民事诉讼法学：突出规范分析 开展多样化研究

作者：张卫平 曹云吉　　新闻来源：检察日报

张卫平

　　◇立案登记制确实起到了保障诉权的作用，但由于民事诉讼法还将诉讼要件保留于起诉要件之中，因而我国起诉条件仍然存在着“高阶化的问题”，立案登记制并没有从根本上降低起诉门槛。

　　◇民法典编纂过程中，需要关注与民事诉讼法的对接、协调与统合，并从民事诉讼法发展、完善的角度思考民法典的相应规制，以便引导和支持民事诉讼法的修改和完善。

　　◇环境民事公益诉讼对传统民事诉讼基础理论提出了挑战。解决此一问题的路径是在既有民事诉讼基础理论框架下，结合环境公益诉讼的特点，进而诠释民事公益诉讼的诉讼目的、诉权等理论。

　　◇为了实现指导性案例承担的统一判例的功能，有必要增加指导性案例的数量。可通过遴选标准予以扩张解释的途径实现，或通过上诉、再审提审等途径由最高人民法院及其巡回法庭作出指导性裁判。

　　◇民事诉讼法学的研究应当根据民事诉讼运行的特点，摆脱实体法学方法的影响，探究民事诉讼法学应有的思维和方法，树立多维时空思维、多重价值衡平思维、多重主体思维。

　　2016年，中国民事诉讼法学理论研究在研究内容与研究形式方面均呈现出多样化的趋势。这主要是因为这一年中出现或提出了许多值得在理论上予以研究和探讨的新问题。总体上，相关理论研究突出了规范分析的特点。相关的研究成果不仅对2015年出台的民事诉讼法司法解释需要在制度上和理论上进一步深化或提升之处进行了明确，进而为今后完善、修正民事诉讼法司法解释，完善、修改民事诉讼法奠定基础，同时也拓宽了民事诉讼法学的研究领域，深入地探讨了民事诉讼法学基础理论问题，深化了民事诉讼法学理论问题的研究。

　　关于立案登记制

　　关于立案登记制，有学者提出登记立案旨在保障当事人诉权，但2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《解释》）及随后出台的相关规范性文件中，尽管将登记立案文本化，但在文本逻辑与审查内容等方面存在多重困境。实践中，法院为解决立案改革的推动和法律文本间的矛盾，采取了繁复的应对策略，以登记收案缓解登记立案的困境，将可能出现的“起诉难”通过分解细化的程序与充分的释明告知，转化为当事人不听告知、不为补正的自负其责，当事人在立案程序中依然隐形失语。登记立案使业务庭功能分区被打破，重复性审查带来效率的降低与矛盾的凸显。通过简化起诉要件规范诉状内容、重构立案与审判的“二元”关系、以听审权保障为核心改造诉讼要件审查程序，为我国登记立案改革的当前困境寻找适宜的“解困”之路。有学者提出，民事诉讼程序事项包括诉的提起适法、诉的适法两类要素，分别对应起诉受理、诉讼审理两个阶段。立案登记制改革从形式内容和程序细节等方面进行了尽可能的技术优化，但未改变我国民事立案基本秩序。以诉讼要件理论为指导，参照大陆法系国家和地区进行二阶化改造，在现阶段仍存在一定障碍。受大陆法系国家和地区各诉讼要件审查顺序理论的启发，以职权、公益、抽象、简单为标准，将法院主管等少数诉讼要件保留在起诉受理阶段，当事人适格等其他诉讼要件从起诉条件中剥离，并设置不同的裁判制度予以程序保障，渐进式推进立案登记制中国化改革。

　　上述观点均认为立案登记制确实起到了保障诉权的作用，不过由于民事诉讼法仍然将大陆法系概念意义上的诉讼要件规定于起诉要件之中，因而我国起诉条件仍然存在着“高阶化的问题”，立案登记制并没有从根本上降低起诉门槛。

　　民法典制定与民事诉讼法的关系

　　2016年，民法典的制定提上日程，对于民法典与民事诉讼法的关系，民事诉讼法学者进行了较为深入的探讨。

　　有学者提出，民法与民事诉讼法有着不可分割的内在联系。民法典编纂过程中，需要关注与民事诉讼法的对接、协调与统合，并从民事诉讼法发展、完善的角度思考民法典的相应规制，以便引导和支持民事诉讼法的修改和完善。民法典编纂过程中应当统一全盘考虑民法与民事诉讼法的概念统一问题，避免二者在制定和修改过程中出现彼此不予关照、不予统一的封闭现象。民法典与民事诉讼法在程序规范方面存在分工，原则上相对特殊的、具体的程序性规范应考虑规定在实体法中，而相对一般的、抽象的程序规范则规定在民事诉讼法中。

　　关于公益诉讼

　　公益诉讼是民事诉讼法学理论研究中的老话题。承接2015年的研究内容，2016年，民事诉讼法学者结合《解释》的适用，对公益诉讼制度的理论及实践问题进行了较为细致和深入地探讨。

　　有学者提出，虽然目前环境公益诉讼在我国日渐兴起，学界和实务界对环境民事公益诉讼的关注程度不断增加，但是关于环境民事公益诉讼的诉讼目的、客观范围、诉权、诉讼构造、诉讼标的和既判力等基本问题研究尚不充分。既有的民事诉讼目的论、诉权论、构造论、标的论以及既判力理论等都是在传统私益诉讼基础上形成的，并不能当然用于对环境公益诉讼的诠释。因此，可以说环境民事公益诉讼对传统民事诉讼基础理论提出了挑战。解决此一问题的路径乃是在既有民事诉讼基础理论框架下，结合环境公益诉讼的特点，进而诠释民事公益诉讼的诉讼目的、诉权等理论。

　　有的学者对环境公益诉讼中环保组织的原告适格问题进行了更详细的研究，并提出国外立法通例将环保组织提起的公益诉讼定位为监督执行、递补执行或平行执行之诉，作为行政机关执行的辅助手段。我国司法解释允许环保组织起诉前无须告知行政机关并垄断起诉资格，不以违法性为生态环境责任要件，将其定位于取代执行之诉，违背了行政机关的公益代表性优先于环保组织的原则以及司法谦抑性原则。定位失当的修补可以从两方面进行：增加通知行政机关的诉前条件，增加违法性为责任要件。但根本的解决之道是完善行政公益诉讼制度。

　　关于指导性案例

　　关于指导性案例的“指导”问题，有学者提出，通常的在先裁判可能具有说服力和事实上的约束力，指导性案例具有的“参照”效力在性质上则属于独立的制度性效力，是我国在比较法基础上的制度创新。在未来适用指导性案例的裁判技术上，公布的裁判要点和裁判理由都可以产生“参照”效力，相关法条也不能限制该效力的发生。在与原始案例的关系上，原则上应以指导性案例的公布内容为准，但必要时也可考虑原始裁判。“参照”效力的内容是一项特别说理义务，根据具体情况可能表现为法律适用错误、事实认定错误以及司法行政意义上的不当。我国不必采取所谓背离报告制度。

　　有学者提出，指导性案例不应满足于裁判要点的归纳，更应在结构与说理范式上为法院日常裁判提供参照。为了实现指导性案例承担的指导功能，未来的指导性案例应采“判决文风”，先述明结论，再论证理由，判决结果置于基本案情之前。而且，基本案情应当简明扼要，裁判理由既清楚易懂，又言简意赅。法官在裁判理由中不仅对诉之合法与诉之有理分层讨论，而且在诉之有理阶段还应当围绕请求权基础的要件构成予以逐项说明认定事实与适用法律的理由。为了实现指导性案例承担的统一判例的功能，未来还有必要增加指导性案例的数量，这一方面可通过遴选标准予以扩张解释的途径实现，另一方面亦可尝试通过上诉或再审提审等途径由最高人民法院及其巡回法庭作出指导性裁判。

　　关于诉讼模式

　　2016年的民事诉讼理论研究中，对于诉讼模式问题进行了更为细致的探讨。

　　有学者提出，继续对民事诉讼模式探讨依然具有其必要性，因为我国民事诉讼制度的发展，不应局限于各个具体局部的修修补补。也许有人认为诉讼体制问题是一个十分模糊、抽象的理论命题，并没有实践意义。其实不然，诉讼体制或模式虽然是一个隐身于具体制度背后的抽象框架，却是诉讼制度的基础和顶层问题。在具体的立法、司法以及诉讼过程中，我们能够实在地感受到诉讼体制或模式的直接和内在的作用，感受到这一命题的重要性和实在性，尤其是当我们追究问题的深层原因，涉及到顶层结构时，诉讼体制或模式的问题就凸现出来了。

　　亦有学者提出，民事诉讼模式的抽象性、空洞性并不是因为民事诉讼模式自身所致，而是由于没有中层概念，进而使得具体制度与诉讼模式无法直接关联，因而根据民事诉讼模式的原理，形成关于诉讼行为、诉讼标的等中层概念的通说，民事诉讼模式理论当能获得更为广阔的应用空间。

　　关于我国民事诉讼应采何种模式的问题，有学者提出我国民事诉讼模式的改革目标是建立大陆法系的当事人主义诉讼模式，即以约束性辩论原则、约束性处分原则以及职权进行主义为基础，辅之以合理的释明权制度。近年来，关于我国民事诉讼模式的改革目标在理论上存在一些错误认识，主要体现为混淆了当事人主义诉讼模式的适用范围、错误地理解协动主义辅助性、补充性特征等。从民事诉讼法和相关司法解释条文语意来看，当事人主义诉讼模式的核心指标——请求拘束原则和主张责任已经基本在我国法律上得以确立，但依然应当意识到条文语意与实践之间还存在相当大的距离。

　　有学者提出，我国民事诉讼改革目标是从职权干预型诉讼模式转向当事人主导型诉讼模式。作为构建当事人主义的两大支柱，辩论原则和处分原则奠定了民事诉讼基本结构，其核心精神在于界定当事人和法院在民事诉讼中的任务分配和相互关系，实现当事人权利制约司法权力。从我国民事诉讼改革的进程看，尽管制度层面就当事人诉讼权利完善已取得不少进展，但是在权力制约方面仍有不足。

　　有学者提出，当事人主导型诉讼模式是立法、司法和理论共识的起点。当事人主导型诉讼模式的制度化是在基本理论最大张力范围内建构有中国特色民事诉讼法律体系的必由之路。

　　关于民事诉讼法司法解释的理论探讨

　　有学者提出，《解释》首次以当事人、诉讼标的、诉讼请求三要件作为我国民事纠纷重复起诉的识别要件。但是由于我国因历史原因造成诉讼标的与诉讼请求并未沿袭大陆法系国家传统，采诉讼标的实体法学说时保持二者在概念上的一致性，因此对重复起诉进行识别时，将诉讼请求与诉讼标的作为并列的识别要件，极易引发理解和适用上的混乱。该学者提出，我国对重复起诉进行识别时，仍应当坚持以当事人和诉讼标的二要素作为判断要件。同时，基于本土化考虑，审判中应当充分发挥法官的释明作用，以保障当事人诉权以及有效预防重复起诉现象的发生。

　　有学者提出对于诉的同一性的识别，《解释》第247条分别在第1款设定了3项并列条件。只有同时符合这些条件才构成重复起诉。其中第2项和第3项分别是诉讼标的相同和诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。仅从文义解释出发，诉讼标的和诉讼请求被作为并列的两项条件，似乎认为诉讼标的和诉讼请求并不相同。对于诉讼标的，《解释》亦认为是法院审理和判断的对象，且主张旧实体法说更适合我国国情。因此，可将其界定为原告在诉讼上所为一定具体实体法之权利主张；认为诉讼请求是建立在诉讼标的上的具体声明，诉讼标的是诉讼请求的上位概念。这与二元论认为诉讼请求是诉讼标的上位概念的理解相左。

　　有学者提出，《解释》第109条针对欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与等事实首次将证明标准从“高度盖然性”提高到“排除合理怀疑”，虽出于建立多层次民事证明标准体系、与民事实体法衔接等良好初衷，但实际存在诸多理论和实践困境：排除合理怀疑标准在民事诉讼领域缺乏足够共识，并且可能冲击高度盖然性的一般标准；民刑证明标准的混搭会模糊民事诉讼与刑事诉讼的界限；与民事实体法规则相协调的证据不充分；提高证明标准显示出对证明标准功能不切实际的期待；以规则提高标准的方式防范操作中的降低标准会引发规则指引的混乱。在高度盖然性的“高”标准确立并严格适用后，未来我国民事诉讼证明标准体系应主要指向“降低”而非“提高”。

　　有学者提出，《解释》第249条对诉讼中争议的民事权利义务转移后当事人资格的确定，采纳了当事人恒定原则。实行当事人恒定原则有利于维护程序的安定、提高诉讼效率和保护对方当事人的利益。诉讼中争议的民事权利义务的转移既包括争议的民事权利发生转移，也包括争议的义务发生转移；如果当事人在诉讼中转让争议标的物，那么在诉讼标的不是债权请求权而是物权请求权的情况下也适用当事人恒定原则，除受让人善意取得之外，生效判决效力及于受让人。发生法律效力的判决及于受让人的根据在于，争议权利义务的转让人基于法定诉讼行使诉讼实施权。为加强对受让人的程序保障，受让人有权在诉讼中申请以无独立请求权第三人的身份参加诉讼，也有权在判决生效后提起第三人撤销之诉或者申请再审。

　　关于电子诉讼

　　2016年，一些学者对电子诉讼问题进行了较为深入的探讨。

　　有学者提出，互联网正在塑造着新型法院与诉讼制度，审判也正在被重新定义。以法院信息化建设为外在形式的内部电子法院构建，是外部电子法院的准备阶段，后者以诉讼公共服务为目标，以当事人为中心。电子诉讼的功能不仅在于提高诉讼效率，更在于整合法院审判资源，通过电子法律交往促进当事人与法院之间形成协同型诉讼文化。电子法院与电子诉讼的制度构建，要在策略上考虑诉讼原则即诉讼结构的许可限度，以及不同诉讼主体的责任，不同诉讼阶段与诉讼权利的适应性。

　　有学者提出，随着信息通讯技术的发展，将现代信息通讯技术应用于民事诉讼的电子诉讼已经成为世界潮流，绝大多数国家和地区都已经进行并将继续进行各种不同形式的电子诉讼。电子诉讼的推行，对传统民事诉讼的基本原则、程序运行甚至诉讼场所都会产生一定的影响。电子诉讼的推行需要立法予以认可和规范，我国应该通过修改民事诉讼法的方式，对当事人及其诉讼代理人的电子诉讼行为、电子送达、庭审的电子化、证人与鉴定人通过视频等方式作证、案卷的电子化等电子诉讼内容进行全面规范。

　　关于民事强制执行

　　民事执行问题的研究主要是关于审执分离。关于审执分离，首先探讨的是外分与内分的问题。绝大部分学者都认为应当是深化内分，基于外分的成本与效益，审执外分没有必要。深化内分主要是建构、完善执行过程中审判权与执行权的相互关系。内分主要涉及的问题是执行权的内涵与执行中争议的司法解决即审判权的关系问题。多数学者认为执行当中的实体权益的争议应当归属于审判权，单纯对执行方法、执行措施的争议，应当属于执行争议裁决权，与一般司法权有所不同。不宜将这些权力归属于一般审判权，否则会影响执行的效率。学者们还研究讨论了关于执行权的性质问题。多数学者认为执行权是司法权的一部分，对这一性质的正确认识也有助于我们正确理解审执分离问题。因为外分的观点往往认为执行权非司法权。正确的认识是，司法权应当包括审判权与强制执行的权力。

　　有学者对民事审判权与执行权的分离进行了研究，如有学者提出民事审判权与执行权的分离，理论上首先要廓清二者的基本概念和作用范围，阐明民事执行程序中二者之间的交错交融;在考量我国立法上民事执行权部分代替审判权行使、实践中当事人规避审判权而选择执行权的特殊现实及其背后动因的基础上，借鉴域外经验，正本清源，审判的归审判、执行的归执行，在审执分离的前提下兼顾审执配合，最终实现民事司法权的优化配置。

　　关于民事诉讼法学研究方法论

　　关于民事诉讼法学研究方法论，有学者进行了深入研究，并提出民法学与民事诉讼法学在方法论上既有联系又有区别。民事诉讼法学的研究应当根据民事诉讼运行的特点，摆脱实体法学方法的影响，探究民事诉讼法学应有的思维和方法，树立多维时空思维、多重价值衡平思维、多重主体思维。规范分析方法是民事诉讼法研究最基本、最重要的研究方法，尤其是在民事诉讼法适用方面不可能因为社会科学方法的应用而走向衰落。社会科学方法和法律实证方法也同样具有重要的作用，但这些方法更侧重于为民事诉讼法基本规范的建构和修正发挥作用。作为接受过规范分析方法训练的法律人应当对社会科学方法和法律实证方法持有足够的敬畏和尊重，讲究运用的规范性和科学性。

　　（作者分别为中国民事诉讼法学研究会会长、清华大学法学院教授，清华大学法学院博士研究生）