犯罪概念：刑法之内与刑法之外（下）
编者按：本文系王牧教授2008年在中国人民大学做演讲时的文字记录，现在读来仍有很多启发，现摘录如下分享给广大学友。由于本文较长，因此分成上下三篇推送！
（七）法律论域的独立性
法律作为一种“事实平台”或“层次”，“社会危害”被法律“化”为“法益危害”以后，“法益危害”就成为了具有自己独立形式和内容的、不同于“社会危害”的另外的对象，“社会危害”与“法益危害”是两个完全不同的对象，而不是同一对象。虽然都称为“犯罪”，但是，仅仅是对象的“重名”而已，一个是社会的犯罪，一个是法律的犯罪。所以，社会危害是社会犯罪概念的定义内容或本质，而法益危害是法律犯罪概念的定义内容或本质，是刑法犯罪概念的实质定义内容，“刑事违法”则是法律犯罪概念的形式定义内容。
但是，不能站在社会论域，把刑法仅仅看作是形式而没有内容的东西，从而不把法律看作是一个反映客观事实的独立论域。在法律之内，法律规范的内容本身就是实质性的，而不再是形式的，危害刑法所保护的法益本身就具有犯罪和必受刑事惩罚的实质性内容。在法律的论域里，在以法律为根据判断一切的法律关系中，刑法和违反刑法绝对不再是形式上的东西，它无论对违法者来说还是对法律的研究者来说都是实实在在的东西。许多刑法学家把刑事违法性仅仅看作是形式的而不是实质的，原因就在于在社会论域评价法律论域的问题而造成的。
按照以上对法律关系的认识逻辑，还应当有以下的认识：在法律关系之内，不应该进行“法律事实”和“客观事实”，包括证据中的所谓“法律真实”和“客观真实”的区别，这种观念的划分是不合适的。法律关系中只存在“事实”，这种事实当然是法律事实，只是不存在法律事实和客观事实的区别。法律事实也是客观存在的事实，是在法律之内存在的事实，这种法律的事实绝对不是与所谓的客观事实（社会的）相对应的“形式”的事实或“抽象”的事实。它具有社会上一切客观事实的一切性质和特征。法律事实与客观事实不是一个逻辑层次的问题，两个概念之间不具有对应性，不应当对应地运用。依此类推，从法律上看，没有证据就是没有事实。这对法律来说当然也是客观的。没有债务人的证据（借条），就是没有借债事实。刑法规范，作为独立的社会现象（事实），它不仅具有形式，而且具有相应的内容，是一个客观的事实层次。在社会论域内，并不是因为行为违法刑法而成为犯罪，而是因为行为具有社会危害性才成为犯罪；而在法律论域内，不是因为行为具有社会危害性而成为犯罪，而是因为行为违法了刑法、具有法益危害性而成为犯罪。在法律论域内，刑事违法性本身就包括社会危害性和应受惩罚性，具有实实在在的实质性的内容。社会危害性和应受惩罚性属于社会论域犯罪概念的特征，是立法时决定行为应当用刑法加以禁止的行为特征，而不是法律论域犯罪概念的特征。从形式逻辑上看，“刑事违法性”与“社会危害性”和“应受惩罚性”不是一个逻辑层次上的现象；从论域上看，它们也不是一个论域内的问题。在刑法之内看，刑法禁止的行为当然具有社会危害性，当然构成犯罪，当然要受到刑罚惩罚。刑罚本来是犯罪后的结果，只有犯了罪才能受到刑罚，以刑罚作为犯罪定义的内容之一所犯的循环定义的错误，就是由于站在社会论域看法律问题而导致的必然结果。在法律论域内，或说在法律之内，法律事实就是事实，是与社会事实具有同样地位、甚至更重要地位的事实，不能说法律事实是形式上的事实；法律真实就是真实，不能把法律真实与所谓的客观真实对立起来，而把法律真实当作形式真实。总之，不应当站在社会论域看法律问题，那样就会把法律看作是形式而不具有实质性的东西，把法律还当作是没有内容的东西，这种观点显然是不合适的。在法律之内，不要把法律问题当作形式，不要把法律论域当作社会论域，不要把法律层次当作社会层次，不要把法律“平台”当作社会“平台”。刑法学上把“社会危害”看作是法律犯罪概念的实质定义内容而把“刑事违法”看作是法律犯罪概念的形式定义内容的观点，是把犯罪的社会概念混同为犯罪的法律概念。造成这种混乱的原因就是在法律之外看法律之内的问题，即站在社会论域看法律问题而造成的。论域的混淆，归根结底是不同对象、不同事物的混淆。
（八）犯罪本质的确定性
有学者认为犯罪的本质属性是多元的。这个立论来自对“本质多等级”论的误解。列宁说过：“人的思想由现象到本质，由所谓初级的本质到二级的本质，这样不断地加深下去，以至于无穷。”“本质是一种多等级的构成物，它表现着现实的复杂的层次结构。”显然，“本质多等级”不是指具体的事物，而是就作为对象的客观世界的多等级性即多层次性而言的，因而人类的认识要不断深化下去。研究、认识具体的对象，只能在具体的、确定的层次（论域）之内来进行，而具体层次的具体对象的本质应该是具体的、确定的。“具体事物的本质一定是一般的东西，但并不是一事物所有的一般特点都是本质。这是因为事物中可以包含许多一般的特点，但这些一般特点对于事物并不总是具有决定性意义的。”在具体的对象中，作为规定对象根据的本质不可能是多元的，对象的属性可以是多元的，但是，属性不等于本质属性。如果事物的本质是多元的，那就意味着该事物中有多个决定它自己本质的属性，那么，该事物的本质是不确定的，其质的规定性就无从谈起了。所以说，具有决定性意义的质不应当是多元的，更不应当是非同一层次内的东西，具体事物的本质不可能同时由不同层次的东西所决定。本质属性决定事物的本质。如果一个事物同时有多种可以决定其本质的属性，那么，不可想象这个具体的事物到底会是个什么样子的东西。形式逻辑决定了犯罪的本质属性不可能是多元的。事实上，所谓的犯罪的三个本质并不是一个层次上的问题。有些学者已经正确地认识到犯罪概念有所谓两种本质：社会的和法律的。可是，作者忽视了作为对象性的东西不可能同时具有多种不同的本质。如果对象具有多种不同本质，可以肯定地说，那只能是多种不同的事物。实际上，不是犯罪有多种本质，而是犯罪（非专指法律上的犯罪）有性质不同的多种：有社会的，还有法律的等。法律上的犯罪不可能同时具有这多种属性。
作为刑法学研究，一切都要从刑法出发，以刑法的标准、刑法的观点、刑法的逻辑看刑法的问题，在刑法之内只有刑法法益危害性而没有社会危害性。在法律之外，应当规定为犯罪的行为和民事侵权、行政违法行为只有量的区别，而没有质的区别；而在法律之内，犯罪的本质是刑法的法益危害性，民事侵权的本质是民法的法益危害性，行政违法的本质是行政法的法益危害性，它们之间则存在性质的不同。法律概念只有在法律之内，即法律的论域里去定义。不应当把法律概念放在法律之外的社会论域里去定义，否则就出现混乱。
（九）观察和阐述犯罪要有明确的论域观念
论域不同会带来对象的性质及其有关的一系列问题的不同。这在刑法学界两个著名的命题中得到了有力的证明。让我们来对比以下两个命题：
命题一：“没有犯罪即没有刑法”。这种观点是认为“犯罪是刑法的存在前提”。
命题二：“没有刑法就没有犯罪！”这种观点是认为“刑法是犯罪的存在前提”。
显然，不应当对这样两种完全对立的观点作“非对即错”的简单评价。刑法学家们绝对不会在刑法格言这样的问题上发生错误。那么，正确的评价是：他们的观点都正确。不过，问题是必须要有前提，这里的前提也就是论域。命题的正确性只存在于它们各自的论域里：前者是法律之外的命题，其正确性只存在于社会的论域里；后者是法律之内的命题，其正确性只存在于法律的论域里。在社会论域里，犯罪是刑法的存在前提。没有社会上的犯罪现象，就不会有刑法的产生。而在法律论域里，刑法是犯罪的存在前提。在罪刑法定原则的刑法中，法无规定不为罪。没有刑法（的规定）就没有罪。对象的性质在不同的论域里发生着变化。这充分地表明着犯罪概念在法律之内与法律之外的变化和区别。如果没有论域的观念，或者离开各自的论域，或者混淆两个不同论域之间的关系，就无法对任何命题进行准确的评价，因而观点的正确性也就必然会受到动摇。实际上，这两个命题中的“犯罪”并不是同一个对象。前者是社会上的犯罪，后者是刑法上的犯罪；前者是法律之外的犯罪，后者是法律之内的犯罪。如果是同一对象的犯罪，不可能即是刑法的前提，又是刑法的结果。所以，论域观念应当使我们明白，对象在法律之内和法律之外有性质的不同。对法律问题的阐述必须要有法律之内和法律之外的明确的观念和准确的论域立场。
社会现象的复杂性要求对社会现象（广义的）的研究要有清晰的论域观念。研究者对社会现象概念的阐释必须坚持在确定的论域之内进行，也就是说要在确定的社会关系系统内说明，不然就会造成混乱。“对一个概念进行充分而正确的解释的前提条件是阐释者和这一概念被使用的社会环境之间的固定关系。如果要进行充分的解释，你既不能‘走进’也不能‘走出’社会情境。”与任何理论关系和原则不同，法律规范的是社会生活中确定的现实社会关系，法律的概念必须在法律的关系中才可能得到正确的解释。法律的犯罪概念属于法律范畴的东西，到社会论域里去理解法律关系中犯罪概念不可能得到正确答案。把社会危害性作为法律犯罪概念的本质，实际是把法律关系上的概念拿到社会关系里来解释。这种论域的错位实际就是事物关系性质的错位。
法律是社会生活中一个独立的领域，并且具有权威性，具有自己独立性质的要素、结构和功能，是与社会领域不同的领域。社会要素一旦进入法律领域，就会发生“质”的变化。立法完成之后，当法律已经成为社会上的客观事实，法律就是社会上一个独立的“事实平台”，在这个平台上论述法律，就不能像从社会论域看问题那样而还把法律的问题当作社会问题或社会的形式问题来对待。法律，这是法治社会中一个不能忽视的、重要的、与“社会平台”不同的“法律平台”，是一个重要的“事实层次”。把“法律层面”的事实或现象还当作是一种社会上的“形式”问题来看待，就会由论域的混乱而导致事实在形式与内容上的混乱，最终导致事实性的错误。
三、结论：
犯罪因其价值特性而是多元的，而犯罪概念的本质则是单一的。讨论犯罪概念必须分清法律之内还是法律之外。社会危害性被“刑法化”后而变为刑事法益危害性。刑事违法性有两个观察点。法律之内的犯罪概念与法律之外的犯罪概念，虽然都称为犯罪，但是，它们所指称的对象不同，本质不同，表现形式不同，内容也不同。法律的犯罪概念只能在法律之内讨论，绝不可以混淆法律之内和法律之外的界域。
《列宁全集》，人民出版社1959年版，第278页。
前引，高清海主编书，第232页。
前引，高清海主编书，第229页。
刘艳红：《社会危害性理论之辨正》，《中国法学》2002年第2期。
陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆，2001年版，第2页。
Bernd Schunemann（注：原文如此，没有翻译）：《没有刑法就没有犯罪？》，劳东燕译，《金陵法律评论》2003年秋季卷。
本文的法律之外，简化为泛指社会。
[挪威]斯坦因·U·拉尔森主编：《社会科学理论与方法》，任晓等译，上海人民出版社2002年版，第5页。
例如把犯罪概念中的法律特征看作是形式问题。见[俄]库兹涅佐娃等著：《俄罗斯刑法教程》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第124页；陈立、陈晓明主编：《外国刑法专论》，厦门大学出版社，2004年版，第84页；前引，陈忠林书，第68页以下；前引，高铭暄、马克昌主编书，第42页以下等。几乎所有中外刑法教科书都是如此，即把社会的内容看作是实质性的，而把法律的内容则看作是形式的。
本文在逻辑上还应当有两部分内容：一个是犯罪的社会学研究和法学研究，另一个是刑法典上应当如何处理犯罪概念。限于文章篇幅，这两部分在这里省略了。观点已经在文章中基本上表明了：对法律的犯罪问题，要在法律的范围内研究；如果要认识问题的本质，就要深入到现实社会生活中去，对问题进行社会学的研究。刑法典上的犯罪概念是可有可无的。如果有，应当是对“本”法分则各种具体犯罪规范的概括和抽象，而不是对社会上各种犯罪事实的概括和抽象。如果不是在特定的历史时期的特殊需要，总则的犯罪概念不应当是政治宣言式的。总之，包括刑法总则的犯罪概念在内，以什么原则进行法律的规定，都应当为国家当时的最大利益服务。而最大利益是变化的。而我国的此时，在刑法上，应当是有利于罪刑法定原则的贯彻和实施。