百家争鸣 | 周光权教授报告评论部分

本文转自微信公众号：当代刑法思潮论坛

行为无价值论的中国展开

现场评论

主讲人：周光权

主持人：曲新久

评论人：陈兴良、王世洲、张明楷、劳东燕、刘明祥、阮齐林

节选自北京大学出版社《当代刑法思潮论坛（第一卷）：刑法体系与犯罪构造》因篇幅所限有所删减

曲新久：

光权教授的这个演讲，应该说信息量非常大。给我的感觉是，说的是行为无价值论，但怎么越来越像结果无价值论？你说中国刑法没有行为无价值的表现恐怕也是有问题的。我找到一个例子是典型的，我倒不觉得你那个例子是典型的，我觉得非法持有枪支，非法制造、买卖枪支，在中国也好，在欧洲也好，是最典型的行为无价值。试想一下，持有枪支怎么可能有危害结果呢？今天我们讲座，有人带了AK47，有人带M16，有人带M11，来比谁的枪好，很难说有什么损害。但是危险有没有呢？可能在中国的文化中是有危险的。所以，我想人可能必须是有自然的观察。有时候你说中国是结果无价值，但是我确实注意到，实践中判决明显的有从结果无价值向行为无价值转移的倾向。最典型的是以危险方法危害公共安全罪，很多判例开始突破构成要件概念，突破形式的束缚，甚至很难说它有实质内容。另外，提供给你一个建议，结果无价值的结果一定是构成要件的吗？我倒认为未必吧。可能在不能犯问题上能够区分是行为无价值还是结果无价值。但是有一点我非常高兴，在光权教授的这次报告中，基本上再很难看到忠诚和信仰，比较遗憾的是，引用罗克辛时出现了忠诚和信仰，但是不一样的忠诚是和学习效果、满足效果联系在一起的。基本上来讲，我认为，结果无价值在历史的早期，越是往历史的源头走，其实是倾向于扩大处罚范围，而且确实与某种报复的信念和报复的本能联系在一起，但是到了近代，责任主义产生之后，结果无价值可以讲是控制国家权力的一个根，如果我们不要这个根了，国家权力膨胀起来可不得了。光权教授的报告给人很多启发，下面我们就有请几位教授吧。

张明楷：

很多同学应该知道我是比较彻底的结果无价值论者，但是我今天很高兴地看到，周光权教授正在迈向比较彻底的结果无价值论。一开始他讲了很多违反社会伦理，讲到社会相当性、倾向犯，但是，他的有些内容我还是不太赞同，我也只能简单地讲一讲。涉及违法和责任的关系，他引用了日本学者的一句话，说违法是发动机、责任是刹车，凡是影响刑罚轻重的，全部要拿到违法性中去，因为违法是有分量的，责任没有分量。但是，日本学者的说法有着他的设定，他的假定是没有根据的，为什么责任不可以有轻重，因为把故意、过失拿到违法性中去之后，责任剩下的就是责任能力、违法性认识的可能性和期待可能性，而这些东西在通常的场合一般来说都是没有轻重的，于是，他所引用的日本学者就明确地讲，责任没有轻重。中国人经常讲，责任太大了，怎么可能没有轻重？而且，就算日本学者刚才的讲法，也是有问题的，因为他在讲期待可能性的时候，他还是说有大小不同的，责任也还是有轻重。所以，把影响刑罚的所有要素拉到违法性中，是有问题的。

光权教授很强调刑法作为一种行为规范的作用，实际上结果无价值论不反对。那么这个行为规范的具体内容是什么？我们都知道，《刑法》第232条故意杀人罪规定了不得杀人，但是，例外是什么？这个例外在刑法中是看不出的，怎么看得出来呢？假如说曲新久老师今天制定个规则：听讲座的时候，任何人不得讲话。我们谁都知道这是个规则，但是我们是可以提问的、可以讲话的，对不对？这有一个例外，一个同学提问没提清楚，我们没听清楚，但是旁边一个同学听清楚了，他说我不提问，但是我知道他是什么意思，我把他的话解释一下，这是不是例外？还有，当我的水喝完了，一个同学问，张老师你还要不要喝水？这不是例外？这是从已有的规则中看不到的。那么，结果无价值强调什么呢？因为符合构成要件的行为通常就是违法的，这是没有问题的，结果无价值论要把那些违反了规则的，但是保护了法益的行为排除在外。打个比喻，两个医生，一个医生按照医院一般的流程去治病、去用药，但是这个病人还是死了，另外一个医生没有按照医院规定的流程去治，但是病人抢救活了。按照行为无价值论的观点，后一种也是违法的，因为你没有按照规则办。所以结果无价值论不是不讲规则，结果无价值论是讲，你遵守了规则的时候，一般是不可能犯罪的，遵守了规则你怎么可能符合构成要件呢？但是你违反了规则却保护了法益的时候怎么办？这是最大的区别。所以不要说结果无价值论不讲规则。行为无价值论担心的是什么呢？比如偶然防卫，张三碰巧打死了一个正在杀人的人，实际上他是故意杀人，结果无价值论主张无罪，行为无价值论会说，这样以后岂不是有的人也这样杀人？如果他碰巧杀了一个正在杀人的人，他一样是无罪的。有的人会说，我找机会，想碰巧杀一个正在杀人的人，那不就是典型的正当防卫了吗？所以大可不必担心说把偶然防卫宣布为不违法，其他人就可以效仿，这是不会的，他学不了，就像意外事件你学不了一样。但是，学不学得了，他人能不能模仿，不能完全决定违法性。比如周光权教授讲，意外事件不违法，因为什么？你怎么可能去学那个意外事件呢？你学着学着意外事件肯定是故意的了，你知道那样会发生结果了你怎么去学？但是，我觉得讲行为规范的时候，不能只讲一个，我们不得犯罪，我们不得违法，还要讲我们可以制止、阻止、防御、防卫哪些行为。一个人钻到一对夫妻的床底下，不是故意的时候，就说他不违法，我不赞成这个观点，是侵犯住宅，对不对？即使是他开玩笑，那也违法，如果他是合法的，那夫妻就只能允许他待在床底下。但是，他们是可以把他赶出去的，为什么可以把他赶出去呢？他是违法的。这个行为规范，作用是很大的。我觉得我们讲行为规范的时候都是讲大家不要犯罪，而不讲有什么权利可以阻止什么，我觉得这个不可以忽视。有一些究竟是因为行为无价值还是结果无价值的行为被规定为不同的犯罪，这可能是认识不同，对吧？比如说，像盗窃、诈骗等这样的犯罪，法定刑完全相同，这说明行为方式的不同没啥意义了，盗窃、诈骗、抢夺，现在还包括敲诈勒索，法定刑完全相同。

曲新久：

大有意义，我记得你上一次就说了，区别不大。

张明楷：

实际上法定刑是一样的，只是为了分类的需要，周光权教授讲，一个人贪污2  000万元救济款和一个人盗窃2  000万元救济款判得不一样，是因为行为无价值不一样，我觉得是结果无价值不一样，为什么？因为贪污罪侵犯了职务行为的廉洁性。你要把贪污换成职务侵占呢？你会发现，职务侵占2  000万元最多判15年有期徒刑，盗窃2  000万元可以判无期徒刑。这个时候职务的身份成了什么？违法性降低的身份吗？所以，有些例子再举的话可能是不一样的。药家鑫这个案件，按照结果无价值论的观点，就是一个死亡结果，8刀有8个伤害结果，当然是不一样的。你能说前面那几刀都不叫伤害吗？这当然叫伤害，不只是单纯的方式的不同。放火、爆炸、投毒这些犯罪，不是单纯的方式的不同，是因为它造成或者可能造成的结果的严重程度不同。一个单纯的、和结果无关的方式，如果有的话，仅仅是为了犯罪分类的需要。刑法规定财产罪的时候，也是这一类的犯罪，因为行为方式的不同，分得比较多。为什么？分得多，如果不分类的话，一两个条文，一个非法取得、占有财物，另外一个故意毁坏，就包含所有财产犯罪了吗？所以，包括环境犯罪等，用结果无价值都是可以解释的。

对于什么是法益，我觉得环境本身就是法益啊，对不对？比如破坏自然风光，破坏的就是人们欣赏自然风光的这种权利。这也是法益，怎么不是法益呢？结果无价值论不是说跟犯罪预防没有关系，怎么可能没有关系呢？它预防的一定是将来也会侵犯法益的行为。它不会为了预防将来可能侵犯法益的行为现在就处罚，所以它现在处罚的行为和正当防卫的行为是完全对应的。行为无价值论是什么？我为了让你不杀人，你现在不杀人我也要处罚你，你杀了一个死人，我也要处罚你。但是这个人没杀人啊！你按照侮辱尸体罪处理没关系啊！为什么？这样做完全可以抑制这个罪啊，没有人再去学。这和我前面讲的是一样的，而且我觉得，一般预防中的消极的一般预防和积极的一般预防不矛盾。消极的一般预防怎么可能否认呢？刑法用的是刑罚，如果完全是积极的一般预防为什么用刑罚呢？我们只讲你遵守法律不就行了？用刑罚是去威慑的，对不对？像考试，如果只是说大家不要作弊，那作弊的人必定多，如果说作弊就要开除，大家都不作弊了。还是威慑力，很大的，这是不可以否认的，所以不能因为有积极的一般预防就否认消极的一般预防。

刘明祥：

光权教授今天讲的是行为无价值论，是二元的行为无价值论，他这种行为无价值论实际上是结合了西方结果无价值论一些合理内核的一种行为无价值论，在德国和日本被称为二元的行为无价值论。可以说它是以结果无价值论为基础的行为无价值论，这种行为无价值论在我看来实际上是一种折中。据我所知，在德国，这种二元的行为无价值论是通说，在日本，基本上也是通说。结果无价值论现在也有很多修改和变化，就是光权教授刚才所介绍的，也有人称之为新的结果无价值论和二元的结果无价值论。实际上它是吸收了行为无价值论的一些合理内核，在我看来实际上也是一种折中论。这两种折中论，实际上基本上是趋同的，差异很小。光权教授刚才也讲了，几乎没有什么差异了。但是，在德国和日本，学者们一般都不会承认自己是折中论，总会说我是行为无价值论，要么说我是结果无价值论。实际上我也问过一些日本学者，我说你们这种观点在我看来实际上是一种折中论，为什么不把行为无价值论和结果无价值论折中起来的观点称为折中论，或者是综合理论呢？他们的解释是，因为在一般人看来，这种折中论是把别人的两种观点综合起来，它没有去创造，给人这么一种印象。但是，我并不赞同他们这种观点。在德国和日本，据我所知，他们多数判例都是采取折中，并非纯粹采取行为无价值论或者结果无价值论。我是持折中论的，所以对光权教授今天所讲的二元的行为无价值论我是持支持态度的，当然对他的解说我可能有不同的意见和主张。大家可能会提另外一个问题，说你是折中论，那折中论一般都会有所偏向，我是偏向行为无价值论，所以我是以行为无价值论为基础的折中论。为什么要以行为无价值论为基础呢？我有以下考虑：第一，从我国的国情来看，刑事犯罪率还是很高，社会治安形势不是很好，所以一般的民众都是希望严厉打击犯罪，因而惩罚犯罪对我们来说仍然是首要任务。第二，在现代社会，随着人们生活水平的不断提高，公民的安全需求越来越高，因此，公民对政府、对国家提出了更高的要求，要严惩犯罪。我曾问过日本学者，日本民意调查那么多人支持保留死刑，比例一直居高不下，是不是你们的犯罪率上升了？他说不是，根据他们的调查并不是犯罪率上升了，而是犯罪率在下降，但是因为民众的安全的需求提高了，所以对犯罪进行严厉打击的这种呼声就高了，这是其中的原因。这个原因我们也不得不重点考虑。第三，恐怖犯罪成为全球一个严重的社会问题，我们要加大对恐怖犯罪的打击力度，采取行为无价值论或者倾向行为无价值论的这种折中论立法，有利于我们反恐。如果完全用结果无价值论，可能在反恐方面会出现一些问题。刚才张明楷教授的一个观点我是不太赞成的。张明楷教授说，行为人基于杀人故意、实施杀人行为，但是没有想到那个人在实施不法侵害，结果开枪把对方打死了，这是偶然防卫，不犯罪，我不赞同他的这种观点，为什么呢？行为人基于犯罪的故意、实施了犯罪的行为，产生了好的效果，不能说这不是犯罪。因为偶然原因产生了好的效果，我举一个例子，行为人拿着枪对被害人射击，被害人是个精神病人，在医院治疗了多年都没治好，把他的耳朵穿了个洞，伤很轻，但是一下子就把他的病治好了，产生了好的社会效果，是不是就不是犯罪了呢？说不是犯罪一般民众接不接受得了呢？好的行为产生了坏的效果，是不是就要当做犯罪呢？张明楷教授曾经举过一个例子，一条路禁行，交警在那里执法，所有车辆都要限行，但是有一辆车载了一名孕妇，这个孕妇难产，要赶快送到医院，但警察就是不让她通过，孕妇因为延误救治死了，因此，提出要对警察进行处罚。为什么呢？因为他遵守了规则的行为产生了侵害法益的结果。如果这样的话那就带来麻烦了，对警察来说，要严格执法，按照规定来，这条路是禁行的，怎么能够违反这个规则呢？现在出现了不好的效果，要把警察的行为当做犯罪来处罚，根据在哪里？同样的道理，有一个案例，病人送到医院要做手术，在病人意识清楚和外面有亲属的时候，根据医院的规则，必须要有病人本人的同意或者亲属的同意，才能做手术。但是因为病人丈夫不同意，医院就不能做手术，后来这个病人死了，现在说要追究医院的刑事责任，那还得了？医院按照规则行事，却被认为有罪，如果这样处理了，那谁还按照规则行事？如果不按照我们这个社会的规则，谁都可以任意胡来，那还得了？如果说有人违反了规则达到了好的效果，那是另外一回事。达到了好的效果的时候，我们说他阻却违法性。

张明楷：

我回应几句。一是杀精神病人有致人死亡的危险，这种危险的结果是一种结果，当然是构成杀人罪的。二是那个警察碰到孕妇不让她走，我觉得可能误解了我的意思，我的意思是说那个规则，实际上我都没说那个警察一定是犯罪，很多人说那就是犯罪嘛！警察有规则，遇到别人有生命危险的时候，就应该去救助，他违反了这个规则，当然是犯罪。而且我说得很清楚，发生了结果的行为，一定要符合构成要件才构成犯罪。

陈兴良：

行为无价值论和结果无价值论的争论主要是在日本，在德国没什么争论。东京大学的山口厚教授在北京大学作过讲演，他的讲演就是以结果无价值和行为无价值的争论为线索，对日本刑法学的理论发展作了一个梳理。我前几年到日本，在书店看到过用来辅导司法考试的参考书，总论有两本，一本是行为无价值版，一本是结果无价值版，但分论只有一本。这可以看出，日本的行为无价值论和结果无价值论的争论好像是非常之大的，甚至以此为界，划分为不同的学派，互相之间争论很大。但是，我对这样一种争论的意义并没有很了解，因此，对这两个学派之间的分歧有没有那么大，我还是比较怀疑的。在我们国家，对行为无价值和结果无价值的争议主要还是明楷教授和光权教授，再加上黎宏教授，他们互相之间的观点分歧也是很明显的。今天光权教授是站在二元的行为无价值的立场上对行为无价值的观点进行了一个很深入的阐释。正如光权刚才自己所讲的，他今天所讲的这些观点，相对于他过去的观点有很大的发展，而且进行了更加精细的论证。当然，也正如刚才明楷教授所讲的，这个观点是更接近于结果无价值论的，也就是更大程度上吸收了结果无价值论的观点。光权教授对结果无价值论的批判基本上我都不能赞同。有些批判可能是建立在对结果无价值论的歪曲的基础之上的，把它看做是客观归罪、结果归罪，在这个基础上进行批判，可能就会有问题。光权教授也讲了，他现在所主张的行为无价值和结果无价值99.9%是相同的，只有1%或者0.1%的不同，但这种不同有没有那么小，我还是表示怀疑。对行为无价值和结果无价值的理解，我觉得还是要回到刑法的一个基本立场的区分，也就是主观主义的刑法和客观主义的刑法上。在刑法里面有最极端的主观主义，就是思想犯罪，只要有坏的思想，就应该受到处罚。另外一种是极端的客观主义，就是结果归责，只要发生结果，不管主观是怎么想的，都要处罚。这是两个极端，但是从目前的情况来看，这两个极端都已经被抛弃了。因此，在刑法当中确立的基本原则，是无行为则无犯罪，这是抛弃了主观主义，只有思想，没有行为，则不是刑法处罚的对象，刑法不能去干涉它。因此刑法是行为刑法，而不是一个所谓的心情刑法。但是，在客观主义刑法内部，当然有结果归罪，只要有结果，不管主观上有没有罪过都要处罚，这种做法也没有了。在客观主义刑法当中，在违法性的根据上，到底是偏向于行为还是偏向于结果，这就是行为无价值和结果无价值的分歧。行为无价值论更强调行为本身，认为你在一种犯罪的思想的支配下实施了某种行为，这种行为是有反社会性的，它是违法性的本源，而是否发生结果并不是很重要，甚至把这种结果看做是一种客观处罚条件，它是偏重于行为的。但是注重行为背后的逻辑就是注重规范违反，也就是要通过对行为的处罚，来确定一种规范的效力，来达到一种积极的预防效果。但是结果无价值论的观点，不是只强调结果，不看行为，或者根本不看主观上有没有故意、过失，结果无价值论强调的是，在违法性的根据当中，结果是占主要地位的，只有一种构成要件该当的行为造成一种结果才需要受到处罚。当然这种结果并不仅仅指实害结果，而且包括一种危险，一种法益侵害的危险，只要有危险，就应当受处罚。因此，结果无价值在行为和结果这两者之间，更强调的是结果。从这个意义上说，结果无价值相对于行为无价值在客观性程度上更高一些，是更为接近客观的一种结果无价值。因此，我们从这个背景来看，在日本和德国，都是在客观主义的内部展开行为无价值和结果无价值的争论的。

对这个争论，在中国如何来选择我们的立场？中国当下的问题是什么？我个人的感觉是，中国的问题是主观主义的刑法和客观主义的刑法的问题还没有得到很好的解决。在这种情况下，我个人认为，应该选择一种更为接近客观主义的结果无价值的立场，利用结果无价值来限制国家刑罚权，来保障公民的权利和自由，这样一种选择可能是更为合理的。我国刑法目前存在一个矛盾，也就是在刑法总则理论当中，主观主义的色彩比较浓，像对不能犯的处罚，对主观故意的强调，都是比较主观的，因此，犯罪入罪的可能性是比较大的。但是在刑法分则当中，从法条规定的形态来看，好像更多地强调结果责任的，好像是结果本位的一个刑法，因此好像客观主义色彩很浓。现在刑法修改也不断地淡化结果，把结果犯修改为行为犯，把具体危险犯修改为抽象危险犯，好像有这样的趋势。当然这种趋势，刚才光权教授也说了，是不是有从结果无价值向行为无价值演变的这种趋势。但是我认为在中国这样一个国家，来考察这个问题不能光看法条，所以我一直强调中国的这种特殊的法律语境。因为中国的法律语境是刑事处罚和行政处罚二元的法律制裁体系，而西方国家是一元的法律制裁体系，就是一个犯罪，行政机关没有那么大的刑事处罚权，任何涉及对公民的人身自由和权利的剥夺或者限制，都应当作为犯罪进入司法程序来解决。但是在中国，情节严重才构成犯罪，并不是说那些情节没有达到严重程度的就不能构成，而只是说不作为犯罪来处罚，但是要受到行政处罚。在这种情况下，情节严重构成犯罪，情节不严重进行行政处罚，情节是否严重并不是处罚与不处罚的区分，而只是作为犯罪来处罚还是作为一般的行政违法来处罚的问题，它对应的是行政权和司法权两者之间的消长。因此，我们现在刑法修正逐渐降低入罪门槛，这样一种趋势很难说是从客观的结果无价值向主观的行为无价值的转变，还不如说司法权的扩张和行政权的缩小这样一个背景之下的产物。我的基本的意思，也就是我们考虑行为无价值、结果无价值这样一些问题的时候，要考虑中国的特殊语境，考察刑法规定不能光从法律内部来考虑，而是要把刑法放到整个法律体系当中去考虑，要看到刑法和其他法律之间的相互关系，这样才能更好地作出判断。

最后我想简单地讲一点，就是为什么结果无价值更为重要，在违法性的判断当中结果更为重要？这涉及光权教授刚才在讲演中反复提到的规范违反和法益侵害，实际上涉及规范和法益这两者之间的关系。光权教授一再强调规范是重要的，尤其是把规范看做是行为规范，强调了对违反行为规范的行为的一种处罚，对未来禁止这种行为的发生所起的作用。但是我个人认为，就规范和法益这两者的关系而言，法益是更为本源性的，更为基础性的，也就是规范为谁而设？为保护法益而设，如果离开了法益的保护，规范毫无意义。因此，我觉得法益保护更值得强调，为什么呢？这个规范必须是保护法益的，如果一种规范不能保护法益，或者与法益保护无关，这种规范是无效的，这种规范不值得去证明它是有效的。这样的规范可能会成为限制人们自由的这样一种东西，也就是说，规范不是在任何条件下都是好的。竹林七贤的阮籍有一句话，“礼法岂为我辈而设”，正如规范岂为我辈而设一样，我们当然要受规范约束，但是，我们又要跳出规范，规范毕竟是人设定的，而人设定规范的目的就是为了保护法益，因此我的观点就是比较赞同结果无价值。

曲新久：

结果无价值就像内功，行为无价值就像招数，内功很重要，招数也很重要。我顺便给大家提示一下，其实行为无价值未必就一定是扩大犯罪圈的。大家注意，一个醉汉进入一个女士的房间，在一种传统的、习俗的、熟人的社会当中，可以哈哈一笑，就过了。比如我们一个男生跑到一个女生床底下，人家就笑这个男生真就想这个女生想成这样了？这就是熟人社会了，你就要考虑伦理了。但是要按照这个来说，按照光权讲的那样，这个恐怕又无法解释吧？

我曾经跟许恒达讨论过，他是纯粹的结果无价值。我偷钱包，我偷张教授的，张教授的兜里从来都有3 000元钱，一摸，未遂；我偷兴良教授的，兴良钱包里竟然不装现金，我摸不着。然后，我偷张明楷教授就是未遂，我偷兴良教授呢，就无罪。所以我就问许恒达说，我不管偷谁的，我一偷，“别动，犯罪嫌疑，现在别动，你过来，你有多少钱？我有3 000元，好，你去坐牢去。你兜里多少钱？没钱，你走人。”你为什么出门不带钱？你让罪犯跑了！很有趣啊。下面有请王世洲教授。

王世洲：

这个机会很宝贵，我想就几个概念请教周光权教授，请他确定一下，因为我没听清楚，或者说我怀疑自己听错了。一个概念是违法性，什么叫违法性？因为在开头的第一段他讲到，说违法性是明显不妥当（恶和坏的）的，大概是什么意思。然后强调是一个坏的，我想问是不是这样的？坏的和错的是不是一回事？比如他在讲演的最后讲到，纯粹的结果无价值不一定是错的，但是你会不会认为它是坏的？因为错是和伦理道德联系在一起的，而他的开头是和妥当不妥当联系在一起的。我认为，一个坏的东西也许还是可以接受的，错的东西是不能接受的，所以他在后面，我很高兴会听到，说违法性是对社会伦理规范的违反，如果他要坚持这一点那我就没问题了。可是他又说，要告别这个影响，我就不知道他这里的违法性到底是要说什么了。我的观点是，违法性的“法”和刑事违法性的“法”这两个字在中文中间是长的一样的，但两个意思完全不一样。刑事违法性的“法”，它的含义是法律、法条，而违法性的“法”，是对错的错，错误，在英文中的词是wrong，刑事违法性的“法”是unlawful，unlawful和wrong听起来区别就很清楚了。我认为违法性的法是错、错误，不是好坏的那个坏。第二个概念是规范，讲到这个规范违反说，他后来讲到，要离开行为无价值，进入结果无价值的时候，或者说在行为的社会危害评价的时候，他强调了很多规范，什么是规范？规范的含义是什么？就是他说有行为规范，有伦理规范，伦理规范明显是不写下来的，可以不写下来，行为规范我看得写下来，尤其是在出罪这个地方，今天我们讲入罪，可能所有同学都会有疑问，要构成犯罪，犯罪成立意义上的规范一定得写下来，一定要是书面的。伦理规范可以是不用写下来的。

在日本刑法理论中，即使是出罪的规范，也必须是书面的，这和美国、德国是不一样的。在其他国家可以按照原理，按照伦理来出罪，在日本不行。第三个概念是行为无价值，这是个很复杂的概念。什么是行为？你说的行为指的是什么？他讲的不仅仅是身体的动作，他把身份、主观方面、法益都扯在里面，这样一来行为就包含了这么多的东西，然后他说行为无价值是说明违法性的。我想问一下行为无价值的行为，在这里是在什么意义上使用的，这个能不能给我们解释一下。如果行为指向法益，并且还要讲行为和结果之间的关系，那行为无价值和结果无价值的分离有什么意义？如果行为无价值无意义，那么结果无价值也没有意义。它们各自在刑法学上的意义在哪儿？你使用这个理论概念有什么用？要让它在这个体系中间发挥什么作用？所以，他在意义中间讲的，一个要和结果一样成争论，第二也能够说清和我国刑法的关系。现实的意义中，当然也讲到了药家鑫案。他是主张药家鑫是要判死刑的，因为药家鑫不判死刑，会导致规范的丧失，是这样的吗？我们想象一下。第一，药家鑫该死，只有在药家鑫该死的情况下，我们讨论这个问题才有意义；第二，要想清楚，我们要杀药家鑫，因为什么？最高人民法院有规定，药家鑫现在是有自首情节的，按照最高人民法院的量刑规范，应该减轻40%，有这一条，现在要杀他的话，不就是让最高人民法院自首减轻40%的规范减轻了吗？并且，如果是杀药家鑫，还有很多情况我们没有想清楚，我们甚至没有看清楚：药家鑫拿的那把刀我们不知道，药家鑫居然在车上会放一把刀，在想什么呢？另外，这个车上还有没有别人？不知道，糊里糊涂地就把药家鑫杀了，我觉得还是说清楚、想清楚、查清楚，再杀。所以首先是药家鑫该不该死的问题，再是药家鑫要不要死缓，在事实上是不是的确需要立即执行，我们要想清楚这些问题。

劳东燕：

很高兴在这里有机会对周光权教授的最新的论文作一个点评。我对光权教授的观点提出几点质疑，或者有些地方我觉得也有问题的。

第一，光权教授对规范的内涵和外延，我发现从他对行为无价值的研究中，他对规范的这种定义是有流变的，也就是说，早先受雅科布斯的影响，他在雅科布斯的意义上使用规范的概念，但是在日本刑法中，规范又被理解为伦理规范，他以前的研究时而在雅科布斯的意义上使用规范，时而在伦理规范的意义上使用规范。在今天，其实他对规范作了一个去道德主义的理解，他把自己的规范理解为作为行为规范的刑法规范。所以，如果说杀人罪的这个刑法规定的行为规范就是不许杀人，那么大家可以看到，他的规范实际上是实证法意义上的规范。其实任何一个刑法上所禁止的行为，背后都有一个规范，但规范本身如果是从行为规范跟评价规范的意义上同等使用的，而行为规范就等同于评价规范，法命令规范等同于决定规范，然后他在这个意义上使用行为规范，也就是在实证法意义上的，但问题就在于，规范本身的正当性如何解决。其实在我们国家，比如，不经允许是不能够出版的，在光权教授看来这里面就有一个规范，即必须遵守未经允许就不得出版这个规范，还要对它信仰，对它忠诚。非法游行罪，它背后的规范就是未经允许不得游行，这个规范，不仅要遵守，还要忠诚和信仰。在我看来，这个规范本身的正当性在我国是个很严重的问题，在德国和日本也许不会有问题，因为其规范的正当性是用宪政来解决的，这是我们不行的。我觉得光权教授在规范的界定中，他还是要弄清楚，雅科布斯的规范概念和你今天的行为规范完全是不一样的。雅科布斯的规范概念是在归责的意义上说的，也就是说，如果你违反规范，其实意思是说你是要对结果负责的，如果你要负责的话，那你就是违反规范。光权教授在这里对规范的解释显然就不仅这样了。

第二，光权教授在讲座中说道，他认为结果无价值重视法益侵害，所以必然追求报应，这个在他看来和一般预防是有矛盾的，但我觉得他的解读就有问题。他说二元论的行为无价值论，把规范违反等同于积极预防，把法益侵害等同于报应，在我看来是把刑罚的目的和刑罚的正当性根据混为一谈了。也就是说，实际上从贝卡里亚，包括费尔巴哈以来的法益侵害说，从来都是以一般预防为目的的，但是他们在刑罚的正当根据上是持报应论的。所以，完全可以在刑罚目的上持预防论，但在刑罚的正当根据上持报应论，我觉得他把这两个之间的问题混为一谈了。

第三，关于客观归责的定位问题。实际上，光权教授认为在结果无价值论中，因为缺乏行为和结果之间的理论逻辑，所以客观归责理论很难有容身之处，我觉得这样的判断可能太过绝对了。其实，在结果无价值和行为无价值中，客观归责理论的功能可能是不一样的。如果按照光权教授的解读，结果无价值都不需要因果关系了，因为都不需要考虑行为，这样一来行为和结果之间的因果关系还需要讨论什么呢？我觉得结果无价值论从来都不会同意这样的观点。

最后，光权教授认为中国缺乏规范意识，所以我们需要引进行为无价值论和规范违反说。这个经验来自日本，因为在20世纪五六十年代，日本国民缺乏规范意识的时候，当时是行为无价值论，现在，国民的规范意识加强了，所以就要结果无价值论，但我觉得这种解读很有问题。实际上，日本在“二战”之前就是行为无价值论，“二战”之后行为无价值论影响力有所消退，结果无价值论开始进来，接下来才是结果无价值论。这不是说他们之前缺乏规范意识，而是说在日本，国家主义的色彩有所淡化了。那么在德国为什么会出现行为无价值呢？在我看来，是因为在风险社会中，强调社会连带主义，连带主义要强调行为无价值。表面看起来日本主流立场上是结果无价值，但如果结果无价值论对法益作这种抽象化、精神化的理解，就会使得两者之间不停地接近，相互靠拢。日本的结果无价值论占主流，德国是行为无价值论占主流，这只是表面的，它们通过不同的方式，向对方靠拢，这是受社会连带主义思潮的影响，而不是像光权教授所说的，因为我们中国缺乏规范意识，所以要引进行为无价值论。

曲新久：

你看汶川大地震，乱成那样，街道上依然很有秩序，关键时刻还是很讲规则的。所以要求中国人的东西，你以为是对的，其实都是错的。

阮齐林：

就我个人来说，我还是赞成结果无价值，理由有三个：一是企图对犯罪的本质或者判断犯罪的标准，在行为之外提出一个外在的实在的标准，这个努力和尝试我觉得特别可贵，就像它的原始的形态是权利侵害说，而什么是人的权利我们很清楚，包括两个部分，一个是与生俱来的权利，生命、健康、安全、尊严；一个是身外之物的权利，就是财产权利。只有对这两样人所拥有的东西的侵害，才能作为犯罪处理。这种试图在人的行为之外来寻求判断人的行为有罪无罪的根据的努力，我觉得是特别宝贵的。二是对刑罚介入的时机。有了一个不仅是违反了规范，而且确实对法益、权利有所威胁的侵害，才介入，这个刑罚介入的时机实际上也可以通过结果无价值的观念得到约束。三是一个理论的界限，你必须知道中国的背景，我特别欣赏劳教授所说的中国的宪政背景。中国刑法是两个极端，如陈教授说的，一个极端就是极端客观化，比如盗窃要数额较大，就是极端的客观化，是非常极端的。另外一个极端，就是极端主观化，其中就包括非法买卖、制造、运输、储存枪支、弹药、爆炸物，不仅是有罪，而且可能是死罪，它没有任何的实害和威胁，结果就是死罪。还有一个组织卖淫罪，在刑法中不仅有罪，而且也是一个死罪。我是觉得这两个有罪没有问题，但是我们为了道德、情感，为了一个莫名其妙的脆弱的神经，而把它们作为死罪处理，这个代价太大了。这就说明中国刑法在主观和客观上是非常极端的，一方面极端的客观，一方面极端的主观。说明了什么问题呢？说明我们对罪何以成为罪的东西不坚定，如果我们坚定了，要构成犯罪必须在外在产生什么危害，通过它来把握实在的犯罪的标准，我们就会意识到，把这样的行为评价为死罪，这个代价是非常大的。         

周光权：

张老师讲他是非常彻底的结果无价值论，但是我是怀疑的，因为他的理论当中还是有很多行为无价值论的残余。比如说，他的教科书里讲，行为是一定意识支配下的具有社会意义的行为，我觉得就是行为无价值论的残余，如果是结果无价值论，或许不应该如此界定行为。另外，十多年前他写过一篇危险犯的文章，讲危险是行为的危险，好像结果无价值论也不会用这种方式讨论问题。另外他对不能犯的看法，就是为了防止结果无价值论把不能犯的范围弄得太大了，所以进行各种限定和修正，其实是在向行为无价值论靠拢。张老师给我提的问题很多，我只能挑一些来回答。我想我和张老师大概有这么几个比较大的分歧：一是违法性和构成要件有没有关联？他认为违法性和构成要件是没有关联的，所以在他的理论体系里，构成要件这个词虽然有但是不重要。例如，故意毁坏财物是有违法性的，过失毁坏财物也是有违法性的。但是在我看来，违法性一定是和构成要件有关联，因为违法性要向公民发出这个行为是对的还是错的指引，它得告诉公民，刑法类型化地要禁止什么行为，这个行为绝对不允许发生，其他人，即使前面人发生了，后面人也不能学，它要类型化地告诉公民，那要受构成要件制约。所以没有脱离构成要件的违法性，如果把构成要件和违法性完全分开，这样的违法性我觉得意义是很有限的。一个过失损坏财物的行为，民法可以处理，所以它的违法，如果考虑刑法的最后手段性、谦抑性的话，它和刑事违法实际上是没有什么关联的。二是他想说结果无价值论也认为刑法是规范，但是，如果结果无价值论坚持这个观点的话，它是在不同的意义上谈论这个规范的。第一点，如果承认刑法是规范，规范对人的行为有指引，这个指引中包含着你故意地或者过失地实施某个行为是不对的，那么这个规范的指引当中一定有意思的内容，但是结果无价值论反对这一点，所以结果无价值论所说的规范和行为无价值论是不一样的。第二点，结果无价值论讲规范对人的命令，实际上是在责任论里面讲的，讲意思决定规范对人的影响等，但是行为无价值论讲规范是在违法性论先讲规范对人的指引，讲规范对人的命令，然后在责任论里讲规范对特定被告人的指引，这是在两个层次上讨论规范的含义，所以实际上不是一个意思。

关于偶然防卫，张老师讲无罪的观点，实际上是有问题的。偶然防卫具有行为的无价值，实际上也有结果的无价值。偶然防卫打死的人是一个犯罪人，但是开枪的这一个并不知道对方是犯罪人，所以故意对人开枪这个危险程度很高的行为，有打死一个无辜人的危险，所以行为无价值论完全可以认为偶然防卫有行为的无价值，但是没有既遂的结果无价值，只有未遂的结果无价值。它实际上是有行为无价值和未遂的结果无价值，所以定故意杀人未遂没有什么问题，而不是说完全是无罪的。如果在这样的情况下认为它完全是一个正当的行为，那就和其他场合怎么看待这个客观危险，怎么看待这个不能犯的观点是不一致的。所以我觉得即使坚持结果无价值，在这个地方判断客观危险的观点和另外一个地方判断不能犯的客观危险的观点，其实是要统一起来的。

陈老师的观点，说我对结果无价值论的批评好像很多都是歪曲了的，其实这大概是歪曲了我的意思，因为我对这个问题讲了1个小时，是讲不清楚的，要讲1个月才能讲清楚。陈老师的批评里面还说，我这个行为无价值论和结果无价值论差异很小，对司法中的个案来讲，差异是很小的，但是对理论上的研究来讲，其实差异是很大的。这个差异，我感觉现在最大的地方在于共犯，就是对教唆犯和帮助犯的处罚范围。我和张老师肯定会有特别大的差异。因为他讲违法是客观的，按照限制从属性说，正犯即使完全没有意思，没有故意、过失，这个正犯也是违法的，这样的话教唆、帮助犯都成立共犯。但是，按照我的观点，既然是正犯，他的实行行为其实是支配的，因为人的正犯的违法性是由行为的不妥当和结果的不妥当同时决定的，行为的不妥当当中包含意思，这样就大大限制了正犯的不法的范围，正犯没有不法的话，教唆和帮助就有问题了。所以，不像一般人理解的，说结果无价值判断标准明确，所以处罚范围小。实际上是行为无价值论的处罚范围小，因为它首先要考虑这个结果是不是妥当，然后再用行为是不是违反规范去限制这个结果，限制处罚的范围，所以行为无价值更有利于保障人权。

王老师提到，违法是坏的还是错的，我认为违法是坏的，我刚才讲一个我不认为纯粹的结果无价值论是错的，这个错的是指我不认为结果无价值论不合理，我认为它是合理的。那么违法性这个词究竟怎么界定，很难一句话说完，如果你立场不同的话，违法性这个词就说不清楚了。所以我一开始只能告诉大家违法是一个不好的行为，是一个坏的行为，是一个恶的行为。但是，如果你的立场是结果无价值的，违法性一定是造成法益侵害的行为，如果你是行为无价值的，这个违法性就是指违反规范的行为。至于这个规范是什么意思，那又得进一步再说了。违法性这个词含义比较复杂，按照我的界定，就是违反行为规范进而造成法益损害的行为，是违法的行为，所以违法性就体现在违反行为规范进而造成法益损害。我现在的立场是告别伦理规范的，这个规范是指类型化的禁止和命令，出罪的规范和入罪的规范其实都应该是书面的。劳老师所讲的那个规范的正当性如何解决，这个的确可能是需要进一步思考的问题，如果在实证法的意义上讨论这个规范，会遇到什么障碍，然后怎么样在中国解决规范正当性的问题，就可能涉及刑法和宪法的关系，涉及宪法中的比例原则在刑法中怎么得到贯彻的问题。客观归责和结果无价值的这种关系，我不认为结果无价值就不能研究客观归责，但是理论的出发点不同，方法论会有差别。最后我要讲的是，我和结果无价值论在很多问题上的处理结论是相同的，但在方法论上有很大的差别，这些不同会影响理论上对很多犯罪的看法。

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梁根林 / 主编   车浩 江溯 / 副主编

北京大学出版社出版

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