周大伟：谁是佟柔？（中）

本文转自微信公众号：燕大元照法律图书

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民法教授的“不当得利”

记得是在1985年秋天，佟老师让我和他一起去为一个政法干部培训班讲民法课程。地点在北京南郊丰台党校的一个礼堂。他讲总则部分，我讲分则部分。依照当时一个不成文的规定，讲课费不分教授还是讲师，一律是按5元钱1小时计算。办培训班的人觉得佟老师这么大名气的教授，应当适当照顾一下，就悄悄为佟老师多计算了两个小时的讲课费。当我把讲课费带给佟老师时，他还是发现多出了10元钱。他一边笑着一边告诉我：“人家多付给我10块钱。你明天去上课的时候替我还给人家。依照我们民法的规矩，这叫不当得利。那么，不当之部分应当立即返还”。记得我当时还和坐在床边缝补衣服的常风老师开玩笑说：“佟老师非让我把这10块钱退回去，您有意见没有？”常老师眼睛一亮，马上干干脆脆地回答说：“这事儿你还犹豫什么！不管人家是有意还是无意，多了就还给人家呗！”

1988年初，我和佟柔老师一起去大连参加由中国法学会和辽宁省共同主办的“国营企业厂长经理法人地位研讨会”。会议期间，专门邀请了几位辽宁省重点国有企业的负责人前来座谈。当时佟柔老师是这个研讨会的主角，会议期间很繁忙。有人提出，佟柔老师不一定从头到尾都参加这个和地方企业家的座谈会，中途可以退场去开另一个会。可是佟柔老师坚决反对这个做法。记得他当时很认真地说：“这样做不合适。人家企业家能在百忙之中来参加座谈，是对我们邀请的承诺。用我们民法的话说，这是个双务的民事行为，我们要讲究平等和诚信。你尊重别人，别人才会尊重你。”

佟老师家里人口多，是名副其实的三代同堂。家里太拥挤了。每次去佟老师家里，都看到常风老师只能坐在床上，连再多放个凳子的地方都没有。可是，无论我们什么时候去佟老师家里，无论家里当时如何忙乱，佟老师夫妇都毫无怨言。我几乎从来没有听佟老师在我们面前抱怨过房子拥挤的事情。我们这些学生实在看不过去，纷纷通过不同方式向校方反映佟老师家的住房问题。记得有一次在校园里遇到佟老师的女儿，我问起她家里的住房的事情，她说，父亲最近已经给校方写了信，但还没有得到答复，大家还在等消息。

有一年暑假我在外地，母亲托办公室的一个老同事顺路去给佟老师送一份学术资料。母亲的这位老同事已年过半百，自称这是他平生第一次走进一个大学教授的家门，他对此行积极主动且充满好奇。当他亲眼目睹了佟老师家里住房拥挤的状况后，非常认真地对我母亲说：“真没想到啊！一个大学名教授家里怎么会是这样啊？你儿子将来毕业了，我看最好还是别当老师了，还是到国家机关当干部好！”

穿一身中式布衣，戴一顶前进式鸭舌帽，抽一种深色的焦油卷烟，是佟柔老师给大家留下的典型特征。他有一次从深圳回到北京，给我们讲了一段趣闻：在深圳的一家豪华酒店门口，门卫看他衣着朴素，居然不准许他进去。他对门卫说：“前边已经进去的那个女同志，是我的爱人。我们是两口子。你连她都让进去了，怎么能不让我进去呢？”佟老师一边说着，一边爽朗地大笑起来，一点抱怨的情绪也没有。坐在旁边的常风老师也笑着说：“就是，连我都顺顺当当地进去了，偏不让佟柔进去。岂有此理！”

1986年秋天，受企业法律顾问单位的邀请，我和佟柔老师专程去保定，为一宗特大进出口贸易合同案件提供法律咨询。保定是佟柔老师少年时生活过的地方。“九一八”事变后，东北三省沦陷，佟柔全家人颠沛流离，深受国破家亡之苦，饱经战乱灾荒之患。全家当时曾先到到北平避难。尔后，由北平迁居保定，佟柔与妹妹一起考入保定第二高级工业职业学校，学习了两年染织。在保定工作之余，我们陪伴佟老师专门去当年那家高级工业学校的旧址探访。当年的学校早已成为一家机械修理厂，因经营不善，工厂已经倒闭。深秋时节，枯黄的落叶散落在工厂的院落内，院落十分安静。佟老师一边走一边给我们讲起当年的往事，时而语调低缓，时而陷入沉思。看得出，四十多年前的情景或许时隐时现地浮现在他的脑海里，正唤起一种难以言喻的情感。

不过，回到保定地委的招待所的房间里，佟老师的话匣子又打开了。他兴致盎然地和企业老总们谈起了他最钟爱的民法学。他从罗马法谈到拿破仑法典，从苏俄民法典谈到旧中国的民法习惯法，从朝阳大学谈到人民大学。一直谈到那个长得白胖敦实的李经理几乎开始打哈欠了，佟柔老师似乎依然谈兴不减。

第二天早晨吃早餐时，李经理悄悄对我说：“你们佟教授真是有学问啊！不过，教授才六十多岁，怎么会显得那么苍老呢？中国的知识分子物美价廉啊！”

什么是大师？有豪华办公大楼的校园里，不一定能造就大师；著作等身、频频出镜的人，也不一定能成为大师。佟柔先生是中国民法的大师，是因为，他坦然面对生活的动荡和苦难，为建立博大精深的中国民法学理论体系，坚定不移、孜孜不倦地钻研民法理论，创建了属于他自己的有独特见解的民法理论思想。佟柔先生是中国民法的大师，还因为，他竭尽自己的全力，把自己的学问毫无保留地传授给他的学生，以他的渊博知识、高尚情操，为自己的学生授业、解惑、铺路、架桥，为中国的民法学界造就了一支骨干力量。

3

与经济法的精彩论战

佟柔先生一生中最具魅力和精彩的一章，莫过于与经济法的论战。

改革开放以来，中国法学界最引人注目的一件新奇事，大概应当是经济法的崛起。随之，关于民法和经济法相互关系问题的争论，也成为中国法学界聚讼已久的一桩公案。

经济法的概念由苏联现代经济法学派拉普捷夫和马穆托夫在20世纪50年代末60年代初提出，并由我国法学界在70年代末80年代初直接引进。在欧美发达国家，至今还没有资料显示，经济法是个独立的法律部门或在大学里成为一个独立的专业学科。

▲1988年，陶希晋老师（中）八十岁生日时，江平老师（左一）与佟柔老师（右一）到他家中为其祝寿

我国著名法学家江平教授在一篇题为“新中国民法的发展与佟柔先生”的文章中笔锋犀利地写道：“改革开放意味着民法和民法学的复兴。而民法和民法学的复兴又是在世界各国均未遇到过的一种特殊环境下进行的：这就是在强大的经济法思潮下的民法复兴。应该说，中国经济法产生的基础和背景是计划经济和市场经济的相互融合。绝对的计划经济不需要经济法，绝对的市场经济容不得经济法，而改革开放起步恰恰在于二者的结合，这就是中国强大的经济法思潮的客观原因。”在这篇文章中，江平教授第一次鲜明地用“经济法思潮”一词，个中含义，令人琢磨。

在进行改革开放之前，我们的国家既没有民法也没有商法，经济关系主要是由党和政府的“政策”来调整的。当经济体制改革发出“依法治国”的呼声之后，一个极为现实的需要随即浮上台面：原来的经济政策需要向法律条文演化；原来的经济政策研究者们需要向法律学靠拢。在民法和民法学尚未获得充分复兴的情况下，经济法便应运而生，并成为一块诱人的“奶酪”。涌入经济法研究队伍的人群中，有大量的政府行政管理人员、政策研究人员、部分原来的民商法教研人员和从事其他政教人文学科的人员。在短短几年的时间里，研究经济法的书刊和学习经济法人员在中国几乎以几何级数在递增，成为世界法律史上的一个法学泡沫般的奇观。

在经济法欣欣向荣的大好形势下，一位经济法教授曾充满激情地写道，近年来经济法异军突起，风靡全国。经济法主要靠计划和合同两个功能。如果说合同是匹骏马，计划就是骑手。今天，它们正在祖国的大地上两翼齐飞，纵横驰骋。有人说，这段话听上去，有点像某场世界杯比赛的解说词。

此时，面对这样一个潜含挑战的问题，佟柔，这位民法学界的老前辈佝偻而起，应声发出强烈的反对观点。在当时经济法气贯长虹之际，这样做，多少要有些堂吉诃德式的胆魄。

佟柔教授从一开始就明确指出：“经济法”本身是一个极易引起误解的概念，许多人将经济法理解为调整经济关系的法律，以至于将凡是包括了经济内容的法律如宪法、民法、行政法、劳动法，甚至刑法都当成了经济法的组成部分。这虽然提高了经济法的地位，但是这样一来，经济法就不可能有自己特定的调整对象和调整方法，因而就不是一个独立的法律部门了。“这种说法实际上是一个经济法律汇编，这不是科学体系，而是诸法合一”。如果经济法的内容仅包括经济行政法的内容，那么它也不过是行政法的一个组成部分。否则，经济法者，既不是经济，也不是法。

经济法后来走过的坎坷道路，基本证明了佟柔先生的远见。尽管不少经济法学者断言，一个崭新的法律部门——经济法的产生将标志着中国法学发展的新的指盼。然而经济法在自身的发展道路上却步履维艰。经济法最初安身立命的“纵横统一”说，随着中国经济改革的发展步伐，日渐捉襟见肘。人们最后发现，这类政企不分、权责不明的关系，正是我们需要加以深刻改革的社会关系中最不稳定和最没有发展前途的部分。人们根本无法用稳定的法律规范来调整此类处于前途未卜下的社会关系。其次，表现在经济法的基本要素和体系方面，经济法理论往往把民法总论和行政法总论中已经固定的概念、原理、制度、手段等，引申出诸如“经济法人”、“经济合同”、“经济债”、“经济法律关系”、“经济诉讼”等移花接木式的概念。佟柔先生一针见血地指出：“反映在法律教学活动中，民法学(包括行政法学中)讲授过的一些基本内容，经济法学则可能再重新叙述一遍，这已经不是课程之间的交叉了，而是一种简单的重复”。 这一点，恐怕也是经济法研究者们羞于承认而又不得不承认的事实。 邯郸学步，匍匐而归，历来是最值得人们警惕的研究态度。

目前，中国经济法理论依然没有摆脱从它产生之初就面临的两难困境。一方面，经济法研究者们在努力探索着将经济法塑造成一个“独立的法律部门”的种种途径；另一方面，他们在理论思考上又苦恼于传统法律部门划分标准的难以逾越。一方面，经济法研究者们竭力从浩如烟海的具体法律法规中提炼出某种抽象的法律规则；另一方面，在实践中又只能传授一些不甚完整的启蒙知识和部门规章。可见，经济法理论的现状是“形而下”的，而不是“形而上”的，是“器”而非“道”。这样的理论研究目前仍然停留在对现有的法律法规进行滞后性的解释、堆积、整理、编纂和拼接的状态，而不具有理论上应有的超越。用风险投资领域的话语说，属于明显缺少“技术含量”的“非创新产品”。

我国著名法律学者王家福、梁慧星和王利明等人在20世纪80年代中期提出过经济行政法的主张。其核心在于，主张平等主体之间的财产关系由传统民法调整，而涉及国家行政权力干预、管制内容的社会经济关系可以由经济法来调整。佟柔先生后来在他主编的高等学校统编教材《民法原理》(1987年修订版)中也表达了对此主张的大致认同。他审慎地写道：“如果经济法的内容仅包括经济行政法的内容，经济法可以成为一个独立的法律部门，那么它也不过是行政法的一个组成部分。”今天回过头来看，这一主张当时产生的积极效果似乎出人意料：它在一定意义上调和了民法和经济法的矛盾——在处于紧张对峙状态的民法和经济法之间划出了休战停火的楚汉河界。这一主张很快得到了立法机构的认同，并对包括《民法通则》在内的我国民商立法实践产生了重要的影响。   

《民法通则》的颁布，使经济法学一度陷入沉闷。2000年前后，最高人民法院向全国地方各级人民法院提出要求：取消经济庭，建立民事审判庭、刑事审判庭和行政审判庭三足鼎立的新格局。最高人民法院的发言人称，加入世贸组织后，我国经济将全面融入国际经济的大循环中，民事审判制度和方式也必须与国际通行做法接轨。而国际通行的做法是，法院并没有经济庭的设置，这一部分审判职能是由民商法庭或民商法院来承担的。此举对经济法而言，无异于雪上加霜。

在后来的日子里，经济法研究者们在有限的汉语言文库中，几乎翻遍了可能用来修饰经济法的所有词汇，在动词方面，比如“干预”、“协调”、“振兴”、“调节”、“指导”、“调整”；在形容词方面，比如“社会公共的”、“弹性的”、“间接的”、“经济性的”、“宏观的”、“遵循客观经济规律的”、“具有全局性的”、“补充性的”；等等。遗憾的是，为数众多的经济法研究者们多年的刻苦研究并无多少创新。在人们的印象中，经济法勉强离开了民法的樊篱，又陷入了行政法的窠臼。多年过去了，直到今天，经济法似乎还是一个不说倒还明白越说反而越有点糊涂的概念。每每看到有些名曰“某某民商经济法学院”的招牌，多多少少有点让人犯晕。

在美国伊利诺伊大学(University of Illinois at Urbana-Champaign)法学院读书时，我曾经向Peter Maggs教授求教有关经济法的问题，他是美国著名的研究知识产权法和俄罗斯法的权威(他曾于1988年应邀到北京大学和中国人民大学讲授知识产权法)。他告诉我说：“经济法这个概念的确有人提出过，但主要集中在苏联和东欧国家，而且这部分人的数量甚少。从历史上看，经济法显然属于国家集权经济时代的特殊产物。今天，在俄国已经没有什么人再研究经济法了。在他们看来，普通的民法和商事法律的集合已经足以囊括经济活动中的全部规则。Peter Maggs教授最后还说，无论如何，在LAW前面冠以ECONOMIC这么大的概念，是一件非常令人CONFUSING(疑惑不解的) 的事情”。

在欧美和日本等市场经济发达国家，通常制定有民法典和商法典，法学院的学生在读完民法(包括财产法、合同法和侵权法等)、刑法、行政法、刑事诉讼法、民事诉讼法等基本课程后，可以将反垄断法、破产法、海商法、公司法、合伙法、房地产法、证券法、税法、银行法、环境保护法、知识产权法、国际贸易法等，作为单项选修课程并要求学生在毕业时修满规定的学分。几乎没有人刻意将这些选修课程拼凑成一个独立的法律部门用来专门办学和招生。有人考证说，德国是所谓经济法的“发源地”。据在德国的法律学者介绍，大半个世纪以来，在德国法律界没有出版过任何有关经济法的书籍和论文。经济法在德国早已经销声匿迹。

有趣的是，我在海外遇到的几位毕业于国内经济法专业的留学生，他们大多不太愿意和外国学人谈起经济法这个专业名称，他们几乎不约而同地告诉人们，自己的专业是民商法(Civil Law or Business Law)。 因为他们实在有些担心，Economic Law或Laws for Economy这些字眼会让中国以外的人们听不懂或产生误解。最近，在TOTOO法律青年论坛网站上，还看到一个留学生因为“经济法”这个称谓在海外求学时遇到了麻烦，从美国发来一个向国内网友紧急求问的帖子。

最近，我在网络上用百度和GOOGLE两个最著名的搜索工具对“经济法”和“Economic Law” 这两个关键词进行搜索。结果发现：

通过GOOGLE搜索，几乎没有找到对应的英文Economic Law的概念。只有相近的词条，如International Economic Law 和Economic and law等。有位天主教教父在文章里用了Economic Law的概念，但他指的是“经济原理”，而不是经济法。通过GOOGLE搜索，找到中文“经济法”的条目共 859 000 条，但内容全部是在讲中国内地的经济法。

通过百度搜索，找到对应的英文Economic Law条目有494 000条，其内容是讲中国经济法。通过百度搜索，找到中文“经济法”的条目共 7 640 000 条，内容更是在讲中国内地的经济法。

今天，我们大致可以相信，在世界范围内，经济法教研领域的从业人员主要都聚集在中国内地。其中不乏执著而刻苦之士。他们中间有人断言，中国的经济法研究极有可能是中国法律界未来对世界法学最具贡献的部分。这种可能性或许不应排除。但具有讽刺意味的是，自从苏联和东欧发生剧变后，中国经济法这个概念以及学科，就已经基本上和所谓“世界法学”处于“脱轨”的状态。

后来，佟柔先生一直主张将经济法作为一个学科来看待的观点，是合乎情理的。真理本应越辩越明。无论任何一种学术流派和学术观点，都值得在一定的范围内继续研究和探讨。不过，在我们中国，学术争辩的胜负也往往会触动某一方的“奶酪”。因此，为了维持“安定团结”的大好形势，即便是彼此言不由衷，也不妨先达成某种语焉不详或心照不宣的默契。这么多年过去了，“不争论”这个构建具有中国特色和谐社会的基本原则，似乎也已经渗透到了此类学术领域之中。问题在于：像这样一个涉及法学教育实践的问题，是否也需要如同某类重大历史和原则问题一样，将来留给后人和历史去做评论？

问题往往并不像人们想得那么简单。以我平凡的想象力判断，经济法面临的难题仍会持续无解。这个难题，不仅仅将继续困扰那些执著刻苦的研究者和教学者，还将继续困扰那些最初仰视它的学生们。据统计，全国每年招收的经济法本科生、硕士生和博士生，为数庞大、蔚为壮观。我们是不是可以顺便问一句，对于这样一个已经和国际不“接轨”的、一直存有重大争议的学科，如此大规模地招生，是否应该三思而后行？

在国际投资领域，经常会遇到一个英美侵权法的术语：Due Diligence。直到今天，人们也很难为它找到一个简明恰当的中文译名。其中的含义可以是，为了避免构成法律上的侵权，要求行为人对自己的行为尽到一个合理、审慎的人应当尽到的义务。依循这样的规则，当我们的经济法专业在招生时，是否和考生们透露过：你们进入大学后所冠名的这个专业，是一个目前与“国际”尚未来得及“接轨”的专业；是一个在专业名称上可能引起误解的称谓。如果以“合理、审慎的态度”将这些信息透露给考生后，情况会怎么样呢？反过来说，如果我们隐瞒这些信息，情况又会怎样呢？眼下，我们还无法对此后果作出预见和评估。

今后，经济法的难题将依旧是一份需要众人指点迷津的“考卷”，它将继续考验着我们的人文鉴赏力；考验着我们的学术良知、环球视野、人文情怀、思想智慧和审美标准。正在成长中的一代新人可能不仅仅是作为一个时代见证者而存在，他们会更冷静、清醒、理性和智慧地参与和介入其中，并随时提出挑战和质疑。因为新的阅读和思考方式必将摒弃那种固化、烦琐和教条式的樊篱，而以一种探究的方式，打通他们的思想和学术价值世界，他们将有潜力去重新装点某些曾经是单薄平庸的学术殿堂。

我国著名民法学家，生前为中国人民大学教授，中国民法专业博士生导师。佟柔先生执教四十余年，桃李满天下，他的许多学生已成为今日中国民法教学、研究和实践活动的中坚力量。国内民法学界公认，佟柔教授是新中国民法的开创者和奠基人，是民法学的带头人，称赞他是中国民法的权威和泰斗。日本法学家称其为“中国民法之父”，美国法学家称他是“中国民法先生”。

《佟柔中国民法讲稿》

佟柔/著 周大伟/编

16开/36元/2008年4月出版

2017年6月第二次印刷

本书是我国已故著名民法学家佟柔教授生前在民法总则的教学和研究中相关论述的集合。书中所编辑的文字多为佟柔先生生前颇有影响的演讲记录、教材、论文著述，以及编辑者个人的课堂笔记。经过佟柔先生的学生周大伟先生按照我国民法总则的体系加以编排后，我们相信，这一作品基本上可以展现佟柔先生在民法总则教学和研究中的成果和心得。其中包括了佟柔教授对民法的调整对象、民法和经济法的关系、民事法律关系体系、法律行为以及民法在新时期的性质和任务等问题提出的真知灼见。有些思想和观点直到今天也不失理论上的前瞻性。

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