当代刑法思潮论坛 | “错案、死刑与法治”特别论坛
本文转自微信公众号：燕大元照法律图书
2015年1月11日
第十一讲
“错案、死刑与法治”特别论坛
主讲人：梁根林、汪建成、张文
发言人：王敏远、邓子滨、党建军、卢建平、谢望原、黎宏、田文昌、王世洲、张庆方、陈永生、刘仁文、苗生明、周光权、林维、刘生荣、杨书文、付立庆、白建军、王新、江溯、车浩、储槐植、蔡桂生
梁根林 首先我简单说一下为什么要举行这样的学术会议，举行这次会议有这样几个背景：首先，中共十八届四中全会决定“全面推进依法治国”，这是我们举行这次会议的大背景。同时，习近平总书记也要求“在每个个案中实现公平正义”。 实际上用我们法律人的话来说，就是在个案中实现具体法治。正是在这样的背景下，中国的司法机关最近对过去一些积累下来的冤错案件进行纠正，在具体实践中来贯彻和推进法治。在这样的背景下，我们做学术的讨论、学术的呼应，我们结合具体个案就“错案、死刑与法治”做一个专业的学术探讨。
由于篇幅所限，本文仅截取了第一阶段讨论的主要内容，主题为“死刑错案”，由汪建成教授主持。
王敏远
首先很感谢根林教授让我参与这样的讨论。
昨天参加的也是证据规则的会议，今天参加的会议的实体和程序兼容性更强，而昨天主要是程序法方面的。我是研究程序法的，我们这个单元讨论的“死刑、错案防范与错案追究”，我想从程序法角度说一点自己的看法，供大家批判。我先说类型，可以从不同的角度作不同的分类。现在我们常见的是“死者复活、真凶再现”，这是一种类型。也有从2013年开始，2014年比较多的情况，即虽然没有“真凶再现、死者复活”，但有关机关也作了相应的纠正，这也是一种类型。所有分类的目的是什么呢？既是为了便于研究成因，也是为了进行防范和责任追究。如果从这个意义上讲，这种分类不是泛泛的分类，我有这样的分类供大家参考：
第一，所有的案件包括死刑案件在内，不可能全是对的。只有上帝的审判才是对的，这我们也见不到。现在恶人当道，可见上帝的审判不是现实中的审判。现实中的审判总是有错。我讲的第一个分类，即我们首先要预防的，要解决的是不可挽回的错误，这个是首先要解决的。在死刑案件中不可挽回的错误就是把人杀错了，再怎么挽救也不可挽回。
第二，若不可挽回的错误也是不可避免的，第二层防线就是预防和避免不可饶恕的错误。什么叫不可饶恕的错误？从程序法角度讲就是案件事实不清，证据不确实、不充分，这样的案件还要判死刑就不可饶恕。现实中一些案件事实不清，证据不确实。无论自己发现的还是别人给你指出来都属于这种情况。自己发现的意思按照英美法来说，就是没有能够排除合理怀疑；按照大陆法系就是无法形成内心确信。自己没有一个清醒的认识，如果还要判，就是不可饶恕的错误。但如果被告承认，证据也对的上，程序保障也都有，最后还是酿成了错案，那就只有神仙才能避免，这个从追究责任来说也是难以追究的。
这样的分类可能是特别有意义的，当然在这个分类之外，考虑到成因防范追究，还有一个想法，也是我的一个初步的考虑：首先从解决最低级的错误开始，错案类型有很多种，但有很低级的错误。低级到了不是“真凶复活、被害人出现”这种错误，有些低级错误是从证据搜集开始，一直到证据审查判断、到检察院起诉、法院审判阶段。现在这种低级错误层出不穷，低级与否当然是相对的概念，咱们今天看很低级的错误，当初看可能不低级。但我们划分这个类型是有意义的，因为我们的基本的程序法律规范可使我们预防避免低级错误，程序法从防范来讲、从成因来讲、从责任追究来讲，是可以依靠的依据。关于类型，我们还没有涉及体制，很多问题就不好展开。我们看到世界各国，尤其是美国，有挽救无辜者死冤的工程，其也分析了许多原因。如目击证人的指正错误、错误的司法鉴定、警察的不当行为等。他们说了很多原因，我觉得我们国家对原因的定量分析是缺乏的。其次，我们定量原因分析的意义和价值到底在哪里？在成因方面，一方面我们需要借鉴法治发达国家对冤案原因的定量分析，但是，我觉得这是远远不够的。为什么？我们对已经被揭露出来的那么多频繁的冤假错案，尤其是真凶再现的冤案，如赵作海案、佘祥林案，其中关于目击证人的指正错误、司法鉴定错误的原因分析是否有意义呢？意义是有的，但却是有限的。因为这些案件在当初都是一次一次发回重审，一次次补充侦查，说明什么问题？说明即使按照1979 年《刑事诉讼法》，都是不能判处死刑的。
如果是这样的话，意味着我们的体制还有失灵的问题。法治发达国家所说的那些成因，我国对于这些问题都看到了，如就连为赵作海辩护的人（其甚至没有取得律师资格）都发现了问题所在。因此对于成因问题，防范问题的分析，如果没有归结到体制方面，我觉得就是体制失灵了。我们检察机关的审查起诉是否适当？我们的法院（包括一审法院，二审法院）是否按照法律的规定承担责任？发挥它的功能作用？这才是问题的关键。这个一展开，建成就要对我瞪眼睛，敲杯子了，我就不展开了。
邓子滨
各位老师好。我觉得最困惑的就是梁根林老师给的题目叫“错案”， 我本来是想讲冤案。我觉得我们学者最困惑的可能就是概念之争。概念之争在学者的文集里、著作里、论文里可以争，但作为口头交流，过于纠缠定义就没法展开了。所以请允许我以冤案来开始我的发言。
关于冤案我有自己发明的四个分类，但并不复杂，大家一听就能清楚。我认为最广义的冤案指的是超期羁押或变相的超期羁押。因为人失去了人身自由，本身就是冤案。现在超期羁押有新的变种，比如按照《刑事诉讼法》的原意，拘留以后期限到了不能逮捕，才能转为监视居住。现在各地的有些侦查机关先用监视居住，就规避了拘留期限。在最广义之下，是广义的冤案，是所谓所有的错误定罪。狭义的是指对错误的裁决，最狭义的是故意地制造冤案。如果能清晰地把四种理出来，可以发现只有在法治不健全的国家，才会发生超期羁押，广泛的超期羁押，变相的超期羁押，以及人为地制造冤案。中间的两种，一个是错误的定罪，一个是错误的裁决，这两种情况无论在法制健全的国家和不健全的国家都会出现。
第二种分类就是，所有国家都会出现的错案。这种错案产生的原因有：一是错误的辨认；二是虚假的供述；三是目击者的伪证；四是警察和检察官的过分热切；五是律师的失职；六是法官先入为主和偏见；七是只发生在英美法系，就是陪审团成员的遴选过程中的有意筛选。以上七种原因有可能发生在所有国家。
我们讨论的重点是在法治不健全的国家，冤案是如何发生的。
第一个方面是警察角色的高度的道德化。高度道德化意味着三个问题：一是不能出错，错了就无法道德化；二是有“铁案”意识，既然不能出错，定了的案子就不能改正；三是侦查机关尤其是警察的对手道德上矮化，这个很合逻辑，因为自我的道德化必然意味着自己对手的道德矮化，那么律师就被道德矮化，犯罪嫌疑人、被告人都被矮化。
第二个方面，与警察角色的道德化相平行的是，三机关高度协调一致。这个大家都懂，我也不说了。
第三个方面，社会对于律师的不理解。检控机关，包括律协对律师的一些执业限制，这些也不用说了。
最后一点，我们谈谈应该如何防止冤案的发生。这好多也是老生常谈，这一切手段世界上都是有的，我们认真贯彻即可。这里抽出四种作为观念上和手段上的预防：
第一个是要摆平控辩关系，不能对律师职业过分歧视。如果反对律师的声音来自普通百姓可以理解，但是反对声音来自知识界，他们甚至主张中国取消律师算了，要律师何用？
第二个是律师的提前介入。
第三个是真正赋予沉默权，在证据排除制度上，把《刑事诉讼法》留一个缺口的做法杜绝掉。非法取得的书证、物证不能给予合理解释，就是一律排除。
最后一个是刑讯逼供问题，所有人在表态的时候几乎都是反对刑讯逼供的，但是刑讯逼供有没有例外仍是有争议的问题。比如，张明楷教授认为，嫌疑人涉嫌犯爆炸、绑架罪时可以刑讯逼供。但在我看来是不可以的，刑讯逼供一旦开始就没有终止，中间没有区分点，应当坚决地杜绝一切刑讯逼供，以及变相的刑讯逼供。谢谢各位老师。
党建军
谢谢根林教授的邀请，我接到的题目是“冤案、死刑、法治”。现在我们把第一个词语改成错案，为什么会发生这样的变化？我推测可能我们对待冤案、错案，再加上假案、疑案，使得我们对这些概念的联系、区别可能认识得不那么清晰。
昨天在会上我也讲到，对冤案要作词义学上的分析。我考察了一下，“冤”字是会意字，有一块布下面盖着一只兔子，说明兔子被蒙蔽后不能申说，不得舒展。引申为人受到不公正的待遇，特别是被诬陷的意思。现代汉语不像古代汉语只用一个字，现代汉语是用“冤枉”，意思是“使无罪的人被认为有罪”，这是词义学上最基本的含义。在这一点上，其含义跟英语的“wrong”作动词时是一样的，尤其是“wrong for conviction ”就是让无罪的人被认定有罪。我觉得冤案有这样几个特点：
第一，从生活事实要素来看，犯罪事实已经发生。从这一点上和假案区分开来，假案没有事实，而是捏造一个事实扣在被指控人的头上。
第二，从事实要素来讲，把无罪的人当做有罪，以无当有。和错案中的有中生无，出罪型的错案是不一样的。
第三，从法律要素来讲，就是认定一个人有罪。
第四，从责任要素来讲，无论是出于故意、过失，还是无过错，只要导致了使无罪的人被认定有罪，就是冤案。按照中国对错案的理解比较广泛，英文中的“wrong for conviction”即刑事错案，和冤案接近。
冤案有道德的色彩，窦娥冤，六月下雪，到法院喊冤，“冤枉啊”，没人说“ 错误啊”。错案有定罪错误（出罪的、入罪的），量刑错误（重罪轻判、轻罪重判）。恐怕说我们要把冤案、假案、错案、疑案（疑案就是不能确定他有罪，冤案也好，错案也好，都能确定有罪，但疑案确定不了）进行区分。
当然，我们今天重点是分析冤案发生的原因，以及提出相应的对策。那么对冤案的分析，可以从很多方面来分析。从制度的方面，诉讼制度不完善，没有规定，或者规定之后得不到执行；从证据规则来讲，也存在这些问题；从工具论的角度来讲，我们的法官对证据的分析是“估堆的”，一步到位，混在一起：定罪事实、量刑事实、犯罪事实发生的证据、犯罪行为是被告人实施的证据合一块说了，这与英美对证据的分析方法差别很大。
我今天想从观念的角度来分析冤案的成因：
第一个，从执法者来讲，缺少人文精神。这个我不展开讲。
第二个，缺少一种司法职业怀疑精神。我还专门考究了一下，职业怀疑是一些职业必需的，律师不用说了，肯定对指控的有罪要怀疑；科学研究要怀疑；最明显的典型职业，把怀疑作为职业要求、素养规定下来的，就是审计。审计职业要求对审计单位提供的证据和结论的可靠性、真实性保持警觉和怀疑的态度，它是一种规范。它是针对单方的审计单位，实行的是有错推定。对于司法，尤其是刑事断案来讲，其涉及人的生命、自由、财产、名誉，这些怀疑的精神一定意义上是司法理性的体现，但却没有得到彰显。这恰恰是出现冤案的重要的关键因素，包括几种情况：
一是该疑的不疑，而轻信偏信；二是有疑的不排除，照单全收，给什么证据就拿来用；三是排疑的时候只作不利于被告人的解释；四是疑罪不作从无处理，而是从轻。
我看了这些案件，咱们也做一下事后诸葛亮。从警察到法院对待这些案件的情况来看 44 35682 44 15989 0 0 3181 0 0:00:11 0:00:05 0:00:06 3182事后来看，在当时其恐怕也能看到这些疑点矛盾，却予以忽视。比如说滕兴善案件，尸体是在下游的洲岛上发现的，但是船工证实尸体是在渡口的上游，那么尸体如果是在下游怎么会漂到上游呢？这与生活经验不符合。石东玉案件，从被告人的衣兜里找到几颗扣子，说是被告人和被害人搏斗的时候被告人扣子脱落，但是现场伸手不见五指，被告人怎么能找到扣子放在衣兜里？李久明案件，妻子证明当时李久明在家里睡觉，司法人员认为不排除睡觉之后偷逃出去作案。那能证明吗？没有。孙万刚案件，现场发现纽扣和皮带扣是第三人的，为什么不排除第三人的作案可能？以前在贵州的奸淫案件，现场发现了阴毛，不是被告人的也不是被害人的，很大的疑点，但说是风刮过来的，疑点不排除。赵作海案件，他把三个石磙推到井里，大的石磙就三四百斤，他一个人怎么能够推下去？呼格吉勒图案件，供述被告人衣着、外貌、发型、口音特征，和其他证据明显不一致，这些疑点明显不能定案，当时我们的司法人员却不去怀疑，就是顺着说，人家指控什么就是什么。当然，细的不展开了，尤其是证据方法方面。
最后是怎么防范冤错案，从法治角度讲，一是严格限制死刑的适用，大幅度缩减死刑罪名，尤其是暴力犯罪案件；二是依法独立审判；三是维护审判中心地位；四是确保裁判中立；五是推进程序正义。尤其是要按照中共十八届四中全会所确立的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。只有这些综合，我们才能对冤案进行比较有效的防范。谢谢。
卢建平
为什么要抢谢望原教授的话筒呢？因为建军庭长刚才讲的过于抽象，过于理论化，而我想以一个学者的身份来谈一谈我在这两年的切身感受。我先把结论说出来，这个结论也是想回应一下刚才敏远教授的结论。我认为中国目前的制度，尤其是现在的死刑复核制度，它不让人放心。正是因为这样的原因，我在干了八九个月之后，当有关部门询问我的意见，问我是否继续干下去，是不是就离开学校永远干下去的时候，我很礼貌地说了一个字“不”。因为这个态度已经表明了，我跟最高人民法院的关系就不是那种“热恋”的关系，而是一种貌合神离的关系。后来对于自己的位置，特别是心情，永远也摆不正，很难把自己从一个学者放到法官的角色里，特别是一个执掌生杀大权的法官的角色里。
张文 我记得你刚去的时候，我就问你什么感觉，你说你下不了笔。
张老师，后来我下得了笔了，但下完笔以后，我又常常怀疑自己，做噩梦。在即将要离开的时候，我在后悔，或者说我在后怕，我在回过头仔细想，思考在我签署过意见的死刑裁定的案件当中有没有错，有没有冤。当然到目前为止，我也可以摸着自己的良心说，或者说我像党建军法官那样，像绝大多数法官那样，目前为止好像我手里还没有发生（冤案）。
我想个人感受呢，确确实实中国死刑一下子还废不了，因为它有它存在的现实条件和基础。但死刑制度的改革又是势在必行的，特别是作为改革成果之一的死刑复核制度，它也应重新成为改革或者新一轮改革的对象。
我概括一下我自己的体会，除了建军庭长说的精神理念层面，我们还有很多的缺陷，比如人文关怀，特别是人权保障理念等。我觉得还有一点，比如我们受经验主义的影响过于深重，“严打”给他们留下深刻烙印，不是到了最高人民法院一时半刻就消解了。在认识论上有一种强烈的决定论，不是怀疑一切。现在一些年轻法官，缺乏对生命的敬畏。我有时就问他们：“你到这儿之前去没去过法医解剖现场，或者有没有去过死刑刑场？”他们说：“到这儿来之前没有。”“到这以后呢？这样的场合多不多”“也不多”。
现在有一个环节是死刑执行环节，有的时候要把死刑执行的材料回复到最高人民法院。我看现在的年轻法官，特别是刚从学校出去的研究生，这些材料对他们的刺激好像比我都要淡漠的多。我常常把这些照片中五花八门、五颜六色的称为“红案”，“红案”早晨是没法看的，因为早晨看了中午饭是没法吃的，所以早上只看干干净净的，比如“白案”，毒品案件就是“白案”。带血的命案是“红案”，只能下午看。晚上我就坚决不在法院吃饭了，我要回来吃，在回来的长长的一个半小时把印象淡忘掉。
除了这些以外，受经验主义影响，有一些最高人民法院死刑复核的法官，还有这样一种意识：一种喜欢保留躲在幕后的神秘感,因为死刑复核程序基本不对外公开。还有就是：居高临下的优越感，他习惯以一个上级的、层级化的，以一个官的身份，审批审阅下一级送上来的文件。这种行政化或者科层化的惯性在我们的一些法官身上还是比较明显的。举一个例子，刘仁文教授作为好事者，提出死刑复核制度改革中有一项要加强过程中的律师辩护。我受领导指派，负责起草这个文件，所以是刘仁文教授出题我答题。在起草这个文件的过程中，征求方方面面的意见，特别是认真考虑学术界的意见，我的倾向还是说出来，考虑到案件的特殊性，希望死刑复核能真正成为第三审。但这个观点在我们内部闲谈的时候，有些法官就受不了，有的甚至跑到我屋里说，卢老师（他这时候不喊我卢庭长），你千万别搞成那样，你如果搞成那样，我就不在最高人民法院待了。（因为他原来是从基层上来的）如果搞成这样，我现在做的工作和原来在中级人民法院、高级人民法院有什么差别？我还是要一天到晚面对案件的具体程序，面对方方面面的影响。我现在在最高人民法院我很清静，我一个人把门一关，我就看案卷。我把他这个心理概括为神秘感、优越感。
我们现在这个制度还有一点，就是这个制度不容讳言。虽然我们办理一些常见多发的案件，没有什么干预，但一旦案件的敏感度，或者风险度上去了，领导的干预就是不容讳言的。因此，在目前的制度之下，最高人民法院特别是在死刑复核案件方面，抗干预能力、抗干扰能力是非常差的。
除开这些制度缺陷，还有一些，最关键的一条，也可能是很多人关心的一条，就是死刑复核程序中的律师缺位，或者基本上缺席。这两年下来，我审阅案件无数，但在我脑海当中留下比较深刻印象的律师意见几乎没有；而对最终的裁决（无论核或者不核）产生实质影响的，一件都没有。按照政治经济学的观点，这使得目前的死刑制度的制度缺陷更加明显。
还有一个就是现在的检法关系，在死刑复核问题上，检察监督从一开始是不存在的，后来因为考虑到检察机关的法定职责，在中央政法委的协调下，最高人民检察院终于“有限度”地介入，我有时候也很难理解，检察监督怎么还是有限度的监督？具体来说就是，经过这几年的磨合，最高人民法院只是把不核准的死刑裁定通报最高人民检察院监督，当然这个制度现在有很大改进，把重大敏感的、引起社会广泛关注的案件，通报最高人民检察院。这种法律监督的缺失，或者律师作用的缺席，我把它概括成非常严重的制度缺陷。当然也有法律内部的决策失误。
限于时间关系， 我只能说，在目前的体制之下很难做到“审者裁判，判者负责”。死刑决策程序是一个责任分散的决策机制，一旦在死刑问题上，特别是经过最高人民法院复核的案件，出了问题，不知由谁负责。但我可以预言，一旦最高人民法院复核的案件中出现了一个错杀，我们辛辛苦苦建立起来的，从2007年建立起来的死刑复核制度，顷刻之间就轰然倒塌。我的发言完了。
谢望原
谢谢北大法学院邀请我来参加这个非常有意义的活动。也借此机会谈谈我个人关于“死刑适用是否应受被害方情感与舆论的影响”这个问题的粗浅认识。在谈这个问题之前，首先我要谈谈我经历过的三个死刑案件。
第一个案件是在早几年我办过的一个烟台市中级人民法院判处死刑的案件。案情很简单，被告人7年前被被害人用猎枪把腿打断了，原来的被告人蹲了7年监狱出来了。现在的被告人，就是当年被打了一枪的要报一箭之仇，找了几个哥们拿枪把他打死了。一审判处死刑立即执行。二审找了我，向山东省高级人民法院上诉，二审改成了死刑缓期执行，理由是后来出现了刑事和解，对方不强烈要求判处死刑立即执行。
第二个案件发生在陕西西安，前两年的，目前还没有判。2010年第一次开庭，被害人是陕西省公安厅的正处级领导，被告人是传媒大学的副教授。他们因为经济上的纠纷而发生惨案。被告人找了两个凶手，在他家电梯门口把被害人打死了。经过一审、二审后，一审判处死刑立即执行，二审发回重审，因为适用法律有问题，证据方面还有瑕疵。证据瑕疵主要在于：一是被害人有过错，二是认定证据的事实有问题，当时在现场发现了5个烟头，这5个烟头是5个不同的DNA，一个是被害人的，两个与被告人吻合，还有两个不知道是谁。就是证据无法把他定死。陕西省高级人民法院发回重审以后，一审维持死刑立即执行。2010年一审到现在还没判，原因就是被害方在当地有背景。
第三个案件是河北省的，最后也是被害人闹。被告人是一个20岁的小伙子，帮朋友追讨债款，被害人先动手打人，被告人就开始还击，在追打过程中，拿刀在背后把对方心脏捅了一刀，捅死了，他然后自首。但是被害人的舅舅很有钱，赔多少钱死活都不接受，就是要他的小命。并且在外面放言，说最高人民法院收了他们家好几十万元，据说最高人民法院要改判。这样呢，不光给河北检察院、法院施加压力，还给最高人民法院施加压力。最后这个案子的结局大家就知道了。从这个情况来看，我们注意到一个非常不正常的现象，为什么国家的刑罚权，就是刑罚的执行要受到被害人情绪的影响？这是应该深思的。我们说刑罚权是国家的垄断权，尽管20世纪70年代之后有了刑事和解制度，刑事案件有了民事化处理倾向，但毕竟轻微案件才能作出这样的处理，人命关天的事情是非常严肃的问题。
由上，我们引出第二个问题，法院究竟该如何正确适用死刑？这点我想讲几个方面的小问题：
第一，我认为法院必须坚持不受任何干扰地独立审判、量刑和适用刑罚。尽管西方一些国家现在也强调在量刑中充分考虑被害人的感情。但这种充分考虑被害人感情不意味着司法权受被害人支配。
第二，应当适当听取被害人的诉求，满足被害人的某些报复情感需求。报复情感、报复心理是人类情感很重要的组成部分，与喜怒哀乐的基本情绪是密不可分的。我们司法机关在量刑和执行刑罚中，应充分考虑被害方的诉求，这对于正确执行刑罚，实现形式正义是有重要意义的。但还是回到基本点上，不能受到被害方支配。
第三，要坚决拒绝舆论的干扰。中国有一个很不正常的现象，凡是被舆论炒大的事情后果都非常严重。这种问题反映了我们国家的某种不正常。一方面舆论声音一边倒，另一方面法官害怕舆论压力。这导致法官审理案件时丧失了理性和独立判断，从而出现舆论审案，这是非常不好的现象。
第四，必须坚持正确的刑事政策立场，坚持一个基本观点：所有的刑事问题都可以归结于刑事政策问题，包括刑罚理论的选择。这种正确的刑事政策立场，在中国来说，我认为党的十五大以后提出的“宽严相济”很恰当，该重就重，该轻就轻，独立司法，独立审判，不要受任何干扰。
第三个大的问题，错案追责。我们注意到现在错案追责通常是把办案警察找出来做替死鬼，检察院、法院没有人承担责任，我们认为这是不公平的。中国的国情不同，法院、检察院都是国家机关，都具有国家机关工作人员的身份，所以办错案不是公安机关以下的机关能够办的。那么出了问题，为什么拿公安机关当替死鬼呢？我的意见就是凡是办错案，在不肯谅解的情况下，公安机关、法院、检察院都要承担责任。谢谢诸位。
黎宏
我就死刑案件中的冤案防范提一点建议，即死刑案件的审限是否相应的应该比一般案件长，不要从重从快，特别不要从快。今天所发材料中的案例一般从案发到被执行时间最长为4年，最短的如呼格案只有61天。我有一个很强烈的对比印象。在有死刑的国家中美国的情况我不太了解，但日本的情况我比较熟悉。在日本，一个死刑案件，比如1995年东京地铁放毒，奥姆真理教的大头目于2006年被判处死刑，到现在仍未执行，而1995年距今已有20年。当时东京放毒案死亡14人，受伤500人。如果这种情况发生在我国，半年之内应该就足以执行死刑。
在这里我思考的问题是，死刑案件发生后，很容易在一段时间内强烈冲击人心，造成舆论一边倒的倾向，主张尽快办案。被害人家属易闹事，当地媒体跟进，如果媒体和被害人家属互相呼应炒作，那么结果会更加严重，给当地领导带来很大压力。如此，司法机关只有跟风，加快办案，平息人心，之后则易发现办错了。我们可以对比一下“唐慧案”。“唐慧案”第一次被判处死刑立即执行，两年之后再判决，即使不判死刑也并未引起很大关注。甚至现在《刑法修正案（九）》将取消强迫卖淫罪的死刑。因此，可能时间长一些，大家的注意力和精力会分散，开始时义愤填膺、咬牙切齿的感觉也慢慢淡化，这是我主张审限不宜过短的第一个理由。第二个理由在于审限过短，容易刑讯逼供。办案人员一方面被要求从快结案，速战速决，另一方面又可在破案后得到立功、授奖、提拔，这种对人心灵上的刺激作用，促使办案人员尽快办理案件。呼格案中便是如此。错案的发生情形中出现的很多情况我认为就是因为死刑案的审限要求太短。如果死刑案真能如方才仁文教授和敏远教授讲到的那样成为三级三审，则三审的审限一定要拉长，如此可避免在办案过程中受到从快的心理影响，避免受到民意的干扰，还可以避免刑讯逼供。
卢建平
补充一句，若把审限拉长，还有一个好处是可以等待立法变动，取消一些原来可以判死刑的罪名。集资诈骗和你刚刚说的卖淫就是典例。
田文昌
我想讲几点感想，关于冤假错案形成的主要原因，简单讲五个方面。
第一个原因是正如大家所看到的，几乎所有的冤假错案都进行刑讯逼供，这非常可怕。到今天为止，包括我们的一些法官在内的人还在说，虽然刑讯逼供是错的，但是打出来的绝大部分是真的，这是最为可怕之处。这个认识就是只要为了真，为了客观真实，打也值，逼也值。包括现在甚嚣尘上的天津公安局事件，便是如此。在最高人民检察院、公安部都已经介入的情况下仍然坚决否认刑讯逼供，律师得到的答复是“没有刑讯逼供、自残”。记者在有一两千人围观的现场找到了带血的玻璃片后拍照并拿回，并采访了周围的居民，居民说“每天半夜听到惨叫声”。但其律师始终不得会见嫌疑人，这种情况非常严重。如果刑讯逼供到今天为止还不能得到有效的遏制，就根本没有防止冤假错案的诚意。而这其实是可以解决的。此为第一难。
第二个原因是权力干预问题。现在四中全会很重视此问题，但如何能够遏制？简单来讲我认为有两种干预：一种善意，一种恶意。善意的干预内容反映在领导批示，虽然善意但由于违背了常理所以仍然可能出现好心办坏事的情况。我便遇到过这样的案子，下级猜领导批示时猜反了领导的意图。另一种恶意的不用多说，指出于各种私利的恶意进行干预。
第三个原因是利益驱动。利益驱动也包括两种情况：一个是权“利”驱动。天津的这个案件，背后便有一种利益圈，有利益的勾结。另一种利益驱动是案款提留。我呼吁了许多年，办案经费相当一部分来自于赃款赃物的没收、收缴——听说最近好像中央对这个问题明确了态度——如果这个问题不从根本上解决，这种通过利益驱动来制造冤假错案的行为也很难杜绝。我的观点非常明确，办案经费必须纳入中央财政拨款，绝不能从办案赃款里提取。此为第三个原因。
第四个原因是理念错误。到现在为止，刑事诉讼的一些理念的误区依然存在。第一个例子，无罪推定。我们多年来既不主张无罪推定也不主张有罪推定，而是主张实事求是。现在经过多年的研究虽然承认了无罪推定的原则，但仍没有堂堂正正地被写进《刑事诉讼法》。我们许多人还打着实事求是的旗号，实际上否定无罪推定，而导致有罪推定。第二个例子，疑罪从无。我们现在还喊着最美妙的口号“既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”，但这是冲突的，二者只能选择其一，不可能两全。我们总是主张一些两方面兼得的理念来唱着最美妙动听的口号，“既不冤枉也不放过”，结果反而导致了责任的混乱，特别导致了主观主义倾向。再如，证据真实和客观真实的关系究竟如何？有一种观点强调并重，可能并重吗？不可能。并重的结果就是追求客观真实，导致谁嘴大谁就真实。问题仍然在于并提本身就是冲突的。再接下来是到今天还没有解决的刑事诉讼法的价值观问题，打击犯罪与保障人权。我们已经由打击犯罪为主走向了打击犯罪和保障人权并重，又来一个并重，我们应当重新把它理清楚。并重的结果就是混乱，最后导致主观恣意。这种理念的误区带来了很多问题。我曾经遇到过这样一个案例，案例的疑点是关于是与非、关于是不是由被告人所为的问题，而不是量刑的问题，对此我提出了十几个重大疑点。在我与法官讨论时，法官一个疑点都未排除，他所关注的是他的疑点。我辩护称如要判处死刑，则必须排除我提出的所有疑点，留一个都不可判处死刑。但法官一个都没有排除，而是按照他的理解认为可能应当是他，可以是他。这就是最可怕的理念，当然背后可能还有别的问题。如果在这个法官背后有一个明确的理念，他总不至于作出如此判断。因此，理念问题不解决，不理清，不清算，不彻底地弄明白，将来会后患无穷。
第五个原因是排斥律师。在很多案件中律师作用得不到发挥，而律师只要能稍稍起一些作用，案件结果就会不同。但现在律师还在被边缘化、被排斥，甚至被人“和谐”地排斥。律师地位如何，代表着司法公正能不能实现的问题，从而最终涉及平衡能不能形成的问题。
汪建成 本单元的研讨进行到现在还有7分钟，因此我单独组织7分钟的自由发言。针对之前7位的发言，每个人可以作简短评论，时间为每人1分钟。
王世洲 我想问卢建平老师一个问题。他刚才提到在死刑复核过程中律师没有提出意见，是律师没有提出有价值的意见，还是法院不采纳，还是什么原因？
卢建平 我没有看到律师提出有价值的意见，可能有价值的意见提到了别的庭。客观地讲，前年我分管了一年上海合议庭的案件。上海这个地方有些奇怪，按道理讲，上海应该有很有水平的律师，但是我所看到的大多数的案件情形往往是上海市高级人民法院的退休法官在指定辩护之下介入案件。所以他们的辩护意见一般不超过一页，而且基本上是三段论，比如说：初犯偶犯、认罪态度好、基于少杀慎杀政策，最好是不杀，就这样。
王世洲 那如果你要不核准相当于你要替他找理由？
卢建平 那当然，是我来找。所以我已经越权了，超出了我的职责范围。要说明的是，最高人民法院死刑复核功能的基本定位是少杀，能不杀就不杀。所以我引用宋代欧阳修的父亲的一个观念，“求其生而不得，则死者与我皆无恨”。我已为你求生，但生机一线线破灭，最后依照法律、依照政策、依照现在的情形还是应当核准死刑，那便与我无怨了。
张庆方 我想与谢望原老师作一讨论。谢望原老师的意思是，出现错案之后不能只追究公安机关的责任，检察院、法院也要追究。我认为这里其实有一个期待可能性的问题。警察将人屈打成招，到法院时法官便看到了口供，如果在当时从重从快、运动式执法的情况下要求法院、普通的法官在有口供的情况下可以顶住压力，是否有一个期待可能性的问题。另外，如果都要追究责任的话，大家都要拼命地去维护案件，反而会影响错案的改正。
陈永生 我代谢老师谈一下我的看法。有的案子如果证据在经过侦查机关的搜集之后到达法官处时，形式上没有太大问题，或者说法官尽到一定程度的注意仍发现不了问题，我认为此时追究责任可能不太妥当。但在实践当中有些证据显然是存在问题的。例如呼格案中，指甲当中提取的警方所称的被害人皮屑只进行了血型鉴定没有进行DNA鉴定，而血型鉴定只有25%的可能，这是法官可以发现的错误，当这种错误没有被发现时，我认为必须追究其责任。谢谢！
王敏远 想讲一下我上个月听到的一个观点，认为现在的追究责任方式是错误的，这与望原老师观点相同，但结论和望原老师不太一样，是说应该只追究法官的责任。为什么只追究法官的责任呢？因为侦查错了，审查起诉时有机会纠正，审查起诉也没有纠正，审判时仍有机会纠正，法官最后一关没把住，犯了错误，怎么能让前面的人来承担呢？毕竟最后冤案是法官造成的。这是我听到的这个说法。
大家都知道汽车追尾追责追的是最后一辆，但追尾追究责任要有前提：第一，他有刹车；第二，他能打方向。如果他不能刹车不能打方向还要追究他的责任，可能就有期待可能性的问题，我认为这时追究责任是没有道理的。
汪建成 我们这一单元在诸位发言人的支持下圆满完成，谢谢大家！
本章节选自北京大学出版社《当代刑法思潮论坛（第三卷）：刑事政策与刑法变迁》