围绕修改后行政诉讼法对判决种类的完善，学界对不同判决种类的适用条件、审理标准等重点问题展开了讨论。何海波和江苏师范大学副教授张峰振均探讨了明显不当行政行为的司法审查问题。还有学者对程序违法、确认无效、补救等判决的适用条件、审判标准进行了深入研究。

　　总结与展望

　　总体而言，2016年行政法学理论研究呈现出以下特征：

　　第一，选题紧密结合法治实践，为推进依法治国进程、法治政府建设提供了理论支持。2016年，学界对行政决策、行政程序立法、政府信息公开、行政公益诉讼、公私合作、法治政府评估、共享经济的法律规制等现实问题给予了高度关注。这些选题抓住并回应了在我国经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整背景下法治实践的重点和热点问题，具有鲜明的问题意识和目标导向。研究成果总结了国内外法治建设的先进经验，抓住了实践中法治发展的重要规律，为完善行政法治，推进法治国家、法治政府、法治社会一体建设和实现全面建成小康社会目标提供了重要的理论支持。

　　第二，案例研究方法的运用明显增多，反映出大数据时代背景下行政法学研究方法的变化。随着指导性案例的不断丰富、司法案例网上公开的力度不断加大，运用案例研究理论问题的方式得到推广。2016年，在对行政法基本原则、信息公开、公益诉讼，特别是对修改后行政诉讼法相关规定理解与适用的研究中，大量文章通过个案或群案研究的方式展开论证。仅针对陆红霞诉江苏省南通市发改委政府信息公开案的讨论，就有3篇论文发表在法学类核心期刊。案例研究方法使得文章表述更为直观、说理更为感性，对个案背后法律规定乃至整个制度的认识更为准确深刻。此外，截至2016年底，最高人民法院共发布了12件行政法指导性案例。有学者结合行政法指导性案例，专门对指导性案例制度进行深入研究，并对我国指导性案例制度的发展、完善提出了建设性意见。

　　第三，理论研究不断深化，促进了理论创新与繁荣发展。2016年，学界对重大理论和制度的考察与研究不断深化，讨论触及关键问题，形成了观点交锋，推动了理论研究的繁荣发展。例如，学界对行政决策法治化的研究不断深入，除了在制度层面讨论健全依法决策程序机制外，还尝试从根本上厘清行政决策的性质及其在行政法概念体系中的定位，探究行政决策法治化在理论和制度上出现障碍的原因。再如，在对不确定法律概念的研究中，学者对不确定法律概念是否应当接受全面的司法审查问题形成了针锋相对的观点，使学界对问题的研究角度更加多元、认识更为全面，进一步激发了学界在这一领域进行广泛深入探索的热情。

　　在全面推进依法治国的新形势下，行政法学界应继续深化理论研究，关注法治实践真问题，用理论创新引领制度创新，为法治国家、法治政府、法治社会一体建设提供有力的理论支持。

　　（作者分别为中国行政法学研究会会长、中国政法大学教授，中国政法大学博士研究生）