黄京平教授：换个角度看刑法
本文转自刑事实务
换个角度看刑法
作者：黄京平（法学博士，中国人民大学教授）
继华的博士论文即将出版，邀我作序，虽忙于教学，但欣然接受。称他继华，是与他相识以来的习惯。他虽毕业于人民大学法学院知识产权法专业，但印象中在校期间与他并不相识。1999年我到北京市海淀区人民检察挂职，从事公诉工作，那时他已是有多年工作经历、经验丰富的检察官。所以，与继华是在共同从事公诉工作中相识、相熟的。2007年至2010年，我继续到北京市人民检察院第二分院挂职，他那时已在二分院担任研究室主任，与他再次成为同事。由同事关系，转为师生关系，在我指导的博士生中，仅此一例。
博士生的学位论文选题，或由学生自选导师认可，或由师生共同磋商、反复讨论从多个选题中确认，或由导师命题，于我而言，都使用过，依具体情况而定。继华博士的论文选题“不起诉的实体根据研究”，是由我命题的。说实话，这个题目原本是我想自己系统研究的，无奈生性懒惰，从来有思路，而少落实于笔端，或者虽有片段的记载或断断续续的写作，又因疏懒而未最终成稿。现在想来，许是我本就缺乏驾驭相关题目的能力。好在老师的想法，可以交由学生去实现。于是，选择能够胜任这个选题写作的学生，就成了我多年的愿望。继华考取我的博士生后，我觉得，从必要的知识储备，尤其是丰富的司法经验积累的角度，他都是一个撰写这篇命题学位论文的最佳人选。呈现在各位读者面前的著作——《不起诉的实体根据研究》，是一部解读不起诉实体根据的力作。看到这部著作，我油然而生欣慰之情，这种心情，恐怕只有做老师的最能体悟，它是教师幸福感的内核。
以我浅见，将学生的学位论文题目确定为“不起诉的实体根据研究”的主旨，就是以不起诉为载体，换个角度考察刑法，或者研究本属于刑法视野之内、但却因学科领域的不合理界分被刑法理论遗忘的问题。最低限度，论文所探讨的问题，属于刑法学与刑事诉讼法学、刑法规范与刑事诉讼法规范互涉的问题。换个角度看刑法，或许刑法领域长期纠结的问题就能豁然清晰，或许刑法领域几成定论或影响甚广的观点就有新的解读，或许就能促使重拾原本归于刑法领域却被长期丢弃的知识。也许还有其他许多或许。
借为继华博士作序之便，略述我对相关问题的片段理解。
——酌定不起诉是刑事责任的实现方式。简要理由为：
（1）起诉便宜主义下的公诉裁量权的相对扩张，是法治国家降低追究刑事责任成本的重要手段。[1]酌定不起诉是公诉机关在可以追究犯罪嫌疑人刑事责任的前提下，拥有诉权而放弃诉权的选择。[2]酌定不起诉的被不起诉人，实际是应当承担刑事责任的犯罪嫌疑人。酌定不起诉作为公诉机关对案件所作的程序上的处分，“虽然对案件的实体问题有影响，但其效力是程序性的。”酌定不起诉的无罪认定“是在没有进入实体确认的审判阶段就终止诉讼，是因程序上公诉机关放弃诉权而形成的无罪。”[3]然而，国家为降低追究刑事责任成本而放弃刑事追诉权的活动，是否就实际意味着犯罪嫌疑人行为的非犯罪化，则依据特定国家的法定程序所确定的刑事责任实现方式而有所区别，根据我国刑事诉讼法的规定，因酌定不起诉而放弃诉权所形成的程序性无罪，只是犯罪嫌疑人从宽承担刑事责任的方式之一，并非意味着实体意义的非犯罪化。
（2）在大量的原本公诉之后定罪免刑的案件，成规模地以酌定不起诉终止刑事诉讼的背景之下，经审判程序定罪免刑的刑事责任实现方式，便实际转换为酌定不起诉的刑事责任实现方式，这种刑事责任实现方式的替代或转换，既体现了国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责，又实现了对犯罪嫌疑人的从宽处理。刑事实体法的案件分流与刑事程序法的案件分流形成有机结合。由此形成的终止诉讼的法律后果，不是对犯罪嫌疑人应该承担刑事责任的否定，而是确认其应当承担刑事责任的基础上的宽宥处理措施。因为，在检察机关作出的酌定不起诉决定与审判机关作出的定罪免刑判决，同为刑事责任实现方式[4]的前提之下，酌定不起诉不仅具有与定罪免刑相同的实体属性，而且在实现轻微刑事案件程序分流的同时，体现了国家对犯罪嫌疑人的宽宥。
（3）酌定不起诉书是体现国家对被不起诉人予以谴责，并对其犯罪行为予以否定评价的法律文书，而检察机关对被不起诉人适用非刑罚处理方法，也是被不起诉人从宽承担刑事责任的相应法律后果。检察机关在作出酌定不起诉决定的同时，依据刑法第37条的规定，有权直接适用非刑罚处理方法，或以检察建议书方式建议并监督主管机关适用非刑罚处理方法，无疑具有对犯罪嫌疑人应当承担刑事责任的行为予以实体性否定评价的意义。
（4）刑法第37条的规定，即“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定，是对于绝大多数轻微刑事案件，在审判阶段定罪免刑与在审查起诉阶段酌定不起诉的共同实体法依据。该规定的程序法意义，不仅体现为刑事诉讼法第173条第2款将其作为酌定不起诉的实体事由之一，更主要的是它与该款所规定的“犯罪情节轻微依照刑法规定免除刑罚”的实体事由，共同构成了判断公诉裁量权正确行使的基本标准。换言之，审判阶段定罪免刑的实体标准，与审查起诉阶段酌定不起诉的实体标准，是完全相同的。[5]凡符合“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”标准的案件，在审判阶段应当或者可以定罪免刑，在审查起诉阶段可以酌定不起诉。按照起诉裁量原则制约下的案件分流机制，凡依据实体法被认定为在审判程序中定罪免刑的案件，就没有必要提起公诉，而应依据实体法和程序法的规定作出酌定不起诉的决定。于是，大量的轻微刑事案件，就会以酌定不起诉终止诉讼，只有极少数案件在审判阶段定罪免刑。在此前提下，如果只认为定罪免刑是刑事责任的实现方式，否认酌定不起诉具有刑事责任实现方式的属性，就会导致完全相同的案件实体性评价截然不同的结果，实体公正也就难以实现。其实，如此意义上的实体公正，并没有阻碍程序公正的实现，也没有否定程序公正的独立价值。因为，程序法意义的非犯罪化与实体法意义的非犯罪化，实际存在差异，即实际的实现方式和实现程序的差异：程序法意义的非犯罪化，是以被告人的行为是否经过法定审判程序确认构成犯罪为界分标准的，凡未经审判确认构成犯罪的行为，即为无罪，对于轻微刑事案件适用酌定不起诉，就是非犯罪化的案件分流；实体法意义的非犯罪化，是以犯罪嫌疑人或被告人的行为是否符合具体犯罪构成要件，犯罪嫌疑人或被告人是否应当承担刑事责任，进而是否以一定的方式实际承担刑事责任，作为区分标志的，即便未经审判确认行为构成犯罪，但在案件事实清楚、证据确实充分的前提下，犯罪嫌疑人受到法定形式的谴责，其行为受到法定形式的否定评价，就实际承担了应当承担的刑事责任。从刑事一体化的视角分析，酌定不起诉是被不起诉人从宽承担刑事责任的方式，以此为前提，我国程序法意义的非犯罪化与实体法意义的非犯罪化，具有实体法依据与程序法依据相结合的共同基础。将实体事由相同，但在不同诉讼阶段适用的从宽处理的法律后果，分别定性为犯罪化与非犯罪化，不仅会导致实体评价错位，而且是对法定程序价值的误解。
——酌定不起诉的实体根据。主要涉及以下问题：
（1）适用酌定不起诉，必须注意程序性依据与实体性依据的关系，且关键在于准确把握实体性依据的适用条件。其中，程序性依据，为刑事诉讼法第173条第2款的规定；实体性依据，为刑法第37条的规定。换言之，对于程序性依据的适用，最终转换为对于实体性依据的判断。因为，作为酌定不起诉程序性依据的基本规定，是刑事诉讼法第173条第2款的规定，也即是否符合刑法第37条的规定，是酌定不起诉的关键。根据刑法基本原则和第37条的规定，对于绝大多数轻微刑事案件适用酌定不起诉，必须符合罪责刑相适应原则制约下的两个实体性条件，一是犯罪情节轻微，二是具有不需要判处刑罚的酌定免予刑罚处罚情节。罪责刑相适应原则的立法规范，要求刑罚与犯罪性质（罪质）、犯罪情节和犯罪人的人身危险性相适应。其中，犯罪性质或罪质，就是犯罪构成主客观要件统一表现的犯罪性质；犯罪情节，是指不具有犯罪构成要件意义，但与犯罪构成的主客观方面密切联系、反映主客观方面的情状，进而影响罪行轻重的各种事实情况；犯罪人的人身危险性，是指犯罪人具有的不直接反映罪行轻重、但却可以表明其对社会潜在威胁程度的事实情况，包括罪前和罪后的事实情况。[6]所以从实体法的角度讲，刑法第37条规定的“犯罪情节”是包括狭义犯罪情节在内的广义概念，“犯罪情节轻微”是含义丰富的包括犯罪性质、犯罪情节和人身危险性在内的综合性指标。只有当案件齐备犯罪性质较轻、犯罪情节较轻和人身危险性较低的基本要素之时，才能被认定为符合“犯罪情节轻微”的前置性条件；只有经过对犯罪性质、犯罪情节和人身危险性的综合性判断，可以得出不需要判处刑罚的结论，才能对行为人酌定免予刑罚处罚。就绝大多数轻微刑事案件而言，符合“犯罪情节轻微”的前置性条件，必然同时符合“不需要判处刑罚”的条件。从罪责刑相适应原则或者罪刑关系的角度看，“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”彼此之间相适应，是具有因果关联或合为一体的条件。概言之，犯罪情节轻微与酌定免予刑罚处罚情节虽为形式上并列的两个条件，但实际却为同一司法判断过程中的因果环节。
（2）对于轻微刑事案件酌定不起诉，是以刑法规定中并列存在着法定免除处罚情节与酌定免除处罚情节为基本前提的，或者说刑事实体法存在酌定免除处罚情节的规定，是依据刑事程序法对绝大多数轻微刑事案件酌定不起诉的必要条件。刑法第37条的规定，具有双重含义。理解刑法第37条的双重含义，关键在于“不需要判处刑罚”具有广义与狭义之分。其中，狭义的“不需要判处刑罚”，仅指除法定免除处罚情节以外的，由司法官或办案机关具体根据案情判定为可以免除处罚的情节，通常是对具体案件经综合评价确认为属于“犯罪情节轻微”的结果，或者是由犯罪性质较轻、犯罪情节较轻和人身危险性较低构成的综合性事实情状。而广义的“不需要判处刑罚”，既包括酌定免除处罚情节，也包括法定免除处罚情节。所以，从规范含义上讲，刑法第37条首先是关于独立的免除刑罚事由的规定，即酌定免除处罚情节的规定；其次，该条是对因具有法定免除处罚情节，或者酌定免除处罚情节，可以适用非刑罚处罚措施的总括性规定。
（3）在刑法规定中并列存在法定免除处罚情节与酌定免除处罚情节的前提下，应当注意其各自的规范形式等方面的区别。第一，法定免除处罚情节，均由刑法立法相应的具体条款予以明确规定；而酌定免除处罚情节，除刑法第37条的规定之外，在司法经验积累的基础上，由司法解释或规范文件规定已成为一种重要的形式。第二，法定免除处罚情节，均体现为刑法明确规定的具体事由，在实务操作中，表现为对具体量刑情节的适用；而酌定免除处罚情节，除相关司法解释或规范文件已有相关具体规定的之外，则是涵括犯罪性质、犯罪情节和人身危险性在内的综合性事实情状，在实务操作中，必然经过对制约是否需要判处刑罚的多重因素即犯罪性质、犯罪情节和人身危险性的综合判断，才能得出结论。第三，法定免除处罚情节，对应的程序性规范是刑事诉讼法第173条第2款“依照刑法规定免除刑罚”的规定，其适用的实体性和程序性裁量空间相对有限，主要表现为对于应当型情节和可以型情节，以及功能确定性情节和功能选择性情节的具体适用规则[7]的遵守；而酌定免除处罚情节，对应的程序性规范是刑事诉讼法第173条第2款“依照刑法规定不需要判处刑罚”的规定，其适用的实体性和程序性裁量空间相对较大，更多地表现为对于案件犯罪性质、犯罪情节和人身危险性的综合性评价，即只有符合“综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”条件时，方可决定适用。从性质上讲，虽然酌定免除处罚情节，属于可以型情节和功能选择性情节，但并非意味着对于所有案件适用此类情节，均需要非类型化的逐案判断，相反，在实务操作中可以并应当允许形成一般规则或司法惯例，适用这种基于案件类型化而形成的规则或惯例，具有对酌定免除处罚情节的自由裁量权予以适当限制、统一规范的功能。第四，刑事司法实践显示，法定免除处罚情节的适用，受刑事政策影响的程度相对有限；而酌定免除处罚情节的适用，受刑事政策实施的力度、范围的影响程度相对较大。第五，作为裁判文书或者法律文书引用依据的区别，适用法定免除处罚情节，只有同时决定适用非刑罚处罚措施的，才应当引用刑法第37条规定；而适用酌定免除处罚情节，无论是否同时决定适用非刑罚处罚措施，均必须引用刑法第37条规定。
（4）刑事诉讼法第173条第2款关于酌定不起诉事由的规定，是以刑法规定中并列存在酌定免除处罚情节和法定免除处罚情节为基本前提的，刑事程序法关于酌定不起诉事由类别的界定，与刑事实体法关于免除处罚情节具有酌定与法定类型之分的规定，是完全一致、彼此吻合的。具体而言，在符合“犯罪情节轻微”的总体条件下，刑事诉讼法第173条第2款规定的可以酌定不起诉的事由，明确分为“依照刑法规定不需要判处刑罚”与“依照刑法规定免除处罚”两类，其中，“依照刑法规定不需要判处刑罚”，就是指刑法第37条规定的酌定免除处罚情节，“依照刑法规定免除处罚”，就是指刑法相应具体条款明确规定的各种法定免除处罚情节。据此，可以认为也应当认为，酌定不起诉的法律根据由刑事程序法与刑事实体法的规定共同构成，缺少刑事程序法的依据或者刑事实体法的依据，酌定不起诉均无法实际适用。其中，刑法第37条规定的酌定免除处罚情节，是对绝大多数轻微刑事案件酌定不起诉的关键性根据。从实务操作的角度看，刑法第37条规定的酌定免除处罚情节，实体性意义与程序性价值兼具，它为大量轻微刑事案件，预留了基本的运行空间——刑法明确规定的酌定免除处罚情节的存在，表明程序性的案件分流，是以实体性的案件分流为基础的，或者说对于绝大多数轻微刑事案件，以酌定不起诉方式实现案件分流，是在刑事程序法与刑事实体法一体化背景之下实现的案件分流。
——酌定不起诉与法定不起诉的关系。所涉及的主要问题有：
（1）法定不起诉的事由中，包括刑事诉讼法第15条第（1）项规定的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”情形，与此项法定不起诉事由对应的实体性规范，就是刑法第13条但书的规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。刑法理论界存在的应当严格限制刑法第13条但书的司法功能，不能将其作为出罪直接依据的观点，[8]对于同时具有法定免除处罚情节的特定轻微刑事案件，即构成犯罪但同时具备多项免除处罚情节的轻微案件，不能予以合理解释；也使得法定不起诉的重要事由，在实体法的具体操作层面受到阻碍，无法以刑事一体化的司法操作应对相对疑难复杂的案件。以笔者之见，这是与刑法第13条但书的功能覆盖范围，以及罪刑法定原则的程序性价值有所关联的问题。事实上，刑法第13条但书的规定，不仅在审判阶段具有出罪的功能，而且在审查起诉阶段具有案件分流的功能，甚至后种功能更为显著；刑法第13条但书的规定，程序性价值与实体性价值并存，在刑事司法实务操作中其程序性意义更为突出。限制刑法第13条但书司法功能的观点，是以但书的司法适用违反罪刑法定原则为核心理由的，主张司法环节只能依据具体的犯罪构成出罪。这种观点，将刑事司法仅限于审判阶段，将罪刑法定原则的作用仅局限于实体法领域，以及将罪刑法定仅视为与起诉法定主义相关联的原则，是值得商榷的。刑事司法至少包括审查起诉阶段，出罪判断不仅发生于审判阶段，而且存在于提起公诉之前的刑事诉讼程序之中，判断出罪的标准除具体的犯罪构成之外，不能排除也实际难以排除相对概括的、综合性特征明显的、无法以具体犯罪构成规范的案件事实情状。我国刑法第13条但书的规定与刑事诉讼法第173条第1款的规定，共同构成的司法出罪标准和司法出罪程序，在基本性质上和作用领域上，与西方国家的司法出罪规范完全一致，且由于我国的司法出罪规范采用实体法与程序法协调规定的方式，更具体系合理性。从一定意义讲，起诉法定主义下的出罪依据，只能是具体的犯罪构成，起诉便宜主义下的出罪依据，除具体的犯罪构成之外，必须具有兜底性的总括标准，即相对概括的、综合性特征明显的、无法以具体犯罪构成规范的案件事实情状。因为，起诉法定主义要求，只要案件具备法律规定的要件，检察官就应依职权起诉，不能依案件的具体情况而自由裁量起诉与否；起诉便宜主义则不同，即便检察官认为案件已经具备法律规定的要件，仍可斟酌案件具体情况决定是否起诉。[9]所以，相对独立于具体犯罪构成要件之外的总括性出罪标准，是与起诉便宜主义相适应的必备实体法资源，即便在许多国家或地区的实体法规范中缺少类似的规定，它也会以程序法规范或者司法规则的方式而存在。起诉便宜主义是世界刑事诉讼发展的总趋势，绝对的起诉法定主义实际已不存在；我国刑事诉讼的起诉原则，“是以法定起诉原则为主，便宜起诉原则为辅。”[10]以此为背景，刑法第13条但书的规定不仅具有立法价值，而且具有司法功能。所以，限制刑法第13条但书的司法功能的观点，或者认为刑法第13条不具有司法功能的观点，一定意义上是起诉法定主义在实体法领域或刑法学领域的反映，更与起诉便宜主义下的刑事诉讼制度规定不相融合。在起诉便宜主义已经盛行于世的时代，在刑事诉讼法明确规范公诉裁量权的制度背景下，依然以起诉法定主义的思维逻辑看待实体法的出罪机制，主张限制刑法第13条但书的司法功能的观点，是需要适当修正的。罪刑法定原则与程序法定原则的司法运行存在互涉领域，两者的司法适用是相互交集的状态，其彼此的作用边际并非清晰可辨；实体法基本原则的司法适用，必须以程序法的相应规定为保障，程序法基本原则的制度安排和具体操作，必须以实体法规范为依据。所以，在起诉便宜主义下的刑事诉讼的相应阶段，法官与检察官视角下的罪刑法定原则的司法操作可以是或实际是存在差异的，但在刑法与刑事诉讼法一体化的制度安排中，以及刑法与刑事诉讼法共同视域之内的司法操作中，罪刑法定原则的含义是完全一致的，即应当包括检察官对符合法定要件的案件可以斟酌具体情况而决定不起诉。忽视罪刑法定原则的程序性价值，仅在实体法层面理解罪刑法定原则，形式严谨但实质不完整。
（2）以笔者之见，刑法规范未设定酌定免除刑罚处罚的特别程序，是非常合理的。其合理性体现于两方面的功能：一是兼顾公诉裁量权与审判裁量权，兼具程序价值与实体意义，甚至可以认为，刑法第37条规定的程序性意义大于实体性意义。刑法第37条的基本内容在历次修法中未作调整，[11]不仅为审判裁量权预留了必要的法律适用空间，而且为公诉裁量权的行使预留了不可或缺的法律适用空间，使得酌定不起诉具有充分的实体法依据。刑事司法实务操作的数量规律显示，在审判阶段适用刑法第37条定罪免刑的案件数量，明显低于在审查起诉阶段适用该条酌定不起诉的案件数量，也即刑法第37条最大量的或更广泛的是在审查起诉阶段适用。所以，如果对酌定免除处罚设定类似酌定减轻处罚的特别程序，则会导致作为公诉裁量权重要体现的酌定不起诉制度，因特别程序的限制而形同虚设，我国刑事法律体系中特有且合理的由实体法与程序法共同构成的酌定不起诉制度，就会不复存在或者在实际操作中处于极低的适用水平，刑事一体化制度背景下的案件分流，也就难以达到刑事立法和刑事政策所期望的效果。二是联通酌定不起诉与法定不起诉，保留特定疑难复杂案件由酌定不起诉过渡或转化为法定不起诉的必要通道。此项功能存在与否，与适用法定不起诉的情形或事由是否具有实体判断空间，以及量刑情节同向竞合时的叠加效应，有着密切关系。在法定不起诉的多项事由中，对于刑事诉讼法15条第（1）项规定的情形，公诉机关实际是具有当然的实体判断空间的。因为，无论是刑事诉讼法15条第（1）项规定的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”情形，还是与此对应的刑法第13条但书规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，都是综合全案事实情状才能作出判断的事项。对于该情形进行的司法判断，就是实体判断；这种实体判断的核心，就是判断行为是否属于犯罪，具体而言，就是判断行为能否被确定为“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的情形；制约这种实体判断过程或者影响这种实体判断结果的因素，包括但不限于案件中是否具有多项免除刑罚处罚情节。笔者倾向性认为，对于同时具有法定免除处罚情节的特定轻微刑事案件，公诉机关应当依据贯彻宽严相济刑事政策的原则要求，审慎进行实体判断，综合全案认为确属“情节显著轻微危害不大的”，可以作出法定不起诉的决定。换言之，当特定轻微刑事案件同时具有法定免除处罚情节，导致免除处罚情节叠加或累积的效应，这种效应的形成使得案件的整体评价具有“情节显著轻微危害不大的”的属性，而由刑事实体法与刑事程序法共同构成的酌定不起诉转换为法定不起诉的通道，为具体的实务操作提供了必要的法律资源，在宽严相济刑事政策的参与作用下，公诉机关可以对案件适用法定不起诉。
以上对于不起诉相关问题的片段理解，是我不成熟的阶段性思考。权作读者阅读本书的参考。我的见解，与继华博士论著中的论据、论点和结论，有相同之处，也存有差异。学术研究的规律使然，于我们良好的师生关系无碍。同为换个角度看刑法，继华博士的著述是系统而完整的。论文评阅专家卢建平教授、甄贞教授、韩玉胜教授、于志刚教授、冀祥德教授，均对继华博士的学位论文选题意义、创新见解和学术价值予以充分肯定，也提出了中肯的完善建议。由王敏远教授、韩玉胜教授、刘广三教授、林维教授、冀祥德教授组成的答辩委员会，对该篇论文评价为“优秀的博士学位论文”。足见继华的努力得到专业性的认可。希望读者能从中获益。更希望继华博士在未来的学术探讨和实务工作中取得更令我欣慰的成就。
黄京平
2013年5月25日
[1] 参见朱孝清、张智辉主编：《检察学》，中国检察出版社2010年7月版，第394页。
[2] 参见姜伟主编：《专项业务培训教材》，中国检察出版社2004年1月版，第236页以下。
[3] 参见姜伟主编：《专项业务培训教材》，中国检察出版社2004年1月版，第230页以下。
[4] 参见陈兴良：《刑法适用总论》（下卷）（第二版），中国人民大学出版社2006年10月版，第112页以下。
[5] 定罪免刑与酌定不起诉的实体标准相同，在最高人民法院与最高人民检察院联合制定的相关司法解释中，有直接的体现。例如，《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（四）被害人谅解的；（五）其他情节轻微、危害不大的。”再如，《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚： (一)具有法定从宽处罚情节的；(二)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的； (三)被害人谅解的； (四)其他情节轻微、危害不大的。”
[6] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年8月版，第28页以下；张明揩：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年7月版，第71页以下。
[7] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年8月版，第254页以下。
[8] 参见张明揩：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年7月版，第106页以下；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年11月版，第5页以下。
[9] 参见张建伟：《刑事诉讼法通义》，清华大学出版社2007年3月版，第551页。
[10] 参见陈光中：《关于附条件不起诉问题的思考》，载载孙力、王振峰主编：《不起诉实务研究》，中国检察出版社2010年1月版，第3页以下。
[11] 参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年5月版，第218页。