张军：有关刑事证据审查与判断的两个最新司法解释的适用问题

时 间：2010年9月11日10:30—12:00

地 点：甘肃兰州

主持人：刑法学研究会会长赵秉志教授

报告人：最高人们法院副院长张军大法官

讲 题：有关刑事证据审查与判断的两个最新司法解释的适用问题

     各位代表早上好！

     我主要就有关刑事证据审查与判断的两个最新司法解释的适用问题作一专题报告。

有关证据问题的两个规定，主要涉及两个规定制定的背景、司法实践当中如何准确把握以及适用两个规定时司法机关如何转变观念，本议题与刑法学研究紧密联系。如何使报告与刑法学联系起来？证据问题，在形式上是程序问题，实质上涉及实体问题，也是刑法问题。

    首先，定罪量刑上。一是罪与非罪在相当程度上是由事实证据决定的。比如是受贿还是收礼？就是证据问题，也是刑法必须研究的问题。二是此罪与彼罪的问题。实际上事关证据，如是挪用公款还是贪污，在定性上要仔细研究证据。三是刑罚的轻重也离不开证据的认定。受事实和证据左右的。例如是是强奸还是嫖宿幼女？此罪与彼罪的认定，主要研究证据问题。是受贿还是巨额财产来源不明，更需要证据。

     主犯还是从犯，自首能否成立，立功是否可以认定，是共同的正犯还是应区分主从犯，刑罚的判处等都涉及到证据问题。许多案件，包括社会高度关注的死刑的错案，也关系着证据的问题。最高法院进行的量刑规范化工作，马上就要在全国全面试点，解决的是量刑的公开、公正。公开实质上还是量刑的公正，还是刑法实体的问题，也是刑法的本质问题。

      研究实体法与程序法结合起来，司法实践中是很难分开的。实务者在研究定性、处罚上的争议时，更需要结合起来。例如把法律适用问题上考虑证据的采信问题，很多难题也就解决了。刑事法律是不可分割的整体。

     5月20日，中央政法委召开了第五次刑法司法体制改革专题汇报会。听取了《关于死刑案件证据审查判断的规定》《非法证据排除的规定》，两个重要司法文件的起草，经过认真讨论，这两个规定得到了原则通过。6月25日正式公布， 7月1日已经开始实施。两高三部发表了答记者问，引起了社会的高度关注。关于重要司法改革的草案，邀请了若干位著名专家对此进行了解读，他们普遍认为两个规定对推动我国的刑事司法、对确保案件质量、执法公正具有划时代的意义。

今天主要介绍一下规定出台的背景：

   背景一、这两个规定的制定，是中央司法体制改革关于落实宽严相济刑事政策要求的重要组成部分。中央司法体制改革包括思想内容：司法职权的优化配置，宽严相济刑事政策的落实，政法队伍建设和财物保障四个方面。两个规定中对司法体制改革意见中关于宽严相济刑事政策的内容都有体现。明确非法证据排除的范围，明确错案的认定与救济途径。

    赵作海案件的出现，引起了社会广泛的关注，有人认为是这个案件才使这两个规定及时出台，其实不是这样的，是早就酝酿研究的。

    背景二：两个规定的出台是经过逐渐酝酿，逐步修订、逐步完善的，是一个循序渐进的过程。

    关于死刑制度的研究，主要涉及职务犯罪案件、毒品犯罪案件是第一批研究的重点。对严重暴力的杀人、爆炸、抢劫等犯罪，引起了重视与关注。对证据标准实行了统一严格的意见，公安部规定、高检司法解释的有关内容，结合经验有针对性的进行了规范，是一个循序渐进的过程。

   背景三：司法实践中的存在的突出问题。如果不介入具体的案件是不会了解的，规则规范公安机关、解释规范检察院、法律规范法院，没有一个完整统一的保准。几乎每一个案件都要多次使用补充侦查，特别是对案件中的物证提取的问题存在特别突出的问题。例如，一个杀人案件的凶器在两年之后，还能补充提取，作为法官你能敢认定吗？30%的死刑改变都是因为证据问题不核准的。

  证据问题主要表现：

     1、刑讯逼供造成的冤假错案。

     2、证据不向检察机关、人民法院移送的问题。如两个人作案，在抓获一个人的情况下，只移送一个被告人，另一个在案卷中根本不显示。直到另一个抓获归案，从最高法撤回时才发现。

     3、鉴定问题。指纹鉴定在最后审核时才发现是有问题的？那么批捕、起诉、一审是如何审查认定的。其实都是因为特别相信鉴定，对此基本上就不作审查核对。再如，DNA鉴定也有出现问题的，最高法已经发现20多例案件出现问题的。

如果不对此做出严格的规定，就是不公正的裁判，也不会得到人民群众的认可，党的形象就会受到严重损害。所以才作出了两个规定。

   两个规定的主要内容：

   公检法司公布实施的有关的规定，都吸收进来了。主要的突破点有：

     1、有几条是被认为是带有突破性的。

   对办理死刑证据的判断。认定案件事实，必须依证据为根据。这被认为是证据裁判原则的第一次明确确立。

     2、第五条的规定，对办理死刑案件提出了更严格更细致的标准，有合理怀疑的证据就不能采信。虽然没有写明排除合理怀疑，但是已经有排除合理怀疑的影子。樊崇义老师讲，美国人说什么合理怀疑，只有上帝知道。

     3、勘察时提取的物证没有记录，没有附来源的证明，不能作为证据使用。这就是非法证据排除的规定。明确规定了证据排除规定，物证书证来源的合法性不能得到证明，是被排除的证据之列。

     4、确立了意见证据规则。第12条第三款：证人的猜测、推定不能作为证据采信使用。以上四项，是在原有诉讼法基础上的新增加的规定。

   非法证据排除规定第7条、11条的规定。这是第一次明确规定，翻供时，侦查员、公诉人应当承担审判前的合法性的举证责任。如果公诉人不能提出证据合法性的证据，供述就不能作为证据采信。公诉人在法庭上具有证据合法性的举证责任。

   第十四条规定了对非法物证、书证的排除的原则性规定。这些所谓的带有突破性的规定，实质原则上都与刑诉法一致的。

   证据排除有五家联合规定的形式本身也是创新、突破。

  两个规定需要注意把握的地方。

     7大类证据之外，增加了电子类证据。对八类证据的审查判断都作出了明确规定。特别是对电子邮件、电子数据交换、聊天记录、博客、交流文字等等都作为证据采信。对八大类排除非法证据作一个原则性的解读，我分为三大类来讲：

    第一类是客观性证据。物证、书证、检验检查笔录、鉴定结论，只要是收集程序合法、鉴定程序符合规定，任何人提取、在任何时候任何地点提取，结论都是一致的，不因人的主观性判断而变化，不引人的操作程序不同而变化。

    采信、使用过程中，重点审查来源，收集固定的程序，收集鉴定的过程是否符合有关规定，只要符合规定就是合法的，就应该采信。否则就因该排除。

    我们在客观性证据的审查中存在的问题，不重视程序的合法性。特别是侦查员以自己的办案环节为中心，以自己的侦查习惯去收集固定，没有考虑对案件证据的使用是要有检察官、法官来采信的，收集、固定的证据是否合法才是最主要的。最高法查处44件证据收集侦查出现的问题，不能核准死刑，移交公安部引起了高度重视。

    第二类是主观性证据。

    所谓主观性证据，是指被告人的供述辩解、被害人陈述、证人证言都是来自人的言词证据。被告人与被害人、被告人与证人、证人之间的不同关系，都要有不同的认定，得出你认为符合辩证逻辑的结论，没有一个放之四海而皆准的标准。要凭着侦查员、检察官、法官凭着自己对社会对法律对证据的认识，作出自己的判断。这是一组最大裁量空间的证据种类，也是最容易出现问题的证据。

    例如：一个重伤害案件，父母看到了子女实施犯罪的过程，这样的证据就是最扎实的、最可靠的证据。因为父母具有爱子女的天性，能作出这样的证言，可信性很高，就可以认定。

    同样是父母，在邻里打斗过程中，证明子女没有参加或者没有拿凶器、打的部位不足以致伤的证言，就要提出合理怀疑了。邻居的证言也要考虑与双方的关系，才能作出证据采信的判断。

    如果一个犯人的父母证明自己孩子已满18岁，而辩解和邻居证明不满18岁，你能判断他已满18岁吗？你能因为其父母的证言判处其判处死刑吗？如果知道自己的证言把自己孩子送上了死刑台，那他来反证时，你是否应该采信父母的证言呢？

    第三类是兼顾主客观因素的证据。如司法精神病鉴定结论，也包括一些视听资料、电子证据。虽然有的也是属于主观证据的，但是是以客观证据特征显示的。例如电子证据，虽然是交流、邮件、聊天留下的，但是之后是以书证的形式出现的，所以具有主客观双重因素。

     如精神病鉴定结论的判断，要对其父母、家庭成员是否具有精神病史的了解。有了鉴定结论，如果程序上没有违法的，就不要再做鉴定。如果有异议的，是否鉴定权利在公安机关、检察机关，如果到了审判环节决定机关就是审判机关。

    有的学者提出，法官不是精神病鉴定专家，只要提出司法精神病鉴定的问题，就要进行鉴定。但是法律不是如此规定的，对是否需要鉴定、是否有精神病的鉴定，有着明确的要求。对怀疑有精神病的，即使不提请鉴定，也要提出坚定。

    执法观念转变的问题。

    为了使案件得到合法的处理，公正的判决。第一位不是制度的问题，是思想观念的问题。如果观念不改变的话，制度不能很好的贯彻落实，也是不行的。刑事诉讼法实施开始，对此执行也不是很好的、全面的落实。

     依法庭审理为准，并不否定以法律为准绳的原则。以法庭审理为准，不是以法官为准。因为法庭审理的结论，是公诉人、辩护人、被告人质证、认证之后的结果，是对一个刑事案件的刑事诉讼程序的最终结论，而不是法官的意见。如果侦查员、公诉人树立了执法观念，在取证过程中，绝不会再出现只拿来物证，不制作来源合法性的证据。

检察机关具有监督职责，那么对证据的监督也应该得到高度的重视。对已经提取的证据的使用，对法院采信的证据也要进行监督。特别是对证据的判断认定上，更多的要强调制约。配合过多监督不足。

    公检法司之间，应当强化沟通协调，包括证据的采信、案件的定性上有不同的意见，最终处理的结果效果都不会好，社会效果也不会好，法律效果更得不到保证。

树立更加科学的统一把握标准，需要交叉培训、强化培训，一个机关一个系统解决不了，需要在政法委的统一领导下进行，特别是学界对事务部门的讲座解读才能更全面更科学的法律政策规则才会更加统一。

     今天我就做一个比较原则的汇报。