陈兴良：一个刑法学人的心路历程（下）

本文转自微信公众号：麦读

作者=陈兴良 北京大学法学院教授、博士生导师

来源=《刑事法评论》 1999 年

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这就是：《新旧刑法比较研究——废、改、立》、《刑事诉讼中的公诉人》、《刑法疑难案例评释》，由中国人民公安大学出版社分别出版，共计 150 万字。本书的作者基本上都是本院检察官，他们大多是近年来北大、人大、法大毕业的本科生、硕士生与博士生。组织他们写作是期望他们能够学以致用，并在司法实践中总结提升自己的理论水平，成为既有理论知识又有实践经验的有用之才。尤其是在《刑事诉讼中的公诉人》一书中，我们独创了公诉报告这样一种写作样式。公诉报告是反映检察机关公诉活动全过程的一种形式。通过公诉报告，力求将审查起诉、出庭支持公诉过程中，刑事法律（包括刑事实体法与程序法）运作的各个环节生动地描述出来，从中可以看出公诉人在此间的工作内容、性质及其价值。

俗话说：「人生经历是一笔宝贵的财富。」确实，经历是人生的跋涉过程，丰富的阅历必然会使人增长见识，增长才干。对于我来说，经历本身也是一种历史的机缘。司法各机关以及律师的生涯，无疑成为我的学术活动的背景以及某些思想观点的发源地。但我始终认为，任何职业、职务、身份、地位对于人来说都是外在的东西、表面的东西。一个人，关键是要成为一个真正意义上的思想者。思想是本质的东西，人应当生活在本质里。时光流逝,一些表面的东西都会因为经不起时间的消磨而剥离与脱落，在历史的长河中被涤荡与灭失。沉淀下来的是思想，具有永恒价值的是思想，这就是思想的魅力。

八、学术使命

学术贵在创新，在这种创新中不能没有对传统的继承，这里有一个「推陈出新」的问题。不过，学术创新的根本在于对学术使命的体认。如果我们只是满足于一得之见，缺乏想像力与创造力，那只会因循守旧，抱残守缺。那么，如何才能立意高远，不辱使命呢？对于这个问题的思考，贯穿我的学术活动始终。

法律的工具性是长期以来形成的一种观念，在这种观念的支配下，法学，包括刑法理论缺乏自主性与独立性，成为政治与行政的附庸。在这种情况下，法学研究就很难说得上科学性。为此，我苦苦地思索法学研究的主体意识。我认为，中国法学研究的出路在于树立法学研究的主体意识！在整个中国法律文化中，贯穿的是以注释为主的法学研究方法。先秦的《法律答问》融法条与法理于一体，蔚为可观。《唐律疏议》对法条的注疏更是达到了登峰造极的地步。中国传统文化中深深扎根的「我注六经、六经注我」的治学方法，不能不在法律文化中表现出它那旺盛的生命力。像黄宗羲这样伟大的思想家，也只有在六经的注疏中小心翼翼地流露出他那其实是非常离经叛道的革命思想。文化传统具有一种强大的惯性，在没有释放完全部的能量以前，它是不会自动停止对后人施加影响的。建国以来，我们的法学研究在很大程度上是在以注释为主的法律文化氛围中开展的，只不过是由我注六经到我注经典，从六经注我到经典注我。因此，在理论法学中是我注语录，语录注我；在部门法学中是我注法条，法条注我。在这种注释式的研究中，理论的棱角逐渐磨平，反思的能力严重萎缩。一句话，整个法学研究患上了主体意识缺乏症一种法学研究能力的阳萎！这决不是危言耸听。当前我国刑法学研究虽然一片繁荣景象，但繁荣背后潜伏着危机，主要问题在于理性自觉的匮乏与主体意识的失落，因而理论研究往往停留在低水平的重复上，刑法研究的热点如同过眼云烟，只有观点的滥泛而没有理论的积淀。在 1989 年的一篇文章中，我对法学研究的主体意识作了思考，指出：缺乏主体的价值判断能力，这是主体意识缺乏症状最重要的临床表现。人之所以作为主体，就是因为人具有独立的价值判断能力。在法学研究中，价值判断能力更是思想创新的基本前提。我们不可想像，一个惟「书」惟「上」，而没有自己的价值判断能力，写着满纸连自己也不相信的话的人，是能够用他的所谓理论去科学地解释法律现象并具有说服力的。以往，我们太习惯于用经典作家的思考来代替本人的思考，久而久之，我们的法学研究成为寻章摘句的同义语，而法学研究者都成了没有自己大脑与思想的人，最终失去价值判断能力。可悲的历史决不能重演。如果中国法学还有救的话，那么也只是在于：我们已经意识到我们失去主体的价值判断能力已经太久了！在法学研究中强调主体意识，就是要使我们的法学研究者把理论的触须伸向法的实践活动，从中吸取精神营养，使我们的法学研究充满生机活力。如果我们将法条作为参照物，那么，回顾——有一个法从何来的问题；前瞻——有一个法向何去的问题，这就是司法。立法是从错综复杂的社会事实中抽象与提炼出法律的一般原则，使国家意志转化为法条。司法是将法律的一般原则适用于五花八门的具体案件，使各种社会关系纳入法律的轨道。而法条作为立法活动的物化成果，它是法从何来问题的终点；作为司法活动的客观成果，它是法向何去问题的起点。因此，如果我们仅仅把法条作为法学研究的对象，其结果是既不知法之来龙，又不晓法之去脉，更遑论对法的内在价值的精辟阐释与对法的外在形式的透彻剖析。在这种情况下，我们的法学研究不能变成纸上谈法：注重研究表现为条文的法，而忽视对法在现实社会生活中的运行以及法的运行反馈于立法的机制的研究。因此，我们的研究精力全部耗费在法条的注疏上，法学研究的主体意识受制于法条，充其量只不过是「戴着脚镣跳舞」，大多数人则是法云亦云。一部法律的修改，甚至一个司法解释的颁布，都将使我们积数年之研究心血而写成的一本本法律教科书顷刻之间化为废纸，这决不是什么危言耸听。好在我们有的是时间与精力，根据最新的法律规定与司法解释再皓首穷经地重新著书立说。如此周而复始，以至终身。难道法学研究的价值就在于为立法辩护、论证司法解释的合理性吗？耽于纸上谈法，法学研究中没有思想，而匠气十足，长此下去，中国法学研究前途堪忧。我们并不否定法条注释的重要性。然而，法条注释并非法学研究的全部，甚至不是主要内容。法学理论的科学性在于它植根于社会生活的强大生命力，以及面对立法与司法的整个法律活动过程的宏大的理论容量！在这个意义上的法学研究，需要更多的主体意识。

  2 0 1 6 年 9 月 1 2 日陈兴良教授参加《北大刑辩讲堂》第二期开课仪式

在这种主体意识的支配下，我对现行的刑法理论状态进行了考察，由此得出的结论，归结为《刑法哲学》一书的题记：「我们的时代是一个反思的时代，崇尚思辨应该成为这个时代的特征。刑法学如欲无愧于这个时代的重托与厚望，必须提高自身的理论层次，引入哲学思维，使刑法的理论思辨成为时代本质的思维，与时代变革的脉搏跳动合拍。」通过对现行的刑法学理论体系的反思，我提出其逻辑结构上的下述缺陷：首先，我国现存的刑法学体系是一个孤立的体系，它割裂了犯罪与刑罚的内在关系，以犯罪论与刑罚论这两大块作为刑法学体系的基本格局，未能充分关注犯罪与刑罚的联系，从两者的统一上建构刑法学体系。其次，我国现在的刑法学体系是一个静态的体系，它囿于对法条的注疏，未能将司法实践适用刑法的过程直接纳入其视野。最后，我国现存的刑法学体系是一个封闭的体系，由于其基本构架的不合理性，无法将大量新的内容吸收与补充进来，丰富与完善这一体系。在此基础上，我提出了罪刑关系中心论的刑法学体系，这是一个以罪刑关系为中心的全体刑法学体系；这是一个与立法实践和司法实践的节奏相协调的动态的刑法学体系；这是一个具有新陈代谢力的、呈现开放状态的刑法学体系。在这个体系中，贯穿了犯罪本体二元论、刑罚目的二元论、罪刑关系二元论等一系列全新的刑法命题。《刑法哲学》体现出我在刑法理论上的一种体系性创新。对于体系的追求，也许是年青人的通病，或者可以说是年青人的特权。我在 1982 年 9 月 14 日写给同学李克强的一封信中写道：「我十分欣赏黑格尔的这样一句话：『我必须把青年时代的理想转变为反思的形式，也就是化为一个体系。』黑格尔所追求的是『对人类生活的干预。』而他写这些话的时候，还刚刚从图宾根神学院毕业后几年，正在当默默无闻的家庭老师。」当我欣赏青年黑格尔将理想转化为体系的志向，并钻进黑格尔的迷宫般的哲学体系的时候，我也只是一个默默无闻的刚入校的硕士研究生。想不到在 10 年以后，我自己也建构了一个刑法学体系。对于体系的酷爱与追求，成为我年青时的思维特征，也许打下了太深的黑格尔式思维的烙印。

体系是思维的产物，在一定意义上也可以说是创新的产物。因为一定的体系总是意味着一种思想的表达形式与逻辑的建构方式。但是，思想体系又是一种人为的作茧，往往使人自缚。尤其是浅薄的理论体系，不仅误己而且误人。在《刑法哲学》一书的前言中，我写道当将来有一天，理论的思考更为成熟的时候，回过头来看这本书，或许会为以往的幼稚而感到脸红，并为以往的大胆而感到后怕。这种脸红与后怕，很快降临在我身上，随即我就产生了对这个体系的突围意识与突破欲念。当研究更为深入的时候，我认识到刑法哲学决不仅仅意味着一个体系的建立。进一步地说，刑法哲学研究还应当对刑法根基进行理性的审视与追问。为此，我提出了刑法学研究的价值目标：科学性与人文性。尤其是人文性的提法，表明我从自创的刑法学体系突围的一种努力。我认为，刑法学理论研究的进一步深化有赖于人文蕴涵的加重。刑法学虽然是一门法律学科,以其规范性研究为特点，但这决非意味着它只是尾随立法与司法的注释学，而应当打通刑法学与人文科学之间的隔膜，引入哲学思维，注入人文性。从而使刑法学向法理学乃至于哲学升华。加重刑法学研究的人文蕴涵意味着摆脱对刑法规范表象的迷惑，审视刑法规范赖以存在的根基，诸如人性、价值以及社会功能等问题。人文蕴涵的加重立足于刑法学科的一般性，使刑法学融会到人文科学中去，使刑法的思考成为社会的思考与哲学的思考，赋予刑法学以应有的人文性。

《刑法的人性基础》与《刑法的价值构造》两书的写作，已经摆脱了建立刑法哲学体系的念想，从人性与价值两个视角，对刑法根基进行理性考察。在这两本书中，思想体系的冲动变为对表述体系——形式美的孜孜追求。《刑法的人性基础》以人性——理性与经验以及人的意志自由问题作为一个理论视角，对刑法的人性基础进行了究根创底式的追问。《刑法的价值构造》则以价值为理论视角，审视刑事古典学派和刑事实证学派的基本理论，揭示两大学派之间在人权保障与社会保护这两种刑法机能上的对峙与冲突，并从社会本体论的角度，基本个体与整体的统一性，提出了刑法机能的二元论的 34 44568 34 15533 0 0 2768 0 0:00:16 0:00:05 0:00:11 3006原理。这两本书的写作，我感到了一种摆脱法条的桎梏与体系的束缚以后，在思想海洋里畅游与在精神天空中翱翔的惬意。1997 年的刑法修订，它对刑法理论的深刻影响，触发我对法学家的使命问题作了深度思考。

那么，什么是法学家的使命呢？

在《刑法疏议》一书的代跋中，我曾经说过这样的话：法律的修改，对于法学家来说，既是幸事又是不幸。幸者，如果法律永不修改，法学家（应该是指注释法学家）可能会清闲、无所事事。不幸者，一部法律的修改，将使法学家积数年之研究心血而写成的法学著作顷刻之间化为废纸。幸是不幸，不幸又何尝不是幸呢？因此，幸与不幸，一事也。我是怀着一种悲怆的心情写下这段话的，感到我们的法学家的命运完全取决于法律，成为法律的奴仆，法云亦云，缺乏自立的根基与独立的品格。在这样一种状态下生存的法学家，不仅是学者的不幸，理论的不幸，又何尝不是法的不幸？因为法不是神授的，它是社会生活经验的总结，是社会客观规律的概括。正如马克思指出：立法者不是创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。因此，法学家应该直面社会生活，去揭示法的内在规律，为立法创造条件，提供理论根据。在这个意义上说，没有一支成熟的、具有自立自主精神的法学家队伍，一个国家的法律就不可能发达。所以，法的注释研究虽然是需要的，但作为具有独立的学术品格的法学家，不应当尾随立法、尾随司法，而应当超越法律，揭示那些隐藏在法的背后的规律性的东西，正是这些东西决定着立法、决定着司法，是法的本源与根基。认识到这一点，我们就具有了立达之本，就获得了一种独立的价值判断能力和一种自主的社会批判力量，从而能够对我国的法治建设起到更大的作用。

[德] 费希特 

商务印书馆

2008 年 9 月

我记得哲学家费希特在《论学者的使命》一书中讲过这样的话：「我的使命就是论证真理；我的生命和我的命运都微不足道；但我的生命的影响却无限伟大。我是真理的献身者；我为它服务；我必须为它承做一切，敢说敢作，忍受痛苦。」我们同样可以提出法学家的使命这样一个命题，躬身自问：法学家的使命到底是什么？法是一个生生不息的过程，但其中有一些内容是较为恒久与稳定的，这就是我们称之为制度的那部分行为规则，它是法的基础，并在一定程度上决定与制约着一个社会的结构与形态。这种法的制度构成法学研究的对象，因法学就是要通过对这种制度的探讨揭示出隐藏在其后的法理。法理，是法的原理，更应当视为法的真理。人们往往将真、善、美并说，哲学求真、伦理学求善、文学求美。在这个意义上，法学更靠近哲学，以求真为本。但哲学之真与法学之真又存在一定的区别，这也就是哲理与法理的区别。哲理是万物之理，是更高层次上的理。法理是万法之理，支配着法的运动与发展。相对于哲理而言，它是具体之事理，当然也就具有一般之哲理的本质。对于哲理的科学性，也就是真理性与客观性，已经差不多达成共识。对于法理的科学性，则还存在较多的怀疑。这主要是因为法是人制定的，是人为之事物，是主观的产物，何以有以客观性为基础的科学性？我们的回答是肯定的，因为法虽然是人制定的，但法一旦制定出来就具有了相对的独立性，它遵循一定的规律而生存与嬗变。法学之所以能够成为一门科学，就在于以揭示法理为使命，这种法已经不是现象的东西、主观的东西，而是本质的东西、客观的东西。因此，法学之追求的法理，是对法的真理性追求。法学不满足于合法性，还要对这种合法性进行合理性的拷问与审视，将合法性奠基于合理性之上，用合理性来界定与匡正合法性。由此，合法性就具有了超越世俗的、表象的法的意蕴，上升到对法的良恶的考察。世上之法，有良法，亦有恶法；有合法之法，亦有非法之法。对于法之良恶，应当有一个区分的标准，这个标准就是法的合理性，也就是法理的标准。从这个意义上来说，法理虽然来自于法，但却又高于法，是万法之法。发现、揭示乃至于掌握这种万法之法，也就是法理，就使法学家不是以一种谦卑的、战战兢兢的姿态面对世俗的实在法，而是掌握了一种批判的武器，要求实在法去符合客观的法，在使实在法合理化上贡献一份力量，这难道不正是法学家的使命么？

从法学家的使命、学术的使命进行反思：学术存在的价值何在？从事学术研究意义何在？对此，可能会有各种不同的回答：冠冕堂皇的、推心置腹的、实话实说的，等等。但我还是同意以下答案：为学术而学术。这个答案似乎什么也没有说，但正是在这种同义反复中表现出现出单纯的学术动机。学术需要单纯，这种单纯意味着对现实与功利的超然与超越，意味着自主、自立与自由。著名学者陈寅恪曾云：「研究学术，最主要的是要具有自由的意志和独立的精神。没有自由思想，没有独立精神，即不能发扬真理，即不能研究学术。」为学术而学术，体现出学术的追求，这种追求是永无止境的。

九、治学心得

用心治学，然后学有所得。我想，这是对治学心得的最好解释。每每我们说，用大脑思考；但我认为，思考仅用大脑是不够的，应当用心。用心地思考，不仅包括智慧的运用、聪明的发挥，还包括感情的投入,全神贯注，意味着殚精竭虑。这就是所谓「学必求其心得，业必贵于专精」。

在治学方式上，我认为最重要的是处理学与思的关系。孔子云：「学而不思则罔，思而不学则殆。」学是指学习与积累；思是指思考与创造。学习的重要性似乎尽人皆知，但如何理解这种重要性仍然有待思考。人是一种学习的动物，这似乎可以成为人是社会动物的心理学诠释。人之所以不得不学习，是因为人的生命有限、经历有限，不可能事事亲历，就像神农尝百草那样，由此积累知识。学习是吸收与消化人类文化遗产，前人通过劳动获得的真知灼见，我们通过读书就可以获知，这是何等经济。当然，学习不仅是指读书，尤其是不仅是指读有字之书。而且是指阅读社会，读无字之书。在这个意义上，凡是可以获得某种知识的途径与方式，都可以说是学习，因而学习是人的社会生存方式之一。与学相对应的是思，思的必要性更为人所看重。笛卡尔曾言我思故我在。在此，笛氏从哲学本体论的高度界定思，似有过分之嫌。但思确是每个人的独特性之所在。如果没有个体的思，而只有一脉相传的学，文化就不会发展，学术就无以创新。正因为在漫长的人类思想长河中，每一个个体在学的同时向社会贡献了一分独特的思，虽然这种思只是涓涓细流，但没有这如同涓涓细流般的思，人类的思想长河就会干涸。当然，学与思是辩证统一的：一个人，如果只会死读书与读死书，缺乏创造力与想像力，必将成为书呆子而一事无成，甚至还会读书越多越迷茫，此谓之惘。反之，一个人如果不读书、不学习，光是一天到晚胡思乱想，那么同样将虚度光阴；甚至还会误入歧途，此谓之殆。如果要在学业上有所成就，就要学习，同时要思考。边学边思，先学后思；边思边学，先思后学；学思并重，学思融通。惟有如此，才能学有所成，思有所得。.

主持多场学术讲座的陈兴良教授

学有两种：功利性与非功利性。功利性的学是指带着问题去学，有时可收立竿见影、事半功倍之效。但我更注重非功利性的学习，正所谓风声、雨声、读书声，声声入耳。这种不求收获、不求甚解（陶渊明云好读书，不求甚解。”我甚为欣赏，并画蛇添足地加上一句「甚解则无解」。）式的读书，不仅可以扩大知识面，还可以陶冶性情，尤其是培育理论趣味，使其学术具有理论品味。这种理论品味是一种文人气质，来自于长年的读书积累，而不是功利性学习所能达到的。在赛看来，将读书限于某一范围是最愚昧的，应该是读书无禁区，读书无界限。可以说，天下没有白读的书。任何一本书都会在你的头脑中留下痕迹，在不知不觉中起作用。读书像吃饭，饭是一口一口吃饱的，不能说是最后一口吃饱的。读书也是这样，要一天一天地读，由此形成一个人的知识结构。读闲书、读杂书之有用，我以个人经验举以下一个例子：我在很早以前读过沈从文的一篇小说，题目叫《新与旧》，描述清末民初湘西农村一个刽子手在社会转型中的命运，其中死刑执行场面的怪异与奇特给我留下深刻印象。在 10 多年以后，当我写《刑法的价值掏造》一书的时候，引用了这篇小说关于杀人的场景描述，以说明死刑的残酷性。我的读书范围包括文、史、哲在内的整个人文社会科学领域，只要个人感兴趣的书都在所读之列。《刑法的价值构造》一书的参考书目列出了 274 本书，这还只是该书所引用的书籍。当然，读书，尤其是博览群书，还要有一个立足点，或者说是基本立场。这就是我在《刑法的人性基础》的后记中所说的：「我的读书，虽然涉及范围很广，但始终认定一个原则：我是作为一名刑法学者去读那些非刑法书的，一切应当围绕刑法这一立足点，使我不至于在知识的海洋中遭受灭顶之灾。」只有这样读书，才不至于迷失方向，不至于钻牛角尖；才能使人通达，使人大度。因此，读书不可过于功利。否则，虽能成为匠人，而不能成为哲人。当然，读书到一定程度应当有所聚焦，即专心致力于攻克某一问题。以下这句话似可以作为座右铭：First you should know something of everything. Fi- nally you must know everything of something.这里的 something of everything指博；而evervthing of something指约。因此,这句格言是指读书应当先博后约。这确是经验之谈。

思亦有两种：「专业性与非专业性。专业性思维是对某一特定学术领域的严肃思考，获得的专门性的知识。非专业性思维是指对一般事物的随意思考，有时是奇思丽想，甚至胡思乱想。对于一个从事学术研究的人来说，专业性思维当然重要，但非专业性思维有时对学术研究也会有意外之得。例如，我在构思刑法哲学体系时，先有主观恶性、客观危害、再犯可能、初犯可能、道义报应、法律报应、个别预防、一般预防这些范畴。那么，如何使这些范畴根据一定的线索建构一个理论体系呢？在我百思不得其解之际，《易经》的生成范式突然触发了我的思绪，从而产生了根据《易经》范式建立刑法哲学体系的构思。《易经》云广易有太极，是生两仪，两仪生四象，四象生八卦。」这里从太极到两仪，从两仪到四象，从四象到八卦，就是一个事物生成的范式。据此，我构筑了刑法哲学的易经范式。在一般人看来，《易经》与刑法哲学是毫不相关的两个事物，但它们的对接却产生了出乎意料的思想火花。其实，我对《易经》并无专门研究，只不过读过一二本入门书而已。

在刑事法学研究丛书的总序中，我论述了学术功底，问题意识与研究方法三个问题。应该说，这三个问题恰恰是治学之本。
　　

学术功底，应当是指对学术研究者的理论基础的要求。毫无疑问，从事任何一种学术研究，都必须具备最低限度的学术功底，没有这种最低限度的理论功底，也就不具备从事某种学术研究的条件。现在有一句使用范围十分广泛的话夯实基础”，也可以用在此处。对于学术研究来说，夯实基础就是要打好学术功底。进行学术研究，如同建筑大楼。地基的深度与大褛所可能达到的高度是成正比的。换言之，地基越深，大搂可能建得越高。在学术研究中，功底越厚实，学术发展潜力越大。尽管对于学术功底的重要性可以再三强调，但学术功底如何奠定却非三言两语所能说清。学术功底的形成，是一个知识积累的过程，是一个潜移默化的过程。这里，需要天资，更需要勤奋；需要机缘，更需要执着；需要顿悟，更需要沉思。无论如何，我以为所谓学术功底与读书的广度与深度有关，由此形成一个人的知识背景，并奠定了其学术功底。当然，对于从事不同学术门类或者不同层次的学术研究的人来说，对学术功底的要求是不同的。就刑事法研究而言，以注释法典、关注法典在实践中的命运为己任的学者，应当具有深厚的刑事法基本理论的功底，包括对立法沿革的历史嬗变，对司法适用的逻辑演绎，对法律条文的文字疏通，都要有得心应手。以关心刑事法的价值蕴涵、研究刑事法的形而上的问题为趣旨的学者，则应当对近现代以来中、西方的人文主义思潮了然于胸，对哲学、伦理学、社会学、心理学、政治学、人类学乃至生物学等人文社会科学广泛涉猎和细致梳理，便是其学术功底的题中之义。惟其如此，才能思考近现代以来，西方法治国的刑事法理念何以无法在中国扎根？中国当前在很大程度上借用西方刑事法话语所搭建的刑事法大厦（刑事法规范和刑事法理论）之功能发挥应当克服哪些障碍等关乎刑事法理论生存基础与发展趋势的宏观问题。一切欲在学术研究上有所成就的人，首先应当打好学术功底。此言不虚。

问题意识，应当是指发现问题、思考问题、质疑问题、把握问题、解决问题的敏锐感和自觉性。发现问题是问题意识的根本，如果发现不了问题则解决问题也就无从谈起。因此，发现问题是成功的一半。发现问题中的问题，应该是一个真问题而非假问题。问题也有真假之分，真问题是有研究价值的问题。在某些情况下，只要提出一个真问题，即使未能解决或者解决不好，也足以使你在学术史上占有一席之地。假问题是一个伪问题：不是问题的问题，或者没有研究价值的问题。只有能够发现在学术上有价值的问题，才能使其学术研究独树一帜、别具一格，而不至于人云亦云，拾人牙慧。思考问题是指围绕着问题进行理性反思，从理论层面上界定问题，使问题在理性的法庭上接受审判——一种理性的审视。通过对问题的思考，得出个人的独到见解。如果没有对问题的思考，即使发现了问题，也会轻轻放过，从而在学术上留下遗憾。质疑问题是指对问题进行一种刨根究底式的学问追问，不迷信，不盲从，在思维的显微镜中观察问题，在理性解剖台上分析问题。惟此，问题不仅被发现，而且被把握。因此，把握问题是指将问题置于一定的理论语境之中，获得某种「全息性」的解读。对于问题可以有不同的把握，这种根据的角度、把握的方式以及把握的时间，足以反映一个学者的学术功底。对问题把握得越好，解决得也就越好。解决问题是问题意识的归宿，围绕问题的一切努力，都是为了最终解决问题。实际上，我们现在很多已经被视为常识或者规律的东西，都曾经是问题。这些问题被个别人或者少数人所认识并加以解决，被多数人所认可并加以接受，就成为常识或者规律。因此，问题意识从「使问题成其为问题」始，以「使问题不成其为问题」终。问题不断地被提出而又不断地被解决；问题不断地被解决而又不断地被提出，这个周而复始、生生不息的过程，就是理论生成的过程。在这个意义上说，学术史无非是问题史。因此，问题意识的核心在于我们具有直面问题而又超越问题的能力。

研究方法对于学术活动来说是至关重要的，学术的创新往往与研究方法的转换有关。治学方法可以采用各种不同的方法。事实上，我们也是在十分不同的意义上使用研究方法这个概念的。例如，刑法研究中就有注释方法、实证方法、逻辑演绎方法等之分。根据布赖斯勋爵的概括，法律科学的研究方法主要有以下四种：形而上的或先验的（a Priori）方法：分析的方法；历史的方法；比较的方法。藤谓形而上的研究方法，就是从权利和正义等抽象观念出发推导出一套法律概念和范畴的方法，其目的在于探讨和论证法律的价值，为法律寻找一个人性和伦理的基础。分析的方法则关注于法律规则的内部结构，以经验和逻辑为出发点对法律术语和法律命题进行界定和整理，去除含混不清、自相矛盾的成分。历史的方法把法律视为一种在具体的时间和空间条件中不断演变和发展的文化产物，通过对具体法律原则和规范的含义作历史性的解释，它可以揭示出任何普遍性的、抽象性的研究方法都无法发现的意义。比较的方法则是对各个民族国家的法律体系进行横向的比较，找出这些法律体系中的各种概念、原理、规则和制度之间的异同，一方面为理解和交流打下基础，另一方面则为改进本国的法律制度提供借鉴。毫无疑问，上述各种不同的研究方法使法律理论研究呈现出丰富多彩的姿态。但在更为本原的意义上，我们应当采用一种学术研究中的通用话语进行研究，这里涉及一个学术规范化的问题。我认为，学术规范化首先是一个方法论的问题，这个问题在学术界一再受到重视。学术规范化是学术科学化的基本要求，没有规范的学术研究，学术的科学性也就无从谈起。在这种情况下，学术只能是一种「私人」活动，一种自说自话或者各说各话，而不是一种互相沟通的「公共」事业。

十、道德文章

对道德文章的追求是中国文人的最高追求。所谓三不朽：立功、立言、立德，其中立德，即道德的修养与人格的养成，是最重要的与最根本的，立功即建功立勋与立言即著书立说是其次的。凡达此「三立」者，就可以说是完成了人生的大业。立功乃武夫之所欲。对于文人来说，立言与立德，两立足矣，这也就是道德文章之意也。在我所授业与接触的老一辈学者中，许多人的道德文章堪称楷模，足以使我终身仿效。因此，道德文章，对于我来说，是「取法乎上」。

在刑法哲学研究中，我提出了报应与功利这一对范畴。其实，在社会生活中，也同样存在报应与功利的冲突。但我更为看重的还是报应，换言之，我信奉报应，因而对于世事持一种较为乐观的态度。如果说，在刑法中，刑罚的报应指的是一种恶报，那么，在现实生活中，更多的是善报。1998 年 6 月 6 日，当我来到洛阳白马寺，但见放生池边立着一块木牌，木牌上写着警语：「放生功德无量，无边，或于现生，或于未来，必有不期然而然之报应。」显然，这里的报应是指善报。人心向善，这里的善包括善待他人、善待他物、善待自然。人不仅应当与人为善，而且应当与物为善。惟有如此，才能有不期然而然之善报。
　　

我是从小跟我奶奶长大的，小时候听奶奶讲过好多故事，无非是童话之类，几乎都淡忘了。但只有一个故事至今仍记忆犹新，说的是古时候有一位书生进京赶考，路上遇一条小沟，见一群蚂蚁爬不过去，就在沟上搭了一条小木棍，让蚂蚁过沟。在考场上，书生见考卷上有一只蚂蚁，就轻轻地捉住放到地上。过一会儿，这只蚂蚁又爬到考卷上，仍在同一地方，书生又轻轻地捉住放到地上。过一会儿，蚂蚁第三次出现在考卷的同一地方。这次书生仔细观察，发现蚂蚁所在之处的这个字缺一点。于是补上这一点，最后终于考上状元。这无非是一个好心得好报的陈旧故事，但在我这个少年的心中却留下深刻的印象。长大以后，我才从这个故事中品味出报应的意蕴。换言之，当我理性地审视这个故事的时候，我才知道用报应——善报这个词去概括这个故事。确实，报应是人之常情，报应是世之常理。西方谚语「自助者天助之」，我国成语「天道酬勤」，都揭示了这个道理。

这就是报应。因此，这种报应观念中包含着某种主体意识，包含着某种责任感。报应意味着事理公道，意味着人情世故。在我的感觉里，仿佛冥冥之中存在一个主宰世界的神，按照报应的原则分配着正义与公平。在这个意义上，我理解了康德为什么把心中的道德律令与头顶的灿烂星空相提并论，认为这是神意使然。对善的冲动，毫无疑问是道德的应有之义，甚至是道德的真谛。在《刑法的人性基础》一书的序中，我写下这么一段话：「美国学者亨德森指出正如天文学里对书籍天体运动中的摄动的研究导致了新天体的发现一样，在社会科学领域里对邪恶的研究，也使得我们更接近于了解善的东西，并有助于我们在向善的道路上前进。」刑法学是以犯罪为研究对象的，犯罪是一种恶。因此，刑法学可以说是一门研究恶的学问。正因为刑法学研究恶，才要求我们的研究者有一种善的冲动。在刑法学研究中，通过观察与剖析恶，使我们更加向往与信仰善。

学者兴至 有为则良

俗话说：「文如其人。」这是对为人与作文关系的同一性的阐述，这里包含着一种对文人的道德引导的蕴涵，也就是说，要想作出好文章，先须做一个好人。但同时又有「做人要直，作文要曲」之类的揭示为人与作文的相异性的俗语在流传。在我看来，为人与作文之间确实具有某种共通性，这种共通性是指原理上的共同，例如人有人品与人性，文有文质与文心；人有各种不同的性格，文亦有各种不同的风格，我们应当像做人一样来对待作文，如此等等。但在做人与作文之间不能划一个等号，道德不等于文章，反之亦然。所谓道德文章两者并列，只是要求两者同时兼备，而难就难在道德文章两全其美。因此，就像学习做人一样，作文也要学习。

作文，确切地说，是指做学问，并没有一定之成规，每个人都会摸索出一套适合自己的方法。由于各人的品味不同，可能会追求不同的风格。在《刑法的价值构造》一书的后记中我说：每每观画，我对工笔画与写意画之间的风格差异留有十分深刻的印象。诚然，我不胜敬服工笔画的刻意、工整、精细与匠心；但我似乎更倾心于写意画的随意、洒脱、粗犷与虚幻。在我看来，正如存在工笔与写意这两种风格迥异的绘画形式，在学术著作中也存在这种风格上的差异。以往我们一般在艺术中讲究流派与风格，例如诗的豪放与婉约等。而在学术理论中则注重思想内容的科学性，忽视表现形式的完善性,这不能不说是一种遗憾。把时间往回推移到 18 世纪，康德与黑格尔的著作尽管语言晦涩令人无法卒读（也许是翻译上的原因），思想深刻使人难以理解（也许是水平上的问题）。但对于读懂读通的人来说，其阅读快感又岂能用语言来表达！这种阅读快感来自他们对真理的无限信仰与崇敬，以及惊叹于其思想体系的高度完美性。毫无疑问，还有其语言表达的精确性。当头顶的灿烂星空与心中的道德律令引起康德敬畏之情的时候，我们能不为这种敬畏而敬畏么？当黑格尔预言密纳发的猫头鹰等待黄昏到来才会起飞的时候，我们能不为这种等待而等待么？这段话表达了我对形式美的追求。如果说道德的本质是善；那么，文章的规律是美。在这种形式美的构造中，我认为应当避免人工雕凿，力求天然自成。这里存在一个匠心与匠气的关系问题，完美的状态应当是有匠心而无匠气。匠心意味着专业上的精通与投入，意味着一种创造的欲望与追求。当这种匠心转换成为学术成果的时候，又应当力戒匠气。匠气意味着学术思想与内容上的浅薄，意味着学术品质上的低俗。

写作有一个习惯问题，我的习惯是在写作之前对于所写的东西没有明晰的思路，而只有一堆杂乱的思绪，下笔如抽丝，使思绪形成一篇文字：不打腹稿，亦不修改。我在《刑法的人性基础》一书的后记中对自己的写作方式作了以下描述：我的写作方式颇为独特，先定好书名，然后拟定全书的体系，这是一个关键。书的体系不仅是写作上的叙述体系，而且是理论上的逻辑体系。本书定为 10 章，在动手写之前，常常只有一个章名，写哪些内容心里也无数。确定要写哪一章，再将该章分为几节，一节中又分为几个问题，一个问题写多少字，如此层层下达任务，边写边看书。一旦开始写作，精神上处于亢奋状态，一鼓作气，直到写完为止。因此，我的写作不是深思熟虑式的，而是常有很大的随机性和灵感性，往往一章内容写完，才知道这一章事先拟定的思想如何表达以及表达到什么程度，正因为这种灵感的稍纵即逝性，我只能逼迫自己以尽快的速度将纷至沓来的思绪以文字形式记录下来，一遍成稿，一气呵成。否则，灵感逝去以后，也许就再也写不出来了。因此，写作时间虽短，我的身心是十分投入的，可以说是竭精惮虑。写作的过程没有挥洒的自如，也没有得心应手的自命。在某种意义上说，我的文字功夫胜于思想水平。一些含糊与朦脒的思想往往下笔以后变得清晰与明确。因此，笔就像思想与文字之间的转换器，思想仿佛不是从大脑生成，而是在笔中贮储。举笔之前大脑还一片混沌，下笔之后思想在笔端涌现，似乎是思随笔至，下笔成章。我的天资并不高，没有过目成诵的本事，尤其是机械记忆力低于常人。例如电话号码除自家以外，其他一概靠临时翻本。但我的感悟力、洞察力尚可，尤其注重逻辑演绎的思维方法，因而经常有一些意想不到的收获。我是比较崇尚理性思维的。经验当然可以知其所然，但真正知其所以然的还是理性的把握。例如，水往低处流是规律，但这一规律在牛顿发现以前，只是一种经验，是所然。牛顿力学的地心吸引力原理为水往低处流提供了理论说明，人们才知其所以然。理论所依据的逻辑可以推演出人之不知，从而完成从不知到知的飞跃。海王星的发现就是生动的例证。历来的天文现象都是靠目视发现的。在赫歇耳发现天王星的 18 世纪，天文学家利用牛顿的万有引力定律，已经能够准确地预告水星、金星、火星、木星及土星在天空中的位置。可是，用同样的方法计算天王星的位置，却老是跟观测结果不太符合。这颗古怪的行星总是偏离它应该走的路线，这究竟是什么原因呢？1840 年，天文学家贝塞尔大胆地提出一种假设，他认为在天王星运行轨道之外，可能有一颗未知的行星在影响着天王星的运动。英国和法国的两位年轻天文学家瓦当斯和勒威耶，经过几年的艰苦努力，通过一系列复杂而浩繁的计算，终于在 1845 年- 1846 年各自独立地计算出了这颗假设的行星的运行路线和位置。紧接着，德国天文学家伽勒果然在理论预告的位置上发现了这颗未知的行星，它被命名为海王星。如果说，以往是以理论来证明经验，使经验上升为理论。那么，现在理论先于经验，经验成为证明理论的方法。这是一个多么巨大的变化，理论显示出其巨大的逻辑穿透力。歌德曾言：「理论是灰色的，生命之树长青。」确实，相对于绿色的生命而言，理论是灰色的。但理论一旦为人所掌握，一旦扎根于实践，就会产生不可低估的能量。在法学领域中也是如此，存在某种真理性的东西，这就是我们孜孜以求的。日本学者滋贺秀三指出：应当存在着终极真理，因而以此为目标的学术活动持续不懈。但是终极真理本身是永远不会被到达的。点点滴滴地积累着看来有相当确实性的知识不断前行，任何时候学问的大门都开放着以供将来研究和讨论，可以说这正是学问这种东西一贯的不变的姿态。正是对学问中存在着终极真理的确信，我们才崇尚理性思维。因此，对于一个学者来说，理性思维是十分重要的。我自感，抽象思维能力强于形象思维能力。因此，从文学转向哲学、转向法学，确是扬我之所长。当然，理性思维并不是冷冰冰的，尤其是刑法学者不应如同判官，而应当投入感情，具有人文关怀。惟有如此，法学家才能担当得起知识分子这个称号。

20 多年前，在乡下读陶渊明诗的时候，对「行行向不惑」一句印象颇深，当时觉得不惑对于我来说是一个遥远的将来。转眼之间，不是行行向不惑，而是已然过不惑。四十不惑，可以说是一个人生的转折点。在这个转折点上，我们既有回忆往事的资本（这一点青年人没有），又有展望未来的余地（这一点老年人没有）。中年是个劳作的季节，又是一个成熟的季节，一个收获的季节。在此，让我以《刑事司法研究》一书前言中的以下这段话作为本文的结束语：

生有涯，知无涯。这是古人对于人生之短暂而知识之无限的感叹。诚然，人不能以有涯之生而穷尽无涯之知。但无限的知识寓于各个具体的知识之中，具体知识的积累勾勒出无限知识的轮廓。明白这一道理，我们就不必再作古人之叹。理论未有穷期，道路始于足下。刑法学的发展不也正是如此么？

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