那些有争议的刑法问题，张明楷教授这样认为
总则部分
一、正当防卫行为会不会成为先行行为而产生作为义务
（肯定说与否定说）
例,甲抢劫乙,用刀砍乙,乙反击致甲重伤倒地。甲请求乙救助,乙不予救助。乙不构成不作为犯,因为甲的危险不是由乙创设的,乙的防卫行为具有正当性。
观点 1 (张明楷) :肯定说。
对于上例中乙反击致甲死亡,乙有救助的义务,理由是死亡由先行为防卫过当和不救人行为共同导致(作为与不作为的结合)。2014、2013 年考试采用张的观点。
观点 2(周光权) : 否定说。
正当行为不可能成为先前行为。死亡结果仅有防卫过当一个行为导致。
二、夫妻之间的救助义务——妻子非自愿陷入险境,丈夫有救助义务。
观点 1: 有救助义务;
观点 2:无救助义务,因妻为精神正常的成年人,无胁迫被骗,是其主动陷入险境,属于被害人自陷风险。
三、成立正当防卫,对于防卫人是否具有防卫认识具有争议,主要体现在偶然防卫问题上。
(1)观点 1(通说):
要求具有防卫认识。甲无防卫认识,只有杀人故意,构成故意杀人罪(既遂)。
(2)观点 2(张明楷):
不要求具有防卫认识,甲成立正当防卫(无罪)。理由:事后的结果判断。——结果无价值论。
(3)观点 3(周光权):
要求具有防卫认识。甲无防卫认识,不构成正当防卫。理由:甲的行为(坏行为)制造好结果,甲不成立杀人的既遂,而是未遂。——行为无价值论。
四、防卫行为造成第三人损害
观点 1,认为是正当防卫。
理由是整体看待,既然对甲而言是正当防卫,对王某而言也附带认为是正当防卫。这种观点的问题是,因为对王某是正当防卫,王某就必须忍受,而不能反击。这不合理。
观点 2,认为是假想防卫。
理由是王某没有不法侵害行为,却对王某实施了防卫,属于假想防卫。如果有过失,定过失犯罪;如果是意外事件,就无罪。这种观点的问题是,乙的防卫目标就不是王某,主观上也没有认识到王某有“不法侵害行为”,谈不上对王某假想防卫。
观点 3,认为是紧急避险。
理由是乙面临不法侵害时,迫不得已将风险转嫁给王某,属于紧急避险。这种观点的问题是,当时乙并没有避险的意识。
观点 4,认为是犯罪,
但不具有期待可能性。
五、防卫过当:应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。防卫过当本身不是罪名,如何承担刑事责任,需要先解决防卫过当的罪过形式。
观点 1 认为:
防卫人对过当的结果只能持间接故意或过失。
观点 2 认为:
防卫人对过当的结果只能持过失。
观点 3 认为:
防卫人对过当的结果可以持直接故意、间接故意或过失。
【注意】不能把事后防卫视为防卫过当。例,甲抢劫乙,乙将甲打晕在地,乙为了防止甲继续侵害,便用石块将甲砸死。乙不是防卫过当,而是事后防卫,成立故意杀人罪。
六、打击错误(方法错误):指行为人对侵害对象没有认识错误,但由于客观因素导致错误的结果。
上例中甲对丙的死亡须持过失心理得出以下结论:
具体符合说认为:
甲对乙成立故意杀人罪未遂,对丙成立过失致人死亡罪,一个行为触犯两个罪名,想象竞合犯,择一重罪论处,定故意杀人罪未遂。但问题是,丙被杀死了,给凶手只定故意杀人罪未遂,过于轻纵。
法定符合说认为:
甲主观想杀“人”,客观上也杀死了“人”,构成故意杀人罪既遂。在法定符合说看来,甲只要具有杀人的故意,那么对乙和丙就都具有杀人的故意。具体而言,甲对乙构成故意杀人罪未遂,对丙构成故意杀人罪既遂,想象竞合犯,择一重罪论处,定故意杀人罪既遂。
【注意】法定符合说以前是唯一正确结论,现在作为观点展示。
七、事前故意:指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果,出于其他目的实施了第二个行为,但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生。由于事前就有犯罪故意,所以称为事前故意。由于预想的结果是推迟发生的,也称为结果的推迟发生。
观点1 认为：
甲的第一个行为成立故意杀人罪未遂,第二个行为成立过失致人死亡罪,数罪并罚。
观点2 认为
甲的第二个行为如果是间接故意,则将两个行为整体认定为故意杀人罪既遂;如果是过失,则将两个行为按故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪分别处理。
观点3 认为
将两个行为视为一个行为,将两个行为的主观视为概括的故意,认定为一个故意杀人罪既遂。
观点4认为
按照因果关系认识错误处理,只要行为与结果存在相当的因果关系,就成立一个故意杀人罪既遂。
分则部分
一、教唆、帮助他人自杀:教唆成年人、精神正常的人,在不受欺骗或胁迫的前提下,以其真实意思表示作出的自杀举动。教唆、帮助者是否有罪？
观点 1:
自杀无罪,实行者无罪,教唆、帮助者也无罪;
观点 2:
自杀行为具有违法性,实行者(自杀者)有罪,教唆、帮助者有罪;
观点 3:
法外空间情形,自杀无罪,教唆、帮助者也不被评价为有罪。
二、杀害被绑架人,但没能杀死。
观点1 ：
应适用该款规定定绑架罪,同时适用总则关于未遂犯的从宽处罚规定但不是绑架未遂;
观点2 :
绑架他人后,认定为普通绑架罪和故意杀人罪(未遂),数罪并罚。
张明楷 : 持是第 2 种观点
此种情况不会出现罪刑不相均衡的局面。对于杀人未遂应当判处死刑的,依然可以判处死刑。对于杀人未遂不应当判处死刑的,依然可以从轻或者减轻处罚。而且,有利于处理绑架杀人中止。对于绑架杀人中止的,应当将绑架罪与故意杀人的中止犯实行并罚,这样有利于鼓励绑架犯中止杀人行为。如果中止前的杀人行为已经造成重伤的,则依然适用“故意伤害被绑架人，致人重伤”的规定,中止行为可以作为酌定的从宽处罚的情节,而不致于适用死刑。
三、死者占有问题
司法解释的态度：
先以杀人故意杀死被害人,临时起意当场拿走财物,构成故意杀人罪与盗窃罪,数罪并罚。如果离开现场,日后返回现场拿走财物的,构成故意杀人罪与侵占罪,数罪并罚。
三种学说了解模式即可,提防出组合题:
第一,否定说: 占有者死亡,就无占有意思失去占有,他人拿走定侵占罪;
第二,肯定说: 肯定死者对财物的占有状态,这是一种拟制,构成盗窃罪;
第三,折中说: 认为对死者的占有应有限度、分情形的认可。根据行为人杀害行为与取财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素,有限的承认死者占有是其生前占有的一种延续。
四、委托物(基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象)
(1)肯定说 :
虽然甲在民法上没有返还请求权,但并没有因此而丧失财物的所有权,相对于乙而言,该财物仍然属于“自己占有的财物”。刑法与民法的目的不同,即使上述关系在民法上不受保护,也不影响侵占罪的成立。
(2)否定说(主流意见) :
甲对该财物没有权利请求返还,故可以认为该财物所有权已经不属于甲,因此乙没有将“他人财物“据为己有;如果将乙的行为认定为犯罪,则破坏了法秩序的统一性,违反了刑法的谦抑性;侵占罪不只是侵犯财产,还有破坏委托信任关系的一面,而甲的委托与乙的收受之间,并不存在一种法律上的委托信任关系。
(3)折中说 :
主张分清不法原因给付与不法原因委托,前者是基于不法原因终局性地转移财物,后者则只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的,不成立犯罪。但是将不法原因委托物据为己有的,则成立侵占罪。
张明楷 : 认可否定说
毕竟,甲没有财物返还请求权,不能认定乙侵占了甲的财物。另一方面,由于财物由乙占有,也不能认为该财产已经属于国家。肯帝说有损法秩序的统一性。折中说是基于对不法原因给付物的误解而形成的观点,因而存在疑问。此外,区分不法原因给付与不法原因委托欠缺实质的理由。
五、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象
(1)肯定说:
虽然乙接受的是盗窃犯甲的委托,但其受托占有的财物仍然是他人的财物,而且事实上占有着该财物,故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有,成立委托物侵占。
(2)否定说:
乙虽然接受了盗窃犯甲的委托,但盗窃犯甲并不是财物的所有权人。既然如此,甲与乙之间就不存在任何形式的所有权人与受托人之间的委托关系,故不成立委托物侵占。相对于原所有权人而言,赃物属于脱离占有物,乙将赃物据为己有的行为,属于侵占脱离占有物,但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为己有的行为,成立赃物犯罪,侵占脱离占有物的行为被吸收,故仅以赃物犯罪论处。
张明楷 : 持否定说
主张对侵占赃物的行为以赃物犯罪(即掩饰、隐瞒犯罪所得罪)论处。如果乙不知道是赃物而据为己有,则仅成立侵占脱离占有物(原所有权人的遗忘物)的犯罪。
六、事后转化抢劫的既遂标准
观点 1:
先前的盗窃、诈骗、抢夺既遂时,事后抢劫就既遂;
观点 2:
使用暴力转化成抢劫时,最终取得财物,才算事后抢劫既遂。
七、事后抢劫中的行为主体是否必须已满16周岁？
否定说（司法解释）：
2006年最高法《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条：已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
肯定说：
已满14不满16应当对事后抢劫承担刑事责任。事后抢劫与普通抢劫具有等质性。
八、抢夺罪与盗窃罪的关系
传统观点认为，
抢夺罪与盗窃罪是对立关系，抢夺要求公然夺取，而盗窃要求秘密窃取。
二者是特别关系，
抢夺罪是特殊法条，而盗窃罪是普通法条。抢夺行为都符合盗窃的特征。如果能评价为压制反抗，强行取得财物的，则成立抢劫罪；否则，再判断是否属于直接夺取他人紧密占有的财物，具有导致伤亡的可能性的，如果得出肯定结论，就成立抢夺罪，否则就成立盗窃罪。盗窃罪是违背对方意志取得财物类型的兜底罪名。