正当防卫：老问题需要新思维

本文出处:刑事法判解

2012年10月在江苏溧阳参加“刑法学研究之检讨与反思”理论研讨会时，车浩副教授提出要我给《刑事法判解》组一个专题稿件，我欣然接受了任务。刚好2012年江苏常熟市人民法院审理了一件颇有争议的案件。在该案中，何强一方因为赌债纠纷，已经预见到对方一行人会打上门来，但是不予回避，而是准备菜刀等工具，等待对方一伙的到来，最后双方在何强的办公室发生斗殴。对于该案，检察院以聚众斗殴罪起诉，辩护律师作无罪辩护（司法实践中，律师一般不会轻易作无罪辩护），法院作出聚众斗殴罪成立的有罪判决。该案的判决引起了多方的关注。《人民法院报》的报道《一场被关注的闹剧：“菜刀队”PK“砍刀队”》增加了该案的传奇色彩；陈兴良教授与赵秉志教授都对该案发表了书面评论，这又凸显了该案的理论难点。因此，我确定了“江苏常熟聚众斗殴案与正当防卫”作为本卷专题。本专题的作者包括东南大学刑法团队的两位副教授、一位讲师、一位博士生以及一位基层检察院的公诉科科长。有意思的是，当我与南京市建邺区检察院的公诉科科长李勇联系，问他能否就本专题写一篇文章时，他说自己刚刚写了一篇关于该案的文章。事情有时候就这么巧合。另外，2013年9月11日下午，我利用挂职副检察长的机会，在南京市秦淮区检察院组织了一次论坛，许多青年检察官围绕该案积极写作并在论坛上深入交换了意见。

　　我认为，常熟聚众斗殴案为我们提供了一个反思和比较正当防卫制度的经典范本：通过本案，我们可以反思和比较正当防卫的认定标准、被攻击者的回避（退避）义务、正当防卫的成立范围等一系列问题。

　　首先，从正当防卫的认定标准来看，我国司法实践与理论通说以“防卫意识”为标准来判断该案是否成立正当防卫。判决认为，何强等人的行为不成立正当防卫，而构成聚众斗殴罪。理由是“对对方可能上门发生打斗有明确判断并作了纠集人员、准备工具的充分准备……应当认定被告人何强一方在主观故意上并非基于预防的目的，而是具有与他人互殴的故意”。[1]陈兴良教授对该判决持肯定态度：何强一方不具有防卫意识，而具有保护非法利益（赌债）目的。[2]但是，“防卫意识”本身是否正当防卫的成立条件，还不是很明确。结果无价值论者就坚持防卫意识不要说：虽然，我国刑法第二十条对正当防卫的规定使用了“为了”一词，但是“法条的这一表述并不足以成为防卫意识必要说的法律依据”，“为了”完全可以理解为表示原因的客观要件，而不是表示目的的主观要件。[3]如果说防卫意识并非正当防卫的法定成立要件，那么以何强不具有防卫意识为由，否定其行为成立正当防卫的做法就值得商榷。

　　也许正是认识到了防卫意识标准的不可靠，日本“已很少有判例否定防卫的意思。因此，防卫的意思已经丧失了限制正当防卫的机能，取而代之的是，判例在急迫性要件之中，同时考虑是否具有‘积极的加害意思’”。[4]例如，核心派的成员召开政治集会之时，遭到对立阵营革命派的袭击，而将革命派赶出会场。预想到对方还会再来，而在会场用桌椅等构筑防御工事，并准备了铁管等待对方的再次攻击。革命派果然再次赶过来，双方进入斗争状态。最高裁判所认为：当防卫人在预见到不法侵害的基础上，具有“积极的加害意思”时，“并未满足侵害的急迫性要件”。[5]可见，日本的判例不再直接把“防卫意识”作为认定正当防卫的标准，而是以不法侵害的“急迫性”作为标准，但在判断是否存在“急迫性”时又需要考虑防卫人是否有“积极的加害意思”。这种做法很不自然。一方面，积极的加害意思甚至事先的防卫的准备，“充其量只能对防卫行为是否过当的判断产生一定影响”，而不可能“否认不法侵害正在进行”；。[6]另一方面，这种做法，表面上否认了“防卫意识”标准，实际上借助“急迫性”标准，又使“防卫意识”改头换面发挥了作用。

　　德国刑法学界则采取了全然不同的做法：不再采用“防卫意识”“急迫性”等实证法标准，而是直接求助于刑事政策的标准。首先，正当防卫的适用可以不受刑法条文“字面意思”的约束；其次，正当防卫制度在刑事政策上的机能在于解决社会冲突；再次，从刑事政策的机能可以衍生出正当防卫适用的标准：“个人保护原则”“法保护原则”与“比例原则”。具体行为能否成立正当防卫，需要依据这几条原则来判断。[7]

　　其次，从被攻击者的回避（退避）义务来看，我国刑法理论与实务界一般认为，正当防卫是正对不正，只要具备正当防卫的成立条件，被攻击者无需回避。因此，我国刑法理论一般不直接研究回避义务。即使是面对儿童的攻击，我国刑法理论界也不认为被攻击者有法定的回避义务，回避只是道义的要求。[8]

　　虽然日本刑法学界也认为，正当防卫是正对不正，防卫人一般无需回避，但是很多学者也承认一定范围内的回避义务。西田典之教授认为，面对不法侵害，除非有合理理由，被攻击者原则上应回避；其不回避就相当于创造了法益冲突状况，其利益不再具有优越性。[9]佐伯仁志教授认为，如果防卫行为对攻击者的生命具有高度危险，则防卫人原则上应当回避。“亦即关于侵害生命危险性高之防卫行为，原则上应课以退避义务（回避义务）。当然，由于不应使防卫人负担风险，故课予退避义务（回避义务）之情形，系以得安全地自受害之状况退避（回避）者为限”。[10]桥爪隆教授认为，原则上防卫人不负退避义务，但是在下列场合应例外地对被侵害者课以退避义务，即虽然被侵害人并没有面临急迫的重大危险，且很容易退避，但如果停留在现场实施对抗行为，则除了致命的防卫行为以外，就没有其他有效的手段。[11]山口厚教授认为，针对不法侵害，防卫人原则上无回避义务。但例外地，在预见到“急迫不法侵害”，并且回避这一侵害也并不会增加额外的负担的场合，为了全面保全法益，就要求去回避侵害。[12]

　　《美国模范刑法典》规定了防卫人对于已经预见的攻击具有一定的退避义务，[13]但该退避义务也有例外，“非袭击者如果是在家里或者自己的宅地或庭院遭到袭击时，即便可以通过退避成功保护自己，也不用如此行为—即‘城堡规则’”。[14]对于《美国模范刑法典》所规定的退避义务，“有几个州已经采纳了这一建议（典型的规定是，如果退却是绝对安全的，就必须退避。德克萨斯州要求，如果理性人处在行为人的位置上也能这么做，就要求退却），未来会有更多的州这样做”。[15]

　　再次，关于正当防卫的成立范围，各国规定也不相同。在德国，正当防卫的成立范围很宽。李斯特认为：“对威胁到我的财产的小孩，只要当时的实际情况所必需，我可以毫不犹豫地加以击毙；而对于狗，只有当其攻击可能造成损害大于杀死它所造成的损害时，我才可以击毙之。”（因为人可以违法，而狗不能违法；对人的攻击可以实行正当防卫，对狗的攻击只能紧急避险。）[16]在1949年的糖浆案件中，德国高等法院认为，看守向携带价值极少的糖浆水逃跑的小偷开枪致其死亡的行为，成立正当防卫。[17]因此，“在德国法律文化中，问题一直不是如何扩展，而是如何缩减受保护权利的范围”。[18]二战后，德国出现了用社会伦理来限制正当防卫的趋势。[19]而“日本在判例上肯定成立正当防卫之范围相当狭隘，故应在解释论上努力扩展正当防卫之限制。”[20]“与欧美国家相比，我国司法机关对正当防卫的允许范围，可谓窄到论极限。”[21]需要明确的是，正当防卫的成立范围与各国的政治立场息息相关。“自我防卫作为一种在理论上很独特的辩护理由，是否能够保持旺盛的生命力，在很大程度上依赖于自由主义思想在政治上的前途。”[22]

　　最后，关于何强聚众斗殴案，我的立场是不赞同把何强的行为认定为聚众斗殴罪。从法教义学角度来看，何强客观上实实在在地面临着“正在进行的不法侵害”，主观上也是为了保护自己的人身财产等合法利益（防卫行为不是为了保护赌债），斗殴意思也不能否认防卫意识的存在，“积极加害意思虽超越防卫意思之程度，但绝非否定防卫意思”。[23]从刑事政策角度来看，当人们的住所或者办公场所受到侵害时，法律不能要求其退避，“法律不允许将其逼到这样一种毫无出路的境地：他要么不防卫任由侵害人侵害他的身体和生命，要么接受刑罚处罚。”[24]

注释:

[1]江苏省常熟市人民法院[2011]熟刑初字第0785号。

  [2]参见陈兴良：《聚众斗殴抑或正当防卫：本案定性与界限区分》，载《人民法院报》2012年4月13日。

  [3]张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期。

  [4][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第130页。

  [5][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第126页。

  [6]张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，载《清华法学》2013年第1期。

  [7]参见[德]罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第31页以下。

  [8]参见陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第83～84页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第130页。

  [9]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第102、 124页。

  [10][日]佐伯仁志：《日本正当防卫论之新开展》，黄士轩译，载《月旦法学杂志》2010年第2期。

  [11]参见[日]桥爪隆：《日本正当防卫制度若干问题分析》，江溯、李世阳译，载《武陵学刊》2011年第4期。

  [12][日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第120页。

  [13]Model Penal Code § 3. 04 （2） （b）（ii）

  [14][美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第209页。

  [15][美]乔治·P·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第630页。

  [16][德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第222～223页。

  [17]参见张天一：《对正当防卫受社会道德限制之再检讨》，载《中国刑事法杂志》第46卷第4期，第89页。

  [18][美]乔治·P·弗莱彻：《刑法的基本观念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第170页。

  [19]参见张天一：《对正当防卫受社会道德限制之再检讨》，载《中国刑事法杂志》第46卷第4期，第71页以下。

  [20][日]川端博：《刑法总论》，台湾地区元照出版有限公司2008年版，第105页。

  [21]张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，载《清华法学》2013年第1期。

  [22][美]乔治·P·弗莱彻：《刑法的基本观念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第190页。

  [23][日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第170页。

  [24][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第417页。