周光权教授：行为无价值论的中国展开

本文转自微信公众号：当代刑法思潮论坛

行为无价值论的中国展开

主题报告

主讲人：周光权

主持人：曲新久

评论人：陈兴良、王世洲、张明楷、劳东燕、刘明祥、阮齐林

节选自北京大学出版社《当代刑法思潮论坛（第一卷）：刑法体系与犯罪构造》因篇幅所限有所删减

周光权：

我今天讲演的题目是“实质的违法性论”，但我主要想展开讲的是行为无价值论。我需要简单地介绍一下，违法性究竟是个什么东西，因为我们后面所有的展开都是围绕这个概念来讲的。关于违法性的准确的定义，我在这里没有列出，只是给出一个大致的判断，说一个行为违法等于我们是在说一个行为是不好的，它是恶的或者是坏的。所以在刑法的意义上，当说一个行为是违法的时候，给予的是否定的评价。但刑法上所讨论的违法，不是一般意义上的这种违法。一个明显不妥当的人的行为，恶的或者坏的行为，如果达到值得动用刑罚的程度，这样的行为是违法的，所以刑法上的评价针对行为。张老师在第一次讲座的时候讲到，违法和责任是犯罪论的两大支柱，在这两大支柱中违法是最重要的。一个日本教授打过一个比方，说汽车有两样东西重要：发动机和刹车，但是最重要的是发动机。他说我们去买车的时候都会问这车发动机怎么样，是进口的还是国产的，从来不会问这个汽车的刹车怎么样。

在他看来，如果把刑法比作一辆汽车的话，犯罪论当中违法性论是发动机，而责任论是刹车。责任论是限制处罚范围的，那么违法论作为发动机就特别重要，所以需要讨论违法。也就是说，我们有什么权力可以处罚一个行为，即讨论处罚根据的问题。判断违法的标准，也就是处罚根据的问题，有不同的思路，我先讲的是中国刑法学的思路。在中国刑法学当中，讨论犯罪本质的时候，会说犯罪的实质特征或者本质特征是社会危害性，然后是刑事违法性和应受惩罚性，加起来等于犯罪。在这个概念当中，社会危害性和刑事违法性基本等同于大陆法系国家所讲的违法性，但是它的社会危害性是实质的违法性，刑事违法性是形式的违法性，两者之间稍微有点区别，但都是用来说明违法性的。我认为社会危害性是主观要件和客观要件的统一，在这个统一里面，究竟是客观重要还是主观重要，判断的思维或者逻辑是什么，在我们的通说里不是特别清楚。所以我们需要看看，外国主要是欧陆，他们是怎么思考这个问题的。欧陆主要指的是德国，包括在地理上处于东方的日本，观念上实际上是西方的。外国对违法性的思考，有三种思路，三种思路对应三个东西：第一种思路是重视恶果，也就是说，一个行为是什么样的不重要，重要的是这个行为造成的事态，或者它的结果，它的损害，也就是行为造成的最终的这个东西是什么。第二种思路是重视一个恶的行为，那么什么是恶的行为呢？就是和这个社会的伦理规则不相符合的行为。那是不妥当的行为，所以是违法的行为、恶的行为。第三种思路是同时考虑行为和结果，而且特别重视过程，重视过程意味着需要思考，一个恶的行为怎么造成恶的结果。所以，恶行如何造成一个恶果，这是另外的一种思路。这三种思路对应三种刑法理论：重视恶果，也就是看重结局的这个观念我们称为结果无价值，这里的无价值实际上指的是否定的评价，是没有价值。没有价值意味着是坏的，总的来讲就是不好的。第二种是重视恶行，即一元的行为无价值论，认为行为本身是要受到否定评价的。第三种是重视恶行如何造成恶果，所以称为二元的行为无价值论。这些不同的理论会有很大的差别。我讨论行为无价值论这样的问题，简单地讲，有两个方面的意义：一是因为行为无价值论是和结果无价值论对立的思路，所以这种争论还需要向纵深发展。二是行为无价值论和我国目前的通说——社会危害性加刑事违法性之间的关系还需要进一步厘清。公众普遍关心的一些案件，我后面会简单提到，像药家鑫案，死刑的适用是不是正当的，实际上也可以从关于行为无价值论的讨论当中得到一些启发。行为无价值论这个词，虽然汉字就是这么几个，但是里面不是铁板一块，有各种各样的思路，有各种各样的方法论，所以在行为无价值论里面，赞成什么样的观点，也是个很重要的问题。

那么理解行为无价值论有三种切入点，一种就是认为一个行为只要违反社会伦理规范，它就是坏的，所以，违法性的实质是对社会伦理规范的偏离，我把它称为旧规范违反说。在2001年前后写的《刑法视野中的客观主义》这本书里面，我把行为无价值论也定位为这一种，现在看来可能有一些不妥当的地方，但是不能说它全错。所以我说它有合理性，但是反过去看有些问题。合理性是什么呢？刑法是社会伦理的底线，行为是对社会伦理规范的违反，可以非常有效地解释自然犯罪，对法定犯的解释可能是它比较弱的地方。承认犯罪是对社会伦理规范的违反，可以引导公民从遵守最起码的东西做起，起到一个正本清源的作用，最后确保这个社会当中各种各样的规范得到遵循，这是承认刑法当中的违法是违反伦理规范的好处。问题是，未遂犯和既遂犯都违反伦理规范，但是违法的程度不同，所以用违反伦理规范很难对未遂犯和既遂犯进行区分。刑法如果坚持把违反伦理规范的行为作为处罚的对象，这个刑法的判断可能比较主观，所以可能导致思想的刑法和心情的刑法。此外，伦理的分析、验证都很困难。以上这些是旧规范违反说不足的地方。但是这个观点在日本像大塚仁、团藤重光、大谷实、福田平他们都赞成。不过这个观点现在受到特别多的批评，这是因为前面讲的规范是伦理规范。

新的规范违反说仍然把违法定位为违反规范，但是它的规范是社会中作为个人行为准则的这样一个行动标准，所以这个地方的规范违反指的是违反了行为的规范，所以把违法性的实质界定为对作为一般人行动准则的行为规范的违反。按照这种观念，我们在社会当中生活，存在大量的能够做什么，不能够做什么这样的一种规范，这种对所有人有效的规范成为行动的指南。按照这个规范来行事，可以过一种有规则的生活。比如现在的醉酒驾车，其实起的是这样的作用：喝完酒以后不能开车，要开车就不能喝酒。不能醉酒驾车这是一种个人行动的指南，而违法是和这种行动指南不相一致的行为。那么为什么会认为违法是对行为规范的违反？有这样几个理由：一是刑法一定要指向人，这个规范才有意义。所以人的行为是规范调控的唯一对象，大自然的行为、动物的行为和人的行为规范没有关系，所以这些行为即便造成了损害，也不是违法的行为。因此，规范和人有关，如果不用规范来控制人的行为，法益保护最终不能落实。二是刑法无论如何要让公众知晓。就是说我们怎么行动才是合适的，刑法必须提前告诉公民，成为公民行动的一个标准，一个标尺。只有把自己的行为和这个标尺去比较的时候，才能得出结论说什么是可以做的，什么是不可以做的。所以，在行为时点，合法和非法的界限必须事前明确，这个法律存在才有理由。那么故意犯和过失犯相比较，故意犯是明显违反规则的行为，而过失犯是当行为人能够预见，有预见的可能性，同时结果能够被避免的时候，我们才能说这个人的行为是不妥当的。如果我们对人提出一个要求，但这个要求过高，他达不到这个要求的时候，他做错了事，我们很难说他有过失，很难说他这个行为是违法的。所以，规范违反说有了一些变化。

新的规范违反说的合理性我有一个简单地列举：第一，部分条文的设计明显考虑了规范的违反。这种条文在中国和国外都有，比如说日本的遗弃罪和保护责任者遗弃罪，它们的法益损害是一样的，但是法定刑不同，受到的处罚不同。一个人是不是有特殊的义务，决定了他的违法性不同。另外我国刑法中，同样窃取他人财物的行为，分别规定了盗窃罪、职务侵占罪和贪污罪，而且法定刑不同。这说明违法和个人的身份有关，而身份不是结果的要求，而是行为伴随的要求。我国刑法中大量规定了单位犯罪，单位犯罪的同时这个条文可能还规定了自然人的犯罪。当单位犯同样罪的时候，对单位里的自然人的处罚远远轻于自然人去犯罪的处罚。说明一个人是不是处于一个单位当中，是不是单位直接负责的责任人员这样的身份，决定了他的违法性。所以，与行为伴随的很多东西，对违法性的大小有影响。第二，众多犯罪的不法内容同时由法益和行为方式所决定。像盗窃、抢劫、抢夺这样的犯罪，其实法益损害都是一样的，是被害人占有的财物的丧失，但是其法定刑不同，其实是违法性不同。当然，结果无价值论会讲违法性相同只是责任不同。第三，手段不同，影响违法性程度。比如说，被告人同样构成抢劫罪，但是以暴力方式实施的抢劫和以麻醉的方式实施的抢劫违法性是不同的，也就是在行为的类型化、行为的构造上不同，而不仅仅是责任的不同。第四，部分犯罪要求违反行政管理法规，比如说大量的过失犯罪，交通肇事就是这样的典型。它会造成法益损害，但是条文中会明确规定，行为违反交通运输法规，而行为违反交通运输法规是行为本身伴随的东西。第五，故意、过失和目的是违法的要素，也就是说，按照新的规范违反说，他会认为刑法规范是行为规范，而这个行为规范对人的行为的指引当中，当然包含你不能故意去做什么，不能过失去做什么。所以，故意、过失、目的是违法的要素。我举了一个例子：一个人，醉酒以后进入妇女乙的房间，在床底下躺了半个多小时什么都没做被抓了。如果按照结果无价值论说你钻到床底下这个行为就是违法的，但是我可能会认为，他这个行为是不是不妥当、是不是违法，得看他想干什么，也就是说，他违反的是什么行为规范。如果说他有侵入住宅的意思，或者有盗窃的意思，或者杀人的意思，那就可以说他违反了不能违法进入他人住宅、不能侵害他人安宁这样的行为规范；如果是杀人的意思，那就说他的举止违反了不能剥夺他人生命的行为规范；如果他仅仅是恶作剧，说他什么都不做，只是到他人床底下去听他们夫妻俩讲什么话，那很难说他是违法的；如果他连这个意思都没有，就是困了走错房间了，只是进去躺会儿，醒会儿酒，认为半个小时后可以醒，但是没有醒，睡着了，仅仅是想找一个地方休息，更难说这是违法的。所以违法、对行为规范的违反和故意过失这样一些犯罪的意思紧密关联。

思考行为无价值论的第三个径路，是认为什么东西是违法的呢？一个行为实施以后，这个行为是指向法益的，指向合法权益的，那这个行为就是违法的。也就是说，思考的方式要考虑结果，要考虑法益有没有实害或者有没有危险，但是思考的起点是行为实施的当时，以行为为出发点，如果按照你的行为下去，结果可能是什么。所以，这样的思考方式看重的是行为的指向目标，这样的观点是说一个人如果干了坏事，这个结果是坏的，这个人要处理，但是他怎么变坏的，怎么干的坏事，这个过程很重要。所以，这种观点就认为，违法性的本质是行为指向法益，并有导致法益实害或者危险发生的可能性。基于这种观点，对违法性的判断就有三个步骤：一是行为是不是违反规范，只需要做特别简单的判断就可以了，不需像前面讲的新规范违反说，需要仔细判断是不是违反行为规范的；二是行为是不是指向法益一定要进行客观详细的判断，这一部分是判断的重点；三是要达到前面第二步的要求，就必须发展系统的、配套的理论——客观归责的理论。客观归责理论我在自己以前写的文章里认为是没什么用的，我认为实质地解释实行行为这个概念就可以了。但是，如果强调违法性的实质是对法益的这种指向，那么这个客观归责理论就很重要。这是行为无价值论的第三种思考径路。这种思考的方式，结论很客观，和结果无价值论的差异很小，但是方法论上有重大差别。

我认为当然需要考虑规范违反，但是这个规范是指行为规范而不是伦理规范，这样使刑法和伦理之间保持足够的界限，同时将行为的法益侵害性导向置于优先考虑的地位。也就是说，实际上我的观点是一种折中的观点，是一种比较缓和的观点，但是是在行为无价值论内部的折中。承认新的规范违反说，一方面，认可刑法规范是行为规范；另一方面，如果强调刑法规范是行为规范，实际上有刑罚论上的考虑；再一方面，如果承认行为的法益侵害导向性说，那么实际上就是在肯定法益在整个刑法体系中的重要性。这样的话行为无价值论会有一个全新的面貌。我有两个案例：一名国家工作人员贪污他掌管的救灾款2  000万元，导致50万灾民生活陷入困境，贪污的数额和后果在证据上没有问题；另外一个无业人员乙深夜撬开保险柜盗窃2  000万元，导致50万灾民生活陷入困境。两者在后果上完全一样，那么甲、乙的违法性由什么因素所决定？这两个人的判刑是不一样的，国家工作人员贪污数额特别巨大，情节严重，是可以判处死刑的，但是后面这个人按照现在的刑法，无论如何判不了死刑，最高是无期徒刑。有人会说，这两个人处罚不同是由责任决定的，可是在这个案件里，甲和乙都是成年人，都不是精神病人，都有期待可能性，责任上完全是相同的。对他违法性的解释，只能说其实除了和法益有关以外，还和他的身份、和身份相关联的行为举止有关联。

行为无价值论也会看重法益这个概念，因为它也讲，一个违反规范、指向法益的行为，最终造成法益危险或者实害的，是违法的，所以它会讲法益这个概念。但是它的法益的概念和结果无价值论会有差异。大概的问题我讲两个：第一，法益是具有从属性还是具有独立性？按照雅科布斯的观点，法益这个概念从来没有独立的意义。法益是用来说明行为的，这种损害后果是作为说明行为的一个要素。他认为，一个强奸行为，如果没有造成结果很难反过去说这个行为是强奸，所以他说要考虑强奸罪的规范是不是被违反，就需要同时考察现实的被害人被强奸的事实是否存在，这是启动违法性判断程序的前提。按照雅科布斯的观点，有法益侵害才需要去思考要不要启动刑事审判的程序。如果没有法益损害，这个行为是不需要判断的，没有违法性，所以法益成为判断行为的一个要素。但这是少数说，多数人认为法益还是独立的。我自己也认为法益是独立于行为的一个要素，所以我还是认为法益有和行为同等重要的性质。为什么这样讲呢？一个行为，如果说通过这个行为能够造成这个结果，那么行为和结果是处在不同的环节上，所以结果有独立于行为的意义。另外，一个行为如果实施了，当它只有法益危险的时候，违法性是不同的，当它有法益实害的时候，违法性又不同。所以一个犯罪既遂的行为和一个犯罪未遂的行为违法性就是不相同的。这就说明法益的损害这种结果，其实是对违法性有影响，有独立于行为的意义。第二，我要讲一下行为无价值论和结果无价值论在法益概念运用上的差异。第一个是法益保护内容上的差异，结果无价值论强调保护一个当下的、具体的法益，行为无价值论强调保护一个未来的、其他的、一般人的法益。那么，结果无价值论会怎么思考问题呢？比如不能犯，如果贯彻彻底的结果无价值论，会得出一个常人难以理解的结论。A对准B开枪，B在A开枪以前的1分钟死了，但是死不瞑目，眼睛闭不上，A以为他活着，开了一枪，一枪打过去后B眼睛闭上了，但是现在法医鉴定有充足的证据证明B在A开枪1分钟以前已经死了。如果贯彻彻底的结果无价值论，A的行为没有造成法益损害，因为在其开枪之前B已经死亡。但是，这是不合理的。刑法要为人提供一个行动的准则，它在告诉公民，用枪去对准别人是不对的，开枪的行为高度危险，刑法要惩罚这种高度危险的行为，至于现在这个对象在不在，其实不重要。所以，行为无价值论会说，其他的，未来的，一般的法益重要。有人会问为什么是未来的法益？我把这几个问题放在一起讲。如果你考虑当下的法益，具体的法益，刑法会带来一些解释上的困难。比如说，破坏环境资源的行为一旦实施，大面积环境破坏的后果不可挽回，如果你说行为意味着对这个法益的损害，刑法需要去保护法益，那么这样的保护其实是没有意义的。所以有人说，刑法保护法益这样的说法是似是而非的说法，是需要进一步限定的说法。再如，一个人开枪杀死了另外一个人，被害人一旦死亡，你再说用刑法去保护这个人的生命权，对这个死亡的人完全没有意义。所以，刑法要干什么呢？惩罚这个开枪的人，说你开枪导致被害人死亡，这样的行为违反行动规则，通过这样达到什么目的？以后其他人如果处于行为人的地位，他不应当像行为人这样做。刑法保护法益指的是刑法惩罚当前的这个犯罪，但是要指向未来。以这样的观点用来解释像破坏环境资源这样的犯罪就是特别有力的。所以法国也有学者说，传统的法益保护观念用来对付像环境保护这样的犯罪其实就像抛石打天，没有什么意义。

下面我要讲一下行为无价值论和刑罚论的关系。如果把结果无价值论贯彻到底，会得出报应论是合适的这样的观点。一个人偷了被害人5  000元，判了6个月，一个人偷了被害人1万元，判1年，判刑和后果直接对应。但是，一个人偷了一个亿万富翁的1万元，这个行为造成的损害还是1万元，但是这个行为对法益的损害在行为无价值看来就是不一样的，因为它要考虑行为伴随的这些样态，这里伴随的是被害人对这些财物的重视程度，但是按照结果无价值论得不出这种结论。所以结果无价值论会和报应论的关系特别紧密，但是讲结果无价值论的人又会讲刑法的一般预防和特别预防，我认为这中间可能会有一些矛盾。另外一个理由就是，中国社会高度转型，如果用结果无价值论这样的一些思路，以不变应万变的思路来讨论中国的问题，或许会遇到一些障碍。所以我讲用行为无价值论来解释违法性是合适的。同时，基于行为无价值论，在刑罚论上需要考虑积极的一般预防。积极，意味着刑罚绝对不是为了惩罚而惩罚，刑罚的效果不在于恐吓。因此，它和费尔巴哈所讲的消极的一般预防，即在人的面前竖起一根大棒，让他不敢动，它的效果在于训练公众的规范意识和对法规范的认同，也就是说，对人进行操练，让人最后认同这个规范，然后不去干坏事。这种对规范的认同，不是被动的，而是主动的，他主动地觉得，按照这个规则生活，是他的生活的一部分。之所以讲一般，讲的是刑罚效果，针对的是所有人，至于他有没有犯罪的意思不重要，只要他理解规范的一般的指向就可以了。预防不仅仅指的是要防止这个人去犯罪，而且要防止规范被动摇，指的是这个规范能够稳定。那么积极的一般预防表明，行为人这样做是不对的，只有这样，规范最后才能不受影响地发挥效力，社会的形态得以维持。同时由于行为无价值论也要考虑法益侵害，在刑罚适用上就不会出现无视报应的一面。因为刑罚的目的、正当性用报应来说明也是有其说服力的，容易得到认同，所以刑法学不会完全抛弃报应的一面。因为行为无价值论要考虑结果，所以报应的一面也能考虑。按照罗克辛的观点，积极的一般预防追求三个效果，他说，刑罚要达到积极预防的目的，它能达到一个学习的效果，就是通过社会教育的目标，通过大量的法治宣传来使大家知道这样的法律，这样的行为规范，这样的行动准则，这是学习的效果，忠诚的效果。一般的公民从这个法律得到贯彻执行，就会知道怎么样做是对的，养成对法律的认同和忠诚。然后是满足的效果，通过对违反规范的行为的惩处，正义得到伸张，一般的公民就会觉得刑罚的处罚是对的，受害人也会觉得自己的伤害由于国家对违法行为的处罚而得到了弥补。所以，积极的一般预防能达到这三个效果。

当然，为了实现一般的积极预防，犯罪论体系要改造，也就是说，对行为的性质要进行界定，提供行为对错的标准，对公民的行为进行指导，对犯罪论，特别是对违法性的本质的这种解说，可能就会有一些特殊的地方。另外，犯罪论体系当中对行为的界定，对因果关系和客观归责的区分，可能就会显得特别重要。我们看一看药家鑫这个案件。如果从结果无价值的角度去看，会说药家鑫杀了人，他和其他的杀人行为差别很小，因为都是导致被害人死亡，所以，有一被害人死亡，是药家鑫的行为的客观损害。结果无价值论会说，造成一个人死亡这样的法益侵害的结果，如果按照报应的观点，可以不判死刑。但是，如果按照行为无价值论的结论，可能会说，这样的案件其实可以考虑判死刑。为什么呢？行为无价值论会讲，一个人的行为举止和这个社会中通行的或者立法上所预测的这种举止规范是不是有重大的偏离？如果一个行为和作为一个行为规范的行动准则有重大偏离，为了防止其他公民效仿类似的行为，为了达到罗克辛所讲的学习的效果、忠诚的效果和满足的效果，对这样的被告人是可以考虑判死刑的。换句话说，在这个案件里，二元的行为无价值论会讲，造成法益损害了，现在有充足的证据，但是，你是怎么造成这个法益损害的？这个东西特别重要。开车撞人，交通肇事，你有过错，有过失。那么，与你的行为伴随的一些细节，一些行为样态很重要，撞了人之后你跑了，如果你真跑了，最多算交通肇事逃逸。可是你跑了过后又倒过去，你怀疑被害人在记你的车号，但被害人是不是真的在记你的车号你也不清楚，这个时候你起了杀心。而且，在行为无价值论看来，这个行为最不妥当的是，连续对被害人捅了8刀。所以，一个交通肇事有过错的人，对被害人连续捅了8刀，这样的行为不能容忍。而且这个行为是伴随交通事故发生的，如果这样违反行为规范并造成法益侵害的行为不判死刑，那么，故意杀人罪在什么时候可以判死刑就不好想象了。我们对规范的认同，对规范的解释，对规范的尊重，对规范的信仰乃至最终的忠诚，其实都是靠刑法当中对具体案件的处理积累起来的。如果这样的案件不判死刑，这个社会就没有规范了。所以，强调规范，强调规范在违法性论中的作用，强调规范对犯罪处理的作用，实际上和我们每个人的生活有关系。我们每个人只有尊重规范，只有按照规范行事，我们才能过一种有意义的生活，才能使我们这个社会有规则、有秩序，整个社会才会发展，否则我觉得是不可想象的。要禁止一个人造成恶果，禁止一个人杀人，也要禁止一个人用残忍的手段杀人。一个人是不是用残忍的手段杀人，或者用特殊的、不同于一般人的手段杀人，这是行为判断的东西，是行为无价值论的内容。

其实我准备的讲稿原本比这个多很多，行为无价值论的中国命运，就讲这样一种立场，一种告别道德判断的，但同时考虑一个人行为举止的不当和他最终造成的损害不当，这样的观点，在当下的中国是有合理性的。德国可能成为通说的是二元的行为无价值论，而且，按照我的理解，德国可能也有两个学派，一个认为违反规范的行为严重不妥当，所以规范违反的行为就是违法的行为，雅科布斯就是这样的观点。另外一种是说违反规范是行为不当，同时指向法益，这样的行为也是违法的行为。在德国成为通说的是行为无价值论，但是在日本有不同的方向。我的基本判断完全从我个人的立场出发，肯定会有相反的意见。如果要有一个明确的标准来处罚人，结果无价值论是值得考虑的。但是如果要考虑适度限制个人的自由，为公众提供行动指南，实现社会整合，发展刑法的社会功能，并同时明确处罚标准这一点，那么二元的行为无价值论便值得提倡。二元的行为无价值论有特殊的意义，它并不仅仅是一种刑法观，还是一种国家观，也就是说，刑法对犯罪的认定和处理，实际上是整个社会治理当中的一环。所以，行为无价值论有参与社会治理，适应刑事政策调整的这种雄心，行为无价值论胸怀大志。因为行为无价值论特别强调一个社会当中要布满各种各样的行为规范，用这种规范来指引人的行为，这样一来，整个社会是朝着秩序、朝着法治的方向在前进。此外，如果坚持二元的行为无价值论，坚持一种相当客观的，也就是说把法益作为判断基准，同时考虑规范违反这样的立场，未来的行为无价值论和结果无价值论的差异就会很小，基本可以忽略。可能会有一些像不能犯这样的问题，还有偶然防卫这样的问题，假想防卫的问题，过失毁坏财物这样的问题，在共犯处罚范围上也会有差异，在其他地方基本没什么差别。也就是说，99.99%的案件，用这两种刑法立场来处理，不会有什么差别，但是有一些极端的案件会有差异。未来的中国问题之争和主义之争，同等重要。

我先讲我的观点，新行为无价值论有什么价值取向。第一，告别传统的社会伦理规范违反说的立场，兼采行为规范违反说和行为的法益侵害导向性说，也就是说，行为无价值论变得非常客观。第二，新行为无价值论将思维的起点定位于行为违反行为规范，也就是违反命令和禁止的规范，但是在判断的要素上，行为和结果同样重要。我举一个例子，曲老师上课迟到了，为什么迟到呢？他骑的自行车爆胎了。冯军老师因为陪女士喝咖啡上课迟到10分钟。违法性是不是相同？他们的行为所造成的结果都是坏的结果，因为上课迟到了，但是如果仅仅说结果坏的话，分不清这两个人的违法。按照结果无价值论，会说都是迟到10分钟，所以一样坏。行为无价值论会说陪女士喝咖啡上课迟到的那个人坏，也就是说冯军教授比曲老师要坏，因为冯老师的行为违反行为规范，老师应当按时上课，所以冯军老师是典型的违反规范的行为。但是曲老师这个行为没有违反行为的规范，解释为意外事件。意外事件在我看来不是违反规范的行为，就不是违法行为。但是结果无价值论会认为意外事件也违法。如果认为意外事件违法有一个问题，就是它和将刑法设定为行为规范这样的前提是不一致的，因为刑法是行为规范意味着你这个行为是违法的，和规范偏离，一旦认定违法，就是说，别人不能照着你这样去做。但是如果第二天政法大学有个老师和曲老师一样，骑自行车上课结果爆胎了，你即使认为别人是学了曲老师，那也没问题。所以，一个违法的行为，是绝对不允许别人再学习、再模仿的行为。意外事件，不可抗力我觉得没有这样的效果。第三，违法行为违反规范同时指向法益还是处罚的对象。一个违反规范的行为如果不指向法益，不用去处罚它。一个人发现旁边一个歹徒杀害另外一个人，这个人一边走路一边打手机，另外一个见义勇为的人要报案，说你能不能把手机拿来我给警察打个电话，这个人一把就把试图报案的人推开了，凭什么把手机借给你用？走了。其实如果把手机借给他用，警察在多少分钟之内一定能来，这个被害人死不了。因为没有借手机给他人报案，警察来不了，被害人死了，那这个行为是不是违法的？这就是说，刑法对一个人设定了什么规范，不借手机给别人用是不是和刑法设定的规范有偏离。如果得不出这样的结论，很难说这个人违法。关于行为无价值论在中国的特殊意义，中国现在可能是规范秩序比较混乱，人们的规则意识不强，规则意识的缺失在中国可能是一个很突出的问题。社会学界，比如清华大学的孙立平教授就专门进行过这方面的研究，说中国在转型社会是缺乏规则意识的。其实我们在日常生活中也可以感受到类似的问题：规则的缺席使得财产关系，比如所有权的归属不明确。规则的缺失最后使法益受害，所以规范的这种强调在中国有特殊的意义。

采用行为无价值论其实是为了凸显规范本身的意义，我讲规范的意义，有三点：一是规范要素在违法性阶段和责任阶段都有其重要的地方。二是重新思考刑法存在的价值，刑法不是为了惩罚，如果是为了惩罚，没有刑法最好、最容易。三是刑法是用来预防犯罪的，而且刑法是用来告诉公民，合法的界限和非法的界限在哪里，底线在什么地方。所以刑法是要引导公众认同规范，进而形成法治秩序。行为无价值论和中国刑法的规定是相一致的，特别是最近几年，我们大量制定刑法修正案，而新的刑法修正案里对法益其实不是太强调的。有人会说，所有的条文里一定都会有个法益，这样说也没问题，但是对法益已经不像过去那样强调。比如说危险驾驶、飙车，特别是醉酒驾驶，它们对法益的这种抽象危险其实还是有的，但是这种抽象危险背后其实不是什么法益，而是规范的联系，所以抽象危险作为法益多少还是有点牵强的。但是，按照我现在的观点，说一个违法的行为是违反行为规范，指向法益，造成法益损害的，我也会认为抽象危险是法益，但是这种法益和我们传统刑法上的法益，特别是结果无价值论所讲的法益，多少有些差别。一个国家的刑法当中如果大量规定行为犯，那这个刑法重点在于强调，什么样的行为举止可能是不对的，它指引着公民不能偏离行为规范。如此，中国刑法的任何一个条文，都同时包含了行为规范和评价规范。这个问题很复杂，简单地说，任何一个条文同时包含行为规范和评价规范。比如非法进入住宅，它实际上是提示公民，用什么样的方式进入他人住宅可能是有问题的，那就是行为规范的侧面。同时，这种行为会受到处罚，会受到不好的评价，法官会作出对被告人不利的裁判，这个规范里同时有行为规范和裁判规范的侧面。结果无价值论会特别重视其作为裁判规范的侧面，但是行为无价值论会讲这个规范同时具有行为规范和裁判规范的两重性，而且，行为规范是出发点，是前提。根据这种观点，每一个刑法条文都会作这样的解释。再者，中国刑法的若干规定，更接近于行为无价值论的立场，因为中国刑法大量规定了跟数额没有关系的情节。如果是数额犯或者结果犯是结果无价值论的反映还可以理解，但是大量规定跟数额没有关系的情节，我觉得实际上是说，当这个行为伴随什么样的东西的时候是不当的，这是行为无价值论的立场。另外，《刑法修正案（八）》关于飙车用的是“情节恶劣的”，而我们原来的刑法和刑法修正案大量使用情节严重，很少使用恶劣。当我们说一个行为是不是恶的时候，含有大量的伦理评价的内容，也就是说这样的立法不仅接近于二元的行为无价值论，甚至是接近于一元的，也就是什么行为是错的这样的立场。因此，我建议未来的立法应该尽量少使用“情节恶劣”这样的词，因为它的主观性比较强。有台湾地区教授在清华大学讲座时讲到，我们刑法大量使用情节严重这样的词，太含混，应当作适当的调整。他认为至少在情节严重之前要列举几种情况，最后来一个情节严重，这样的话可以提示法官，同时告知公民，如果仿照前面列举的几种行为去做，可能有问题。我觉得这个观点有道理，行为无价值论在我们的刑法当中其实是很有影响、很有市场的。另外，我们有很多犯罪，比如以危险方法危害公共安全罪，为什么立法上要规定放火、爆炸、投放危险物质、决水或者以其他危险方法危害公共安全，为什么不规定一个以危险方法危害公共安全就可以了？其实完全可以，我觉得没有什么问题，但是为了提示公民，哪些具体的方法绝对不能做，类似的方法也是不可以的，我觉得行为无价值论的这种影响很大。走私犯罪，根据走私对象的不同，设定法定刑，那也会说，走私这种行为具体伴随的对象不同，违法性会有差别。我们大量规定的法条竞合，也受行为无价值论的影响，比如诈骗和大量的金融诈骗，其实所有的诈骗都是骗取被害人财物，最后的法益损害都是被害人丧失对财物的占有，一个普通诈骗就能解决，我国立法在普通诈骗之外设定了大量错综复杂的诈骗犯罪的法条，其实也是在提示我们，不同的诈骗行为发生在不同的环境，这种行为本身违反的行为规范不同，所以违法性就会有差别。我们刑法中大量规定了注意规定，比如非法拘禁什么时候按照故意杀人处理，其实我觉得也是行为无价值论的思想，就是把这个行为提示得很清楚，告诉法官怎么处理。行为无价值论强调行为对违法性的重要性，实际上是要对行为的主观要素进行判断，而我国刑法中大量地将主观要素作为违法性加以规定。

行为无价值论的系统展开，是我讲座的最后一部分，我简单讲一下。一是要系统建立尽可能接近于一元的结果无价值论的更为客观的行为无价值论，法益侵害很重要。二是当主观要素和法益侵害有关的时候，它才是违法的要素，当其与法益侵害无关的时候，不再作为主观的违法要素看待。目的、故意、过失是主观的违法要素，除此之外的其他东西不再作为主观的违法要素看待，像表现犯、倾向犯，个人的内心怎么想的，内心很坏的意思不再作为违法的要素看待，这样的话，违法就相对是比较客观的。三是重视行为客观的侧面。四是对不能犯与未遂犯的区分，需要站在旧客观说的立场，采用新客观说，具体的危险说的主张，我是把具体的危险说和客观的危险说都作为客观说来看待，只是说谁更客观的问题。在我看来，如果要贯彻结果无价值论的一元论，它的结论只能是大量成立不能犯，这样的话才是真正的旧客观说的立场。如果对客观危险说进行各种修正，判断时点改为行为的时候，这样的观点其实是行为无价值论的主张，是新客观说、具体危险说的主张，但这个问题比较复杂。建立行为和结果之间的紧密的联系，就是说行为重要，结果也重要，而且这两者之间紧密关联，当然结果无价值论也会认为行为这个概念是很重要的，但是可能不会像行为无价值论这样用心去建立这两者之间的联系。我一再强调的就是，行为有导致结果发生的危险，而且指向法益，这个行为才是无价值的，排除道德主义的影响。法益损害或者危险，只有在构成要件行为所造就的时候，归责于行为的时候才具有结果无价值，这样将偶然发生的结果也排除在违法性之外，这个和结果无价值论有重大的差别。

客观归责理论，就是二元的行为无价值论会特别强调的，在方法论上，以行为为出发点，会仔细去考察这个行为是否制造法益风险，是否能够实现法益风险，所以在方法论上，出发点是行为，落脚点是结果。把行为无价值论和结果无价值论联系起来，如果赞成行为无价值论，客观归责就需要仔细研究。因此，我有一个不成熟的看法就是，客观归责理论在德国能够得到非常系统的研究，而且会弄得特别复杂，但在日本很难生根开花，是因为现在日本主流的学说是结果无价值。结果无价值会特别重视结果，不会像二元的行为无价值论这样去仔细推敲客观上归责的实现这样的一些问题。当然日本学者可能会说因果关系或者相当因果关系理论同样能够解释，但是我很怀疑因果关系特别是条件说这样的理论是不是有这样的包容性。另外，有人会说发展客观的相当因果关系也可以达到这样的结果，在我看来，如果发展客观的相当因果关系，最后的结论和客观归责是一样的，那这个相当因果关系理论是不是还真的是相当因果关系理论，是不是旧瓶装了客观归责理论的新酒？都是值得怀疑的。我们一贯坚持客观的违法性论，但是把主观要素，把一个人是不是有违反规则的意思，即故意、过失放到违法性、放到行为里面，有人会质疑这样的刑法是不是迈向了主观主义刑法或者违法是不是变成主观的了，因为我们讲“违法是客观的、责任是主观的”。二元的行为无价值论仍然坚持了客观的违法性论。

最后的结论是，违法性的判断必须同时考虑结果的无价值和行为的无价值，确认一个行为违法，那么行为无价值和结果无价值缺一不可，也就是说，这两者之间一损俱损。第一点，在意外事件，不可抗力的场合，结果是坏的，但是没有行为的无价值，行为不违法；在假想防卫的场合，行为人没有过失的，没有行为无价值的造成损害，行为人也不违法，有损害也不违法。第二点，阻却违法一定是行为无价值和结果无价值同时不存在，所以行为无价值一定要求防卫的意思和避险的意思。第三点，对典型的行为不违法的判断，也是行为无价值和结果无价值同时不存在。比如矿山开采，高速公路建设，这样的行为，原来的行为无价值论是用社会相当性来解释的，说这样的行为没有社会相当性，但是如果重视法益的侧面，会说这样的行为没有法益损害，这样的行为不是制造法规范所禁止的危险的行为，相当于没有损害，这样一来，把这种行为解释为行为不是坏的，结果也不是坏的，所以不违法。我从来不认为纯粹的结果无价值论，也就是一元的结果无价值论是错的，因为在我的观念里从来都认为法益概念很重要，而且我认为法益概念的重要性是完全不可替代的，但是仅仅考虑法益很难贯彻到底，在方法论上有缺陷，对很多问题的解释不圆满，因为时间的关系这部分我就不再展开了。从我个人的国家观、文化观、人生阅历、知识视野、司法经历出发，我认为二元的行为无价值论是有道理的。当然，它有一个如何做到更客观的问题，所以我认为，每一个学者都有很多很特殊的地方，这些特殊的地方决定了他的立场会有差别，所以这种立场很难说谁对谁错。另外，在当下中国强调行为规范的重要性有特殊意义。同时，需要向纯粹的行为无价值论表示敬意，因为它的很多结论值得我们认真对待。因此，我们需要挖结果无价值论的墙角，筑行为无价值论的碉堡，把这个碉堡筑牢，让结果无价值论没办法进攻，这可能是最好的结果。行为无价值论从行为出发，顺藤摸瓜，按照客观归责理论，最后说这个结局是坏的，那么这个违法论便是圆满的。

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梁根林 / 主编   车浩 江溯 / 副主编

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