犯罪概念：刑法之内与刑法之外（中）
编者按：本文系王牧教授2008年在中国人民大学做演讲时的文字记录，现在读来仍有很多启发，现摘录如下分享给广大学友。由于本文较长，因此分成上下三篇推送！
二、社会危害性：不同论域之间的变化
我国犯罪概念研究中的问题集中表现在如何认识“社会危害性”问题上，即“社会危害性”是不是（包括应不应该是）犯罪的本质。
犯罪概念的主体性使我们知道，没有主体的犯罪概念等于没有讨论问题的前提。“究竟什么是犯罪？根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。” 所以，在回答这个问题之前，首先必须明确所要讨论的“犯罪”概念是法律的犯罪概念（或称犯罪的法律概念）还是社会的犯罪概念（或称犯罪的社会概念）。
（一）论域是认识价值对象的基本方法
为了说明“社会危害性”与“犯罪本质”的关系，即研究犯罪概念，这里需要引入“论域”的概念，分别把“法律”和“社会”视为两个不同的论域：法律的犯罪概念就是法律论域的犯罪概念，社会的犯罪概念就是社会论域的犯罪概念。
“论域”是个多义词语，有不同的含义，许多学科，其中包括自然科学、哲学、社会学等学科都在使用，含义各不相同。本文认为，作为社会现象认识论的论域是指由一定社会要素构成的、具有特定社会内容、性质和结构的社会关系体系或领域。论域表示一种确定的关系界域、领域，一种“关系范围”或一定范围内的“社会关系体系”。对这种社会关系体系领域的认识涉及对对象及对象范围的研究、确定和划分等等。论域是相对的，它所指称的对象可以理解为社会这个大系统和社会这个大系统结构中的各种具体的系统。在社会学科里，“层次”其实就有论域的意思，论域可以理解为层次。只是应当作全面理解。层次不仅存在于“上”、“下”之间，也存在于“左”、“右”之间。所以，层次其实也就应当是系统，就应当是论域。在这里，论域、系统、层次基本上可以作同义理解，只是“论域”这个词语更能使人准确理解它所表达的含义。
从认识论上看，作为认识“对象”的社会现象的本质，在不同的论域里是不同的，或者说，对象所在论域不同，它的本质就不同。所以，在一定意义上说，某种社会现象“是什么”，取决于它所在的论域。根据马克思主义的观点，“不同层次的系统具有不同性质和遵循不同规律，层次之间存在着质的差异。在自然界中，微观世界服从量子力学规律，宏观世界遵循牛顿力学规律，宇观世界服从相对论力学规律，等等。”自然现象尚且如此，社会现象就更是如此。实际上，社会现象的这种特点和规律要比自然现象表现得更为突出：不同论域的对象，或者说同一“对象”在不同的论域里，存在质的不同，有不同的规律性。有学者指出：“对于现代认识论研究来说，更有意义的可能是‘论域’。‘论域’强调‘视野’，并不强调‘对象’。‘对象’出现在‘论域’中，因论域的‘作用’，同一个‘对象’在不同的论域中会呈现出不同的‘性状’。”话虽然到此戛然而止，但意思已经表达清楚：同一个“对象”在不同的论域里就会发生性质和形状的改变，也就是对象本身的改变，变成了另外的东西。
社会现象是在相互联系中存在的。论域的确定就是对一定系统的社会关系的“圈定”。这种“圈定”既明确了对象所处在的论域范围，同时也明确了对象与周边论域的联系和区别。本论域与周边论域的联系和区别，划定并凸现着本论域对象的性质和存在。作为社会现象的对象是在与周边的区别与联系中存在的。“在马克思看来，一个事物的性质，尤其是社会性质，必须通过另一个可比事物的性质才能显现出来。”恩格斯也明确地说过：“‘本质’的各个规定的真实性质，黑格尔自己已经表明了（《全书》第1部第111节，附释）：‘在本质中一切都是相对的’（例如，正和负，它们只是在它们的相互关系中才有意义，而每一个对自己说来是没有意义的）” 。作为对象的社会现象只能存在于与其它社会现象的联系之中。其实，社会现象就是特定的、相互之间有直接差别的社会关系，社会关系的性质决定社会现象的性质。社会现象的本质就是有一定“形状”的社会关系的根本“性质”。社会现象是具有独立属性的社会关系体系。正是这种具体的、独特性质的关系决定了这种社会现象的属性、结构、范围，决定了这种社会现象与其它社会现象的区别，从而表明着自身的独立存在。作为论域所反映的界限之内的这种关系体系，实际上就是一个有别于其他论域的独立的客观领域。不同领域是由社会关系体系的不同性质和不同结构决定的。所以，不同论域的对象的性质不同，从而形成为不同的对象；即使是同一客体，在不同的论域里就会成为不同的对象。所以，从认识论的角度说，论域有决定对象本质，即决定对象“是什么”的功能。这在社会现象中表现得更为突出。甲乙二人曾先后师从同一位导师攻读学位。在血缘论域里，甲乙二人为父子，甲是父亲，乙是儿子；而在学缘论域里，甲乙二人则是师兄弟，甲是师兄，乙是师弟。甲乙二人在不同论域里成为不同的对象（角色），具有不同的质。可见，对对象的正
确认识，在很大程度上取决于对对象所在论域的正确确定。
其实，“角度”、“视野”、“视角”、“视界”、“视点”、“参考点”、“出发点”、“立场”等概念的含义本来应当与论域大体相同。但是，我国学术界通常只对上述这些概念作为观察或论述问题的“方向”、“角度”来理解和运用，而一般又都认为“方向”或“角度”仅仅是平面地、外在地观察对象的“观察点”，观察点的变化只是观察方向或角度的变化，因而只带来对对象的外在形式上的变化，并不带来对象内在的实质变化。也就是说，不管观察点怎样变化，对象还是原来那个对象。这就与论域的含义相差甚远了。本文中“论域”的含义要比以上这些概念的通常含义“极端”很多，有很大的不同。它强调的不仅仅是观察对象的方向、角度的“点”或“角”的“度数”，而主要强调的是观察对象的“域”、“界域”的“性质”。论域是具有确定的社会关系性质和结构等的“社会关系体系”，不同论域之间的对象存在“质”的不同，而不只是“量”的不同、度的不同、表象的不同。
不同论域的社会关系的性质和结构不同，其对象的性质和结构当然也不同，或者反言之，“对象”在不同的论域里，其性质和结构不同，对象的本质自然也不同。事实上，社会并不存在一种独立的赤裸裸的“对象”可以任人随便放在不同的论域里。客观事实是，不同论域里的社会关系性质和结构不同，其对象本身就会不同。因此，不同论域里不可能存在相同的对象，而只能存在不同对象的相同称谓。“如‘水’在化学中的概念是两个氢原子和一个氧原子的化合物，而在物理学中它的概念却是无色、无味、无嗅，在标准大气压下100oC沸腾，0oC结冰的透明体。”虽然都称为“水”，但是，作为认识对象，化学里的“水”与物理学里的“水”是不相同的。社会现象又不同于自然现象，它不是一种独立的客观存在，它只存在于社会关系之中，作为构成社会现象的要素，在不同的社会关系里组成为不同的社会现象，它的论域性特点就更为突出。
论域是认识价值对象的基本方法。论域观告诉我们，对具体社会现象进行理论研究，必须或者说首先要有明确的论域观念。对确定的对象进行理论研究，就要在确定的论域之中，把对象“封闭”起来，按照这个论域之内的逻辑关系和理论原则来分析、讨论本论域的问题，不允许以超越这个既定论域之外的其它论域的逻辑关系和理论原则来分析、讨论本论域的对象。论域是对客观存在的领域的正确反映和认识，不是人主观臆造出来的。从某种意义上说，论域的明确就是对对象本身的明确，是对对象本身认识的深化和精确的结果。而明确对象论域本身，事实上也就是对对象本身进行研究、认识的过程。就研究的过程看，明确论域的过程和认识对象本身是同时进行的，二者是同一过程。只有对对象有明确的本质性的认识，才可能明确对象的论域。同时，也只有明确对象的论域，才可能对对象有明确的本质性的认识。对具体对象的讨论，必须在确定的论域里进行。
论域是相对的，可以不同的标准进行不同的划分。为了方便讨论问题，如果没有特别指出，本文简单地以“二分法”为限，划分为“法律论域”与“社会论域”。法律论域的犯罪概念与犯罪的法律概念、社会论域的犯罪概念与犯罪的社会（或社会学）概念，在相同的含义下使用。为了论述方便，本文把法律作为一条界限，有时也用“法律之内”和“法律之外”来代指“法律论域”和“社会论域”。实际上，“法律上”和“社会上”、“非法律上”等的用语都和上述用语是同样意思。
（二）社会危害性是犯罪社会概念的本质
不同领域有不同的犯罪概念。确定犯罪概念的领域是讨论犯罪概念的先决条件。
在社会生活中，由于价值标准的多样性，不同的主体对犯罪存在不同的评价标准，所以，就形成了多种论域的犯罪概念，例如社会论域的犯罪概念和法律论域的犯罪概念等。犯罪概念因论域的不同而不同，不同论域之间，犯罪概念所指称的对象、本质和其他属性、内容和形式等都不同。作为认识的对象，法律的犯罪概念和社会的犯罪概念是分属两个不同论域中的认识对象。因此，对犯罪概念的讨论必须在确定的论域中进行，即所讨论的犯罪概念是法律的还是社会的。
回答“社会危害性”是不是犯罪概念的本质，首先要确定在哪个论域里讨论它，或者从另一个角度说，首先就是要明确所讨论的犯罪概念是哪个论域里的概念，是法律论域的概念还是社会论域的概念。如果不进行论域的区分，不明确所讨论的犯罪概念的论域所在，就根本无法对问题进行正确回答。这是因为“社会危害性”在不同论域的犯罪概念里，以不同的形式和内容而存在，不同论域的犯罪概念有不同的本质。
社会危害性是从社会角度观察问题而得出的结论和形成的概念。从属性上看，社会危害性完全是一个社会论域的概念，不是法律上的概念。刑法学家也包括社会学家都认为，社会危害性是“行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由。”这个命题清楚地指出了社会危害性是法律之外而不是法律之内的东西。社会危害性只是法律犯罪概念成立、存在的根据，而不是它的内容。既然社会危害性是行为被规定为犯罪的根据和理由，那么，就说明它是存在于刑法规范成立之前的东西，是立法规定为犯罪（通过之前）的前提而不是结果。
作为社会论域的犯罪概念，犯罪就是危害社会的行为，社会危害性是社会论域犯罪概念的本质。当人们判断某种行为为什么被规定为犯罪时，除了行为的社会危害性之外，再没有什么别的东西。这确实是最简单的“真理”，智力正常的人都能够理解。人们在常识的层面上就可以明确地理解到。
实际上，社会危害性不仅是判断犯罪行为的标准，也是判断一切违法行为，如民事侵权行为、行政违法行为等的标准。换言之，一切违法行为都有社会危害性，社会危害性是一切违法行为的本质属性。从社会论域看，法律所禁止的行为，都是具有社会危害性的行为。至于何种性质和程度的社会危害性行为以及对这些行为用何种性质不同的法律（如刑事法、民事法、行政法等）去禁止，就留给立法者以立法来确定了。这是在人类对社会现象和法律现象有了性质上地深入认识以后的事情。而在当初，在立法者还没有认识到社会现象有性质区别，因而与不同性质社会现象相对应的立法形成的法律也应当有不同性质的区别的时候，立法者把它认为凡是有社会危害性的所有行为都规定在一个法典之中加以禁止，采取所谓的诸法合一的形式。所以能够做到这一点，客观上便是因为诸法所禁止的各种行为都具有社会危害性这样一个共同的一般属性，即本质属性。这表明社会危害性是一切“（民、行）违法和犯罪”的本质，即犯罪社会概念的本质。犯罪的社会概念实际上包括我国刑法理论上的所谓违法行为。这就是有的学者所说的犯罪学的犯罪概念，即以社会上所有具有社会危害性的行为作为犯罪学的犯罪概念的内容，即以社会上的犯罪事实作为犯罪学研究对象。这是无疑是正确的。“社会危害性”不是法律论域犯罪概念的本质，而是社会论域的犯罪概念的本质。把“社会危害性”作为法律犯罪概念的本质，是混淆了论域，是把犯罪的法律概念混同为犯罪的社会概念。
（三）“刑法化”把“社会危害性”变为“法益危害性”
如前所述，立法者在进行刑事立法的时候，行为被规定为犯罪的唯一标准就是行为的社会危害性，是刑法立法的前提判断，是在“社会危害性”还没有形成为正式的刑法规范之前，也就是在法律之外，对社会上的杀人、放火、盗窃、抢劫等形形色色的危害社会的行为进行抽象、概括，通过立法而形成为以刑法条文为载体的刑法规范，规范中既包括有害行为的行为形式和内容，也包括对这些行为的刑事处罚。可见，“社会危害性”是“刑法化”的前提而不是结果。当通过立法把某种行为规定为犯罪以后，“社会危害性”就被法律规范“化”而成为法律条文所承载的法律规范的内容，以崭新的形式和内容成为刑法规范上的犯罪，即法律上的犯罪。
内容和形式在不同论域间可以发生变化。“内容和形式的区分不是绝对的，而是相对的。在一定对象、一定范围、一定层次上，内容和形式的界限是确定的。但是，超出该对象的范围，在不同层次上，内容和形式是可以互相转化的。在一种关系下作为内容的东西，在另一种关系下可能成为形式，反之亦然。”“社会危害性”法律化的过程表明，从刑事立法开始到立法完成这个过程，社会论域的社会危害性变为法律规范上的犯罪。这样，社会危害性在法律论域里就已不复存在了，也就是说，法律论域的犯罪概念里已经没有社会危害性了。从形式上看，刑法规范是法律论域犯罪的存在形式，那么，从内容上看呢？法律概念自身的逻辑关系决定了，法律之外的东西（如社会危害性、严重社会危害性等之类）不能成为法律之内的犯罪概念的内容，必须强调“在法律之内”，因而，不可以是法律之外的什么侵害权利、义务之类的东西。这样，危害法律（刑法）所保护的权益，即法益危害性，就是最好的、甚至是唯一的表达。这就是说，法律论域的犯罪的形式是刑法，犯罪的内容是法益危害性。可见，通过刑事立法之后，社会危害性就被转化为以刑事法律规范为形式、以法益危害性为内容的法律上的犯罪概念。“刑法化”把社会危害性变为法益危害性。
法益（刑法）危害性作为法律犯罪概念的本质，可以把犯罪与行政、民事等违法行为区别开来。否则，如果把社会危害性作为法律犯罪概念的本质，就无法把犯罪与其他违法行为区别开来。而这充分表现出法益作为犯罪概念定义内容的科学性。
同一客体或同一性质的现象，在不同的论域里，其性质会发生不同变化。在社会论域里是相同性质的社会现象，而到法律论域里就可能成为性质不同的法律现象。例如：在我国，按照刑法规定，假定贪污2000元人民币构成犯罪，那么，按照罪刑法定原则的逻辑，贪污1999元就不是犯罪。这样，在法律论域看，虽然在数量上只差1元，但是，行为的法律性质却完全不同，一个是地地道道的犯罪，而另一个则地地道道地不是犯罪，最多是行政违法。而如果离开法律，把侵占2000元和1999元的行为放到社会论域来看，1元钱的差别绝对不影响行为的性质，而且，数量上的差别也只有数学的意义，而完全没有其他的意义。
为了防止公民和社会的权益被侵害，建立和维护正常的社会秩序，立法者把具有社会危害性的行为，按照不同的内容和程度，以正面保护或者反面禁止的形式规定在不同类型的法律之中，如刑法、民法、行政法等。这些行为在没有被规定在法律之中以前，除了社会危害性的内容和程度不同外，没有性质的区别。正如有的刑法学家所说，“而实质意义以犯罪为违反社会规范之行为，与其他不法行为，未见其有何区别，因犯罪行为以外之不法行为，亦莫非有反社会性之存在。”而当这些具有不同内容和程度的社会危害性行为被以不同的方式规定在不同类型的法律之内以后，原来这些社会危害性行为就被“法律化”为具有不同法律性质的行为形式。把具有严重社会危害性行为以刑法规定为犯罪，把其他不很严重的行为以民法、行政法等不同的法律规定为民事、行政不法行为等。这样，在法律之内就有了刑事违法、民事违法、行政违法等法律性质不同的违法行为。这是在法律关系之内的评价。而在法律关系之外或者说是在立法之前，从社会论域看，这些行为都是具有社会危害性的行为，没有性质区别，只是内容和程度不同而已。社会危害性是立法者要通过立法而进行禁止的一切（将要变为违法）行为的本质。在立法之前的法律之外看，这些行为只有危害量（程度）的不同，而没有危害质（性质）的区别，没有刑事、民事、行政等不同性质的违法行为的区别，当然也没有这种事实上的客观区别。这种概念和区别只存在于法律之内。在立法之后的法律之内看，这几种违法行为的不同性质，不是依据社会危害性而是依据各自的法律所保护的法益性质相区别的。换言之，立法前的社会危害性一旦被“法律化”为法律规范，它就成为了具有不同性质的“法益危害”。在不同的法律关系之内，不同的法益成为区别各种不同法律类型的违法行为的根据，法益危害性是各种不同类型违法行为的本质，刑法的法益危害性是刑法确定刑事违法的根据，民法的法益危害性是民法确定民事违法的根据，危害刑法法益的行为就是犯罪。例如，在以货币数额为定罪要件的案件中，达到规定的最低数额及其以上的行为就是犯罪行为，而在最低数额以下的行为，按照罪刑法定原则，在没有其它情节的情况下，就不是犯罪行为，而是民事或行政违法行为；在刑事责任年龄决定行为性质的案件里，出生一天、甚至一小时之差，就决定行为人的行为是罪还是非罪。这种在社会论域里看来只是“量”的问题，而且是一个甚至可以忽略的“量”而不是“质”的问题：不要说1元钱，就是几百元钱，也只是个数量上的问题；至于出生早1天还是早1年，就更不涉及行为的性质，仅仅是个数量上的问题。然而，在法律论域中，涉及金额1元钱之差或出生时间1天之差，就决定着行为是犯罪还是普通民事违法，相差1元钱和1天时间的行为就有性质上的区别。在社会论域看问题，上述问题仅仅是量的问题，行为之间没有性质区别；而在法律论域看问题，刑事犯罪与民事违法之间就是性质上的区别。所以，对于社会危害性的程度来说，在社会论域看是量的问题，不存在性质区别，而在法律论域看，则可能是性质不同的犯罪或民事等违法行为。在立法规定之前，在社会论域内，社会危害性行为只有程度不同，没有性质（法律性质）区别；立法之后，在法律论域内，社会危害性分别被刑法、民法和其它法所法律化为刑事违法、民事违法和其它违法等性质不同的行为。从认识论上看，社会危害性在立法前、后的变化，实质上是论域的变化，也就是“社会危害性”这个现象在不同论域中的变化。这种变化使得原来的社会危害性这个社会现象变为具有不同独立形式和内容的不同的独立的法律现象，社会危害性再也不是法律事实的实质了，当然更不是法律事实的形式，它被法律“化”为不同法（如刑法、民法等）的不同法律性质的法益危害。所以，当刑法学把（社会论域的）社会危害性或严重社会危害性定义为（法律论域的）犯罪本质的时候，就出现了犯罪与民事、行政违法只有量而无质的区别的形式逻辑上的障碍。于是，为了能够对它们进行质的区别，在社会危害性之外又加两个本质：刑事违法性和应受刑罚惩罚性。提出了本质的等级性、属性的多元性等观点。目的是用刑事违法性和刑事可罚性等来限定社会危害性，使其与民事、行政等其他违法行为的社会危害性区别开来。然而，这是不合适的。
（四）不同犯罪概念所指称的对象不同
把社会危害性作为法律犯罪概念的本质的不当认识，还来源于概念指称对象上的错误。社会论域的犯罪概念与法律论域的犯罪概念各自所指称的对象并不是一个。前者的犯罪概念所指称的对象是社会上的各种具有社会危害性的行为，其所指称的是社会上客观存在的“事实的罪”；而后者所指称的对象不是社会上的犯罪事实，而是经过立法程序，对这些具有社会危害性行为进行抽象而形成的存在于法律之中的“规范的罪”。“事实的罪”和“规范的罪”是两个完全不同的对象。社会危害性是各种社会上的犯罪现象的本质，刑事违法性和应受刑罚惩罚性即法益危害性则是各种法律上的犯罪现象的本质。台湾著名刑法学家蔡墩铭先生就明确地指出：“刑法上之犯罪，谓法律所规定之犯罪，而非具体所实施之犯罪。具体所实施之犯罪乃特定人在一定之时地所惹其之历史事实，而其所以被认为犯罪，实经刑法依其所规定之要件，认为此项具体事实符合其所规定要件之情形。从而具体事实是否属于所谓犯罪，以对犯罪之法律概念先有为前提。刑法上之犯罪，系由刑法条文予以规定，故离开刑法条文，无从获悉犯罪之概念”。社会犯罪概念指称的对象属于社会事实，而法律犯罪概念所指称的对象则属于法律规范。如果说前者是纯粹客观事实，而后者则是“制度事实”，虽然也属于客观上的东西，但是，它却是“人造”的。二者的内容是不同的，从整个社会系统上看，层次也是不同的。作为事实上的“犯罪”只能存在于社会上，各种各样的犯罪事实无法在法律之中安身，只能通过法律的抽象和概括而变成法律规范中的犯罪。而法律规范的犯罪，作为认识的对象，就已经不是社会事实上的犯罪了。法律规范中的犯罪是社会危害性行为的法律抽象和概括，而不再是社会上的犯罪事实，它是社会上各种具有危害性的、在立法者看来应当以法规定为犯罪的行为，经过立法抽象和概括，使之成为以刑法具体条文为载体的刑法规范上的犯罪，而不再是社会上的有危害性的行为和事实。如果按照社会学理论把社会分成社会与法律两个层次，法律是社会层次中的一个下位层次，即社会这个大系统中的小系统，那么，社会上的犯罪是社会这个大系统中的客观事实，而法律上的犯罪则是小系统中的规范（社会意识形成的，即“主体评价”的）事实，二者不是同一对象。前者是法律之外的、“人类无可选择的” 客观存在的事实，后者是法律之内的规范事实，它“是人们有意识的建构起来的。但它们本身又不是一种社会意识，而是意识的外化，刚性化、制度化、网络化”。规范虽然也是客观的东西，但是，它与纯粹的客观存在着的社会事物不是同一种事物（对象）。刑法（总则）上的犯罪概念应当是对刑法（分则）条文中所规定的各种各样的犯罪规范进行“一般”（仅仅是具体刑法典内的一般）抽象而形成的概念。这个犯罪概念是对具体刑法典中的各种具体法律条文规定的各种“规范性”的犯罪行为的“一般”抽象，而不是对立法者认为应当以法规定为犯罪的社会上各种具有社会危害性的客观事实的抽象。所以，法律上的犯罪概念所指称的对象与社会上的犯罪概念所指称的对象不是同一对象，各自概念的本质当然也不会是一个：前者是法（刑法）益危害，后者是社会危害。前者是具体法律在确定的法律关系中评价的结果，后者是“社会”在具体的社会关系中评价的结果。
（五） 两个不同的刑事违法性
刑法作为一个疆界，有刑法之内的违法和刑法之外的违法，形成两个观察点：一个是从社会论域看的刑事违法性，一个是从法律论域看的刑事违法性。从认识论的角度可以说，就是形成了两个不同的刑事违法性认识对象。如果把社会作为一个整体，不进行社会论域和法律论域的划分，那么，法律问题也是社会问题，这时的社会论域的刑事违法性对于整个社会来说，确实仅仅是个形式问题，没有实质内容。离开刑法看行为，只有当行为具有社会危害性的时候，行为才具有实质性。这是在法律之外看刑事违法性。如果在法律之内看刑事违法性，把法律问题从整个社会问题中分离出来而与社会问题相对来进行观察，法律便成为独立的论域，这时刑事违法性就不再仅仅是形式问题了，行为的刑事违法性，就是违反刑法，而违反刑法本身，既具有违法形式，也有违法实质，既具有刑事违法性的形式，也具有刑事违法性的内容：刑法法益危害性，意味着行为构成犯罪，应当受到刑罚处罚。
法律之内的刑事违法性是法律之外的社会危害性通过法律化而来的。刑法作为界限，既严格地区别着它们，同时又明确着它们。如果推倒刑法这条界限，那么，刑法也就不是刑法而变成是社会问题了。对刑法和注释刑法学来说，观察问题的论域只有一个，就是法律论域，或称法律之内。所以，对刑法和注释刑法学来说，刑事违法性的概念只存在于法律之内，社会危害性的概念只存在于法律之外；刑法之外没有刑事违法性的概念，刑法之内没有社会危害性的概念，这样，刑事违法性就成为法律犯罪概念的形式；而法律犯罪概念上的刑事违法性就是刑法上的“罪与罚”，其内容以法益危害性表达最为准确。这就是社会危害性与刑事违法性的基本关系。作为认识对象，它们是两个论域的问题，不能同时存在于一个论域里（不是指包括法律在内的“大社会”），因此，不能同时在同一个论域里讨论两者的关系。就像前面所讨论的例子：父亲和学兄是同一客体在两个不同论域之间演变而形成的不同对象，不能把他们作为同一论域的对象进行同时讨论。
社会论域的犯罪概念是对社会上各种具体犯罪现象的本质抽象，法律论域的犯罪概念则是（应当是）对法律规范上的各种犯罪的本质抽象。所以，社会论域的犯罪概念和法律论域的犯罪概念不是同一层次的对象，而是两个不同层次（系统、论域）的不同对象。在法律之外看，犯罪是刑法应当禁止的具有严重社会危害性的行为；在法律之内看，犯罪就是违反刑法所保护的法益的行为。在具体的刑法典上，犯罪就是违反（或符合）“本法”所规定的行为。因此，从刑事法律上看，犯罪概念在本质上就是行为危害了刑法所保护的体现在刑法上的权益，简单地说，犯罪就是危害刑法法益的行为。社会危害性是法律之外的犯罪的本质；法益危害性是法律之内的犯罪的本质。所以，在法律的犯罪概念里，只有法益（刑法）危害性可言，而无社会危害性可言。如果不是这样看问题，而是把犯罪的法律概念放在社会论域去认识，把法律之外的社会危害性还看成是法律之内的东西，把已经被法律化而变为法益危害性的社会危害性还看成是法律论域犯罪概念的本质，就等于把社会事实当成法律规范，混淆了社会事实和法律规范的界限，把社会问题和法律问题混为一谈，混淆了社会论域的犯罪概念和法律论域的犯罪概念，由论域混乱而导致对象性的错误，把社会上的犯罪概念当作法律上的犯罪概念。
（六） 社会危害性与刑事违法性的关系
长期以来，国内、外刑法学家对社会危害性和刑事违法性的关系问题一直争论不休，原因也就在于没有明确的法律内、外的论域观念和明确的论域立场。
在犯罪概念问题上，国内外刑法学界有个通说：以社会危害性定义犯罪概念的，认为这种概念属于实质概念（定义）。而以刑事违法性定义犯罪概念的，则认为这个概念属于形式概念，国外也大体如此。把社会内容的东西看成是实质性的，而把法律内容的东西看成是形式的。例如，把社会危害性说成是犯罪的实质定义的内容。把刑事违法性说成是犯罪的形式定义的内容。在社会危害性说成的犯罪的实质特征，而把刑事违法性说成是犯罪形式特征。并且认为二者的关系是“行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为严重社会危害性在刑事法律上的表现。严重的社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，是行为的严重社会危害性所决定的。”仔细分析就会发现，以上的观点不是以法律论域而是以社会论域为出发点而得出的结论，也就是说，这是在法律之外观察问题而形成的观点。
刑事违法性和社会危害性以及由此而来的“形式”和“实质（内容）”等的关系问题，只有在论域观的前提下才可以说得清楚。刑法是一条界限，是社会论域和法律论域之间的界限，刑法之外是社会论域，刑法之内是法律论域。社会危害性只存在于法律之外，在法律之内没有社会危害性的位置。刑事违法性则不同。因刑法作为界限处在社会与法律的界限之间，所以作为违反刑法的刑事违法性具有双重性，在法律之外看，刑事违法性只有形式上的意义；而在法律之内看，由于社会危害性已经不存在，所以，也就无所谓第一性和第二性的问题。刑事违法性不是由社会危害性决定的，而是由法益危害性决定的。对于应当在法律之内看问题的刑事法官和刑法学家来说，没有比违反刑法更具有实质意义的了：刑事违法性完全具有实质内容，它与违反刑法具有同样的意义，包括具有法益危害性，同时具备刑事可罚性。长期以来，国内、外大多数刑法学家都把刑事违法性看成是形式的，这是一个在形式逻辑上也说不通的观点。实事求是地说，这是被世俗的社会地观察问题习惯影响的结果，使他们站在社会论域看法律问题，客观上丧失了法律的观念和立场。站在社会论域看一切问题，包括看法律问题，这不仅是非法律人的普通民众看问题的习惯立场，更是社会学家，包括马克思主义者揭示一切社会问题，包括法律问题本质的经常做法：只有透过表面现象，深入到社会生活之中才能认识社会，包括法律的本质。这是完全正确的。然而，当刑法学家面对适用法的注释任务的时候，则应当具有与社会学家和非法律人以社会生活为基础、按照社会学的理论原则和逻辑观察问题的习惯完全不同的立场，要有强烈的法律意识，牢牢地站在法律之内，在法律的层面上，“就法论法”，一切从法律出发，以法律的观察点，以法律的理论原则、标准和逻辑判断和评价法律问题，不参杂任何非法律的和非法律人的因素。否则就失掉了注释法学应有的品格。所以，在刑法和刑法学之内，作为刑法上的命题，绝对不可以说刑事违法性只是形式上的东西。在法律论域里，犯罪的实质概念和形式概念以及所谓的犯罪的形式特征和实质特征的关系，绝对不是社会危害性和刑事违法性的关系，而是刑事违法性和法益危害性的关系。在法律之内不能把有关法律的概念和命题说成是形式的。
但是，在刑法学界，很多刑法学家都认为刑事违法性只是个形式问题，似乎刑事违法不具有实质内容。这显然是不合适的。只有站在法律论域之外的社会论域里看，刑事违法性才只是个形式而不具有实质内容的问题。刑法学家本来应当严守法律论域的阵地。而在这里，他们却失去了法律观念，像社会学家把所有问题都当作社会问题来看待一样，而把法律问题也当作社会问题，把刑法、刑事违法问题放在整个社会这个无所不包的大论域里，把刑法和刑事违法都仅仅看成是个形式上的东西。实际上，在这种论域的观念里，法律问题也都是形式问题。在法律之外看问题，不要说早出生一天，或少贪污一元钱，就是再多一些，也都没有实质区别。这是没有明确法律论域观察法律问题的必然结果。
目的不同，方法也应随之不同。犯罪的法律概念只能在具体的确定的法律论域中来研究。对于刑法（注释）学来说，目的在于为刑事司法的法律适用之需而对法律进行注释、解释。为此，对法律概念的考察只能在法律论域（具体的法典）之内进行。进而言之，注释刑法学所研究的犯罪概念，不是“首先是”、而应当“完全就是”法律上的犯罪概念。这就是说，在刑法学之内，犯罪概念就是指法律上的犯罪概念，而不是、也不包括非法律的即本文所指的社会犯罪概念，更不是指所谓的犯罪的一般概念。然而，令人遗憾的是在犯罪法律概念的讨论中，有的人却经常忘记了自己应有的法律论域观的立场，把所讨论的犯罪的法律概念放到社会论域去认识，以社会论域的理论原则和逻辑来分析和评价法律论域的问题，把本来也具有实体性的法律问题当作形式问题对待，把法律人完全混同为社会学家和普通民众，抛弃了法律的实体属性，用社会学的观点看法律问题，这是中、外刑法学界在犯罪概念问题及其“社会危害性”和“刑事违法性”关系上造成混乱的根本原因。
陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社，1999年版，第68页。
[英]吉米·边沁著：《立法理论－刑法典原理》，李贵方等译，中国公安大学出版社1993年版，第1页。
论域是社会科学的最基本的、也是最关键的方法。没有论域观念，就没有社会科学。我国犯罪概念研究中存在问题的症结主要就在这里。
从宏观上看，法律也属于社会论域中的问题。为了说明法律和社会的关系，这里以二分法，把法律从社会中独立出来，作为与社会相对的问题来讨论。
指宏观的社会现象，包括法律现象在内。只有当必须对法律和社会这二者进行二分区别的时候，才区别出社会现象和法律现象。
高建德主编：《马克思主义哲学方法论》，中国政法大学出版社1992年版，第97页。
前引，王锐生、陈荷清书，第237--238页。
前引，王锐生、陈荷清书，第254页。
《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1966年版，第577－578页。
包括我自己在过去没有明确论域观念时的认识。
论域与正确理解的“语境”大体相当。本文采用论域，因论域更通俗易懂。
郭桥、资建民：《大学逻辑导论》，人民出版社2003年版，第14页。
学科划分的逐渐精细化就是这种表现。
当然，从社会整体上看，法律也是一种社会现象。而社会现象中，还有很多与法律同一层次的现象，例如道德、宗教等。我们这里的“二分”只是为了论述问题的方便，在不影响问题的情况下，忽略划分对象的逻辑和内容上的严密性。
高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第43页。
社会学家们有各种各样的说法，归根到底就是社会危害性。
这里的行为的社会危害性是广义的，包括人身危险性。
贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第67页。
“社会危害性”也是个价值概念，不同主体有不同的标准，也没有绝对的一般性。
因此而有学者提出“立法场域”、“犯罪的立法概念”等，以与犯罪的法律概念相区别，这是正确的。
这就是说，行为的社会危害性和行为的可罚性都同时被法律化为刑法规范了。在法律之内看，只要行为触犯了刑法，这种行为就等于同时具有社会危害性和刑事可罚性。
指通过刑事立法而把社会危害性用刑法规范犯罪化和刑罚化。
前引，高清海主编书，第239－240页。
至少在逻辑上是这样的。所以从逻辑上看，犯罪的法律概念中本来就不应当有社会危害性的地位，而不是踢出不踢出的问题。
西方国家的立法定性、司法定量另当别论。
即从社会论域看有所谓的实质意义。绝大多数刑法学家都把从社会论域看有内容的，看作有实质意义的，而把法律上的东西则成成是形式上的。这是很不合适的。这是由于缺少明确的论域观，本来应当站在法律论域看问题而错误地站在社会论域而造成的。
韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社，2002年版，第54页。
蔡墩铭：《刑法总论》，台湾三民书局股份有限公司，2002年第5版，第79页；参见陈兴良：《犯罪：规范与事实的双重视角及其分野》，《北大法律评论》第3卷，第2辑，第204－229页。
前引，王锐生、陈荷清书，第224页。
这是因为，法益作为法律所保护的权利和利益，即反映了概念的法律性质，又全面概括和准确表达人类普遍追求的一般价值，而权利和利益本身又都是价值事实的概念，能够表达不同主体的不同的具体内容，可以满足犯罪概念的价值性特点要求。此外的所有词语都表达不了这两个属性。例如犯罪概念的所谓的权利说，实际上权利只是个社会论域的概念，它没有反映出概念的法律属性，当然权利也没有包括人类所追求的价值的全部内容。
当然，从立法上看，立法者也可以作另外的选择，在刑法总则中，对犯罪概念的定义作宣言式的表述，如前苏联的刑法。
当然，有时也可以是因为对犯罪概念缺少价值观，企图寻找犯罪概念的一般定义而造成的。
在对概念本身进行讨论时，可以因表述的角度不同和方便，而经常对概念和定义混着用。
国外刑法学大体上也是这样认为的。“实体的犯罪概念是位于刑法典之前的，是为立法者提供刑事政策方面的标准的，为的是解决立法者可以惩罚什么和应当让什么不受刑事惩罚的问题。”参见[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学 总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第12页。“总的说来，现有的各种犯罪的实质定义可以分为两大基本类型：一类认为犯罪的本质在于‘侵犯了社会生活根本条件’（即文明社会和法律秩序赖以生存的条件）；另一类则认为犯罪的本质是‘违反了共同文明生活的基本规则’（如果没有这些规则，就不会有共同的文明生活或者这种生活会受到严重的损害）。”参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年，第73页。
刘雯霞：《析我国刑法第十三条之规定》，原文载《武汉理工大学学报（社会科学版）》第16卷第2期。
见本文第“二”部分的“（三）”的有关部分。
刘为波：《诠说的底线－对以社会危害性为核心话语的外国犯罪观的批判性考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论）》第6卷，中国政法大学出版社，2000年版，第126页。
这里的“刑事违法性”是指犯罪概念上的而不是犯罪构成上的。