时延安教授：经济违规行为的刑法边界

新闻来源：检察日报　

时延安教授

　　维护公平而有活力的社会主义市场经济秩序，是我国社会主义法治的一项重要内容。刑法作为“保障法”，在维护市场经济健康发展方面具有不可替代的地位和作用。自1997年修订刑法以来，我国最高立法机关对刑法修改和完善的一个重点就是，将经济活动中新型的社会危害行为，根据现实需要予以犯罪化。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、刑法修正案及修正案（二）（四）（五）（六）（七）（八）（九）中都有涉及经济犯罪的条文规定，共增设了16个相关罪名，调整并删除了两个犯罪（即徇私舞弊造成破产、亏损罪和违法向关系人发放贷款罪）。可以说，积极适应经济发展需要，维护市场主体利益，是刑事法制建设的一项重要内容。

　　在我国，由公权力实施的惩罚类型主要是行政处罚和刑事处罚，相应地，针对违反国家对经济活动规制行为的制裁，也呈现出“二元惩罚体系”。如何区分经济违法行为与经济犯罪，如何界分行政处罚权和刑罚权的惩罚范围，在立法和司法上都是一个非常复杂的问题。如果运用行政处罚能够有效遏制某种经济违法行为，那么，运用刑罚手段加以威吓，就令人质疑刑罚权被过度运用；反之，如果某种危害经济秩序的违法行为十分严重，而刑法立法无动于衷，那么，公共舆论则会质疑刑罚权实施太过软弱。然而，在实际操作中，相应的界分标准却难以确立。例如，与其他生活资料相比，住房质量安全的重要程度并不亚于食品安全，但迄今为止，对于建造伪劣房屋的行为，尚不能根据刑法加以惩罚。同样的窘境也出现在建造其他建筑产品行为当中。而类似于“非法收购玉米案”，这种仅仅是违反特殊经营许可制度的行为却可能受到刑事制裁。可见，科学建构针对经济违法行为的惩罚体系，合理界分行政处罚权和刑罚权的作用范围，是亟须在理论上加以解决的重大课题。

　　对现有经济犯罪进行分类，以能否对个人或组织的利益形成影响，可以区分为单纯破坏经济秩序行为和既破坏经济秩序又侵犯个人或者组织利益的行为；从是否仅违反经济规制的角度区分，相应地可分为单纯规制犯和非单纯规制犯。例如，非法经营罪就属于前者，因为这类犯罪只是单纯地破坏国家的特许经营制度；后者如合同诈骗罪，不仅侵犯了市场经济秩序，还侵犯了他人的财产权。在立法上将类似后者的行为规定为犯罪，不会引发太大的争议，但将类似前者的行为规定为犯罪，则需要谨慎对待，因为对这类行为的伦理谴责性比类似后者的行为要低得多。因而，对于单纯破坏经济秩序的行为（即单纯规制犯），在选择惩罚类型上，就应更多地选择行政处罚，而不是刑罚，相应地，在立法选择上，就应更多地通过经济性行政法来规定相应的惩罚内容。当且仅当这类行为对重要的经济秩序形成侵犯且具有导致可预期的重大利益损害的较大风险时，才应考虑作为犯罪处理。例如，刑法第174条规定的擅自设立金融机构罪就属于这类情形，因为行为人一旦实施这类行为，对金融管理秩序会形成直接的侵犯，而且会造成一定范围人群财产损失的较大风险。

　　就单纯破坏经济秩序行为而言，立法上的犯罪化和司法上的入罪化问题，还应考虑对这类行为进行经济规制的合理性问题。如果对这类行为进行规制的合理性得到普遍认可，例如涉及民生方面的经济行为，则立法机关将其犯罪化，或者司法实践中将之作为犯罪处理，不会引发太大争议；而如果对这类行为的经济规制存在较大的争议，例如市场经济活动中的不正当竞争行为，则立法机关不宜将其犯罪化，而如果可能触犯刑法中已有犯罪，司法机关也不宜作为犯罪处理。对于这类情形，应当选择行政处罚进行处理，即通过适用数额较高的罚款进行惩罚，并形成一定的威慑效果。

　　在现实生活当中，一些违反经济规制行为是由单位实施的，我国刑法规定的经济犯罪中很多犯罪的主体都包括单位。从比较法上看，属于大陆法系的德国等国家至今不承认法人犯罪，而同属大陆法系的法国等国家则承认法人犯罪，普通法国家则都承认法人犯罪或者组织体犯罪。值得注意的是，无论是法国还是普通法国家，其采取“一元的惩罚体系”，即但凡涉及个人或者组织可能被处以权利剥夺和限制性惩罚的情形，一般规定在刑法当中，由法院审判并处罚。这些国家立法例中规定的经济犯罪基本上属于规制性犯罪，即由法人或者组织体实施的、违反经济规制的行为。我国采用“二元惩罚体系”，对大部分这类行为理应归入行政法中进行处罚。所以，在我国刑法规定单位犯罪的前提下，在处理单位实施的经济违法行为时，在立法和司法中，也应特别慎重。

　　单位作为一个组织体，其人格是法律拟制出来的，因为单位行为从自然意义上看是由多个自然人共同实施的。公众对实施严重危害行为的单位进行谴责，与其说是针对单位本身，不如说是针对单位中的个人，尤其是单位主要负责人员。在实践中，即便是以单位名义实施、单位从中获益的经济违法行为中，只有少数单位领导和主要管理人员知道该违法活动内容，而单位其他员工及相关投资人并不知悉。从以往发生的案例看，一旦认定单位犯罪，基本上就意味着该单位的终结，如此不仅损害了其员工的利益，相应地也损害了合法投资人的利益。可以说，以单位名义实施的经济违法行为，在很多情形下，该组织体内部的成员和合法投资人也是受害者。从一定意义上说，对经济领域内单位实施的严重违法行为，定罪或入罪并非难事，但化解因刑事追究带来的不利后果却极为复杂，因为如此会牵涉相关很多人的利益，进而形成一系列法律问题。从尽可能减少这类不利后果出现的角度考量，在实践中，对以单位名义实施的经济违法行为，应更多地以经济性行政处罚相威吓。针对单位适用行政处罚，一方面可以起到对单位的警示作用，另一方面也不会对单位造成“毁灭式”的不利影响，也为单位保留了“再生”的可能性。

　　总之，刑法对经济活动的介入，既要维护经济运行的正常秩序，确保政府对经济的合理管控，同时也要避免各类经济主体的利益受到不应有的损害。这需要在行政处罚权实施与刑罚权实施之间建立必要的平衡和合理的比例关系。对于损害民生等重大利益的经济行为，可以作为犯罪进行处理，而对于单纯违反经济规制的行为，应更多地依靠行政处罚予以遏制；对单位的刑事追究，刑罚权实施应保持较大的克制，应更多地从有利于经济发展和企业发展的角度确定刑事政策。

　　（作者为中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授）