网络虚拟财产理性归位：以刑法谦抑观为基点
作者：郭泽强 新闻来源：检察日报
郭泽强
刑法谦抑观作为刑法理念的重要组成部分，对于解释刑法、适用刑法起着重要的指导作用。在信息网络高度发展的当今，侵犯网络虚拟财产的现象屡见不鲜，与传统刑法谦抑观之间的矛盾冲突加剧。如何看待侵犯网络虚拟财产行为之性质，进而如何在新时代背景下诠释刑法的谦抑观，值得理论界与实务界认真思索。
刑法谦抑观的内涵主要涉及两个方面问题。从犯罪圈的角度来讲，强调刑法的补充性，只有在其他部门法不足以有效规制不法行为时，刑法才有介入和驻足的空间；从刑罚圈的角度而言，刑法运用要讲究“恰如其分”“宁轻勿重”，做到“张弛有度”“罪刑相宜”，这也是刑法谦抑观的灵蕴之所在。面对网网相连的网络虚拟空间，针对严重侵犯网民网络虚拟财产的社会失范行为，从传统刑法谦抑观内涵入手，通过与时代同步的扩张解释，允许立法上犯罪圈的适度扩张，或许是使传统刑法典在如今网络化、信息化飞速发展的时代里长久立足的不二之选。
类型化思维模式下的概念剖析
随着知识经济时代和网络时代的到来，人类社会正处于急剧的社会转型期间，这会滋生大量的新型越轨和传统犯罪异化的行为。若只是一味地死守罪刑法定和刑法谦抑性的防线而不知适度衡平，尤其是在现实生活出现矛盾时，就只能将生活整体予以解剖，分解成无数个支离破碎的残片来适应法律条文的需要，这将导致：“执法者对人间的‘冷暖温饱’无动于衷而醉心于概念计算。”再者，若按照词语的字面含义进行严格的形式解释，虽保障了刑罚的安全性和可预测性的功能，但必然蕴含着牺牲刑法适用的合理性和正当性的巨大风险。
因传统刑法的概念化思维方式存在形式性、机械性的弊端，故其逐渐让位于类型化思维方式。类型思维作为开放性的弹性思维，有利于使稳定、滞后的法律规范适应复杂多变的现实。德国学者考夫曼对概念化思维方式与类型化思维方式进行了一定的比较，认为概念化思维具有封闭性而类型化思维具有开放性、概念化思维具有区隔性而类型化思维具有涵摄性，并认为构成要件就是不法类型，是“类型化之非价的生活事实”。诚然，考究立法者对传统财产犯罪当时的立法情景有助于准确理解财产犯罪的构成要件，但因情景的因时而变，当下网络发展如此之快，变化如此之大，可能致使先前对财产犯罪构成要件的理解不能适用于现实事实，因而财产犯罪构成要件的意义必须要作出调适。正如有学者所言：“规范环境的演变可能导致迄今标准的规范意义之改变——或限缩之，或扩充之。”
一方面，传统财产犯罪事件并不能完全被概念明确地剪裁而呈现非此即彼的状况，并不像此概念与彼概念那样具有僵硬的界限，而是变动的、亦此亦彼的过渡系列；另一方面，网络的快速发展，带来全新性的“虚拟财产”，它不是封闭的概念体系所能预见的，概念思维在面对生活现实的新变化时将产生法律适用的困难。对传统财产性犯罪进行类型化研究而不仅仅是概念性考察，“其意义有如分别从山之两腰向中央挖掘山洞以正会于山中，比单从山之一腰向另一腰挖去较为容易贯穿”。
故坚持构成要件类型化的思维方式，面对当今网络社会中侵害网络虚拟财产的行为进行法益衡量和对传统财产犯罪进行类型化思考时，不能止步于立法者当初设定财产犯罪时的构成要件的逻辑内涵，而应当对“财产”一词赋予其新的内涵。在秉持刑法谦抑观的前提下，允许传统财产犯罪圈的适度扩张，将绝大多数侵犯网络虚拟财产的行为作为新的犯罪类型归入到侵害个人财产法益的犯罪中，既有助于揭示财产犯罪的本质，又使传统刑法保留成长的空间。
功利主义视野下的刑法规制
刑法谦抑性原则蕴涵着刑法的经济性，即最少的刑法投入获取最大的刑法效益。从经济学的角度分析，如果违反法律的某种情形要付出的代价（违法的成本）超出甚至远远超出违反法律将要带来的期待利益（违法的效益），那么人们铤而走险的可能性将呈下降趋势；反之，人们选择违法的可能性必然呈上升趋势。正是由于行为人侵害他人网络虚拟财产所要支付的违法成本微乎其微，才造成了其肆无忌惮地实施侵害行为。
作为古典功利主义刑罚论的开创者，意大利学者切萨雷·贝卡利亚以社会契约论为逻辑起点，构建了以“趋利避害”为基本特征的人性观体系。贝卡利亚认为，人之所以会犯罪，是出于“利”的驱使，而大家愿意联合起来以缔结社会契约的方式，通过让渡自己的权利从而形成国家刑罚权，那是对“害”的避免，借此保护自己的权利，保障“最大多数人分享最大的幸福”。同时，贝卡利亚把“社会危害性”作为犯罪的评判标准，认为公民个人权利有其行使边界，是“戴着枷锁跳舞”。作为社会中的一员，公民行使自己的权利时，不得侵犯他人的权利，这是最基本的行为底线。一旦越界，对其他公民造成损害，就应当受到刑罚的惩罚，这也是“社会契约论”之下的应有之义，因此惩处犯罪并不违反人道主义。
按照贝卡利亚的观点，面对窃取网络虚拟财产社会危害性较大的情况下，将其纳入到传统刑法的考量范围之内，并没有违反人道主义与宽和精神。作为古典功利主义的推进者，英国著名学者杰里米·边沁在贝卡利亚功利主义刑罚论的基础上，进一步将贝卡利亚计算快乐和痛苦的原理予以改进和发展。边沁认为，人类置于两个主宰即苦与乐的统治之下，“避苦求乐”是人的本性。犯罪者内心存在两种相互作用的动机，即驱使犯罪的动机（乐）和制止犯罪的斗争（苦）。如果制止动机小于驱使动机，就会诱使犯罪。因此，对犯罪者的惩罚就是通过给犯罪人以痛苦，使受刑之苦大于犯罪之乐，加强制止动机，弱化驱使动机，使制止动机在行为人内心中占有优势，收到惩戒教育效果，以防止犯罪发生。
另一方面，社会利益意味着“组成社会的各个成员的利益之总和”，而“最大多数人的最大幸福就是判断是非的标准”。既然犯罪严重侵犯了社会成员中“最大多数人的最大幸福”，即共同体的最大利益，国家就有权对犯罪者予以刑罚惩罚。相反，若传统刑法固执地死守刑法谦抑主义的防线，对如此肆意横行的侵犯网络虚拟财产的行为不作刑法意义上的消极评价或者否定虚拟财产的财产属性将其一味地纳入计算机犯罪的处罚范围中，就很难做到对法益的全面保护。同时，侵犯网络虚拟财产的行为人只是受到民事、行政制裁或侵犯较大价值的虚拟财产的却被判处较轻的刑罚，否定制裁之苦小于不法行为之乐，也就很难起到对广大网民一般预防和对行为人特殊预防的功效，社会失范行为就不能得到很好的制止，“最大多数人享受最大幸福”的要旨将流于形式，最终变成空谈。因此，鉴于侵害网络虚拟财产行为具有严重的社会危害性，将网络虚拟财产纳入财产罪的犯罪对象范围，制裁此类的侵害行为，与刑法谦抑性原则并不矛盾。这样，提高了侵害行为人的违法成本，不仅获取了最大的刑法效益，也起到了制裁和预防侵害网络虚拟财产犯罪的效果。
刑法谦抑观的时代新解
面对网络社会中出现的侵犯虚拟财产权利的行为，若将其一律作犯罪评价，如此广泛的刑法活性化和严罚化运动，就会让人们产生矛盾和疑问：刑法有没有过度干涉人们的社会生活？是不是违背了刑法的必要性原则？如何辩证地认识刑法的谦抑观？笔者认为，虽然传统的刑法谦抑观要求限定犯罪成立和刑罚运用，表面上其保守性与当前所要求的回应性不相适应，但是反观规制虚拟财产的刑事立法、刑事司法以及刑事政策都没有偏离谦抑性的轨道，传统刑法财产性犯罪的刑罚体系之触角在网络空间的延伸并不必然导致与刑法谦抑观的冲突。具体而言，刑法的谦抑观是针对传统空间提出的，在传统的空间中，犯罪圈的划定已经比较成熟成型了，强调刑法的谦抑观，是对公民权利的进一步维护；而在人们认识才处于起步阶段的虚拟空间，犯罪圈还没完全划定，权利还来不及保护，秩序没有完全建立，此时需要做的是去认识犯罪、规定犯罪，而不是去不合时宜地讲求谦抑观。
传统的刑法谦抑观强调非犯罪化，处罚范围越窄越好。但是，当面对社会结构的急剧变化，主张非犯罪化的西方国家也转而提倡刑法的早期保护，强调“妥当的处罚”，要求法律规范和裁判规范间保持适当距离。处罚范围最好尽可能窄的看法并不是刑法谦抑观的实质内涵，处罚的“谦逊”应该建立在刑法效果和刑罚利弊两者的权衡结果之上，即具体地、实质地探求后发现的为保全国民利益所必需的最小限度刑罚。
侵犯网络虚拟财产犯罪的特殊社会危害性在网络时代具有强烈的“蝴蝶效应”，使得再微小的破坏都可能被无限放大。如今，互联网已经成为人们生活中必不可少的东西，如果网络秩序被破坏，社会混乱可想而知。严重的网络失范行为具有极强的社会威胁性和不可容忍性，而且我国现有法律法规尚不能完全、有效控制侵犯网络虚拟财产犯罪日渐猖獗的局面，因此将其犯罪化且“在评价侵犯网络虚拟财产犯罪的危害性时应当确立高于传统财产犯罪的评价基点”的做法是合理而必要的。
人类社会的每一次变革，都会冲击传统的刑法理论。传统的刑法理论也要保持成长的空间，不能固守传统、停滞不前。在新的时代背景下，刑法谦抑观作为刑事理念的重要组成部分，应被赋予新的内涵。面对如此猖獗的侵犯网络虚拟财产的行为，刑法谦抑性可允许传统财产犯罪圈的适度扩张，将绝大多数侵犯网络虚拟财产的行为作为新的犯罪类型归入到侵害个人财产法益的犯罪中去，且在评价其危害性时应当高于传统犯罪的评价基点的做法是有理有据的。在严格防范网络风险的同时，传统刑法所要求的刑法谦抑性的精神不能丢，这就需要在刑法的前置化与刑法谦抑性之间觅得一个平衡点，以此来满足当今网络社会中人们对安全价值的需要，从而尽量避免刑法的不当扩张与矫枉过正。
（作者为中南财经政法大学刑事司法学院教授）