限用死刑的另一理由
限用死刑的另一理由
来源：《山东警察学院学报》2014年第4期
作者：李卫红（1965-），女，天津人，中国青年政治学院法学院教授，硕士生导师，法学博士，主要研究方向为刑事法学。
关键词： 宽严相济；犯罪人被害化；刑法规定；量刑报告
摘要：犯罪人被害化可以成为限用死刑的另一个理由。通过对现象描述、政策路径、刑法规定、程序对接的论证，说明它们分属于犯罪学、刑事政策学、刑法学、刑事诉讼法学四个学科，以知识与规范的系统协调，证明这一命题的成立。由于犯罪人被害化，犯罪原因并非全部是犯罪人的个人原因，犯罪人的刑事责任应当被分担，由国家、社会、其他人承担一部分，犯罪人不致被判处死刑立即执行。
在立法规定死刑、[1]司法慎用死刑、[2]法理阐明限制死刑适用[3]的情况下，对于罪该处死的犯罪人我们是否还能找到理由让他们活下来？法学及法律工作者们不断发挥聪明才智从正反两方面寻找规范的及非规范的因素，将死刑适用的标准、限制死刑适用的法定、酌定情节几乎论尽。在现有框架内，在犯罪人不具有任何已论证的从轻量刑情节如自首、立功、民事赔偿、刑事政策、刑事和解、民意等条件下，对其判处死缓乃至无期徒刑，犯罪人的成长环境即犯罪人的被害化可否导致责任分担，这是一个可以思考的视角。它与传统的“杀人偿命”相悖，与近代以来的刑法基本原则之一“罪责刑相适应”相冲突，与现代以来的人道主义原则相一致。
犯罪人的被害化是指“一个于犯罪行为发生之前就已经存在，延续到犯罪人刑罚执行完毕回归社会以后，包括事前、事中、事后被害化的一个动态过程。这一过程是一个包括犯罪人在犯罪行为实施之前受各种因素的影响，在犯罪行为实施后受到立法、司法的不公正对待，在定罪量刑后受到不公正处遇和回归社会后受到不公正社会待遇的动态被害化过程。”{1}本文单独研究犯罪人事前的被害化导致他实施了犯罪行为及出现了犯罪结果后，如何分担犯罪人的刑事责任，即国家、社会、其他人既然影响了行为人的行为，那么对行为所导致的结果就应当承担一些责任，行为人的责任因此相对少些，而不用对其判处死刑立即执行，犯罪人受害化从而成为限用死刑的一个理由。
一、现象描述——犯罪人被害化
犯罪人实施犯罪行为，不仅受个人原因和自然原因的影响，社会原因作为犯罪的深层次外部原因是犯罪人事前被害化的重要表现。有学者指出：犯罪根源社会，而不在犯罪人的个人身心之中。{2}社会对行为主体产生潜移默化的影响，致使行为人在各种社会因素的作用下结合其自我意志的选择而实施某种犯罪行为。由于个体和犯罪环境的差异，各外在因素在具体犯罪行为的发生过程中的影响力并不相同，影响力的大小决定我们应该在多大程度上将犯罪行为的发生归咎于犯罪人本人。
即便是社会危害性极其严重的犯罪，对于犯罪人的处罚也不应当全是极刑。因为宽严相济的含义不仅仅是宽严适当，还要求严密法网、疏而不漏，即让任何一个犯罪人无法逃避法律的惩罚。那么，对于罪当处死的犯罪人，在已穷尽法律规定的从宽量刑情节以外，是否还有可考虑的不处死刑的理由？笔者认为，犯罪人的成长环境可导致责任分担，即国家、社会、家庭及其他人这一人类共同体也应当分担一些行为人的刑事责任。因为同在一个地球上，共同建立的社会制度，每个人都对同类具有责任，只是责任度略有不同而已。以下三个典型案例说明犯罪人受害化的过程是他犯罪的部分原因，国家、社会、家庭、个人共同承担行为人应当承担的责任。
一是文强案，它的背后是制度建设、权力制约的缺陷种种。中国青年报2010年7月12号刊登了文强案始末{3}：文强，1955年出生，1972年参加工作，1992年任四川省重庆市公安局副局长，1997年，重庆直辖后任重庆市公安局副局长，2000年，提任正厅局级侦查员，2008年，出任重庆市司法局局长，2009年8月7日凌晨1时，在北京参加全国司法厅（局）长座谈会期间被抓获。讯问8天，就取得他包庇纵容黑社会性质犯罪团伙和强奸罪名的口供。2009年9月26日文强因涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织罪和涉嫌受贿等职务犯罪被逮捕。2010年2月2日至7日凌晨一审开庭，文强被指控犯受贿、包庇纵容黑社会性质组织、巨额财产来源不明、强奸4项罪名。庭审焦点在于下属在春节及文强生日期间向文强送的钱到底是贿赂款还是一般的礼节性馈赠。文强在最后陈述中表示，感谢法庭给我和律师充分辩解的机会，体现了我们这个时代民主与法治的精神。他说，“我从一个领导走到这里，教训是沉痛的。就在这里，我目睹了张君等一大批刑事犯罪分子受审。而现在，我作为被告人，也站在这里。这种巨大的变化，原因是多方面的，有自身的，也有社会环境的影响，制度约束的滞后等等。但自身的原因，才是走向犯罪的主要原因。所以，我希望广大干部，特别是公安人员，要时刻保持清醒的头脑，警钟长鸣。”2010年4月14日上午一审继续开庭，争议最大的赵利明送给文强的“青绿山水图”，被认定为一般仿品。2010年4月14日下午一审宣判，文强因受贿1211万元、包庇纵容5个黑社会性质组织、1044万巨额财产来源不明、强奸，数罪并罚，被判处死刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。2010年5月13日至14日22时该案二审在重庆市高级人民法院公开开庭审理。文强在最后陈述中说，自己走上犯罪道路的原因，主、客观因素都存在，主观上的因素是主要的，为此，他曾向有关方面作出过深刻的检查，写下过悔罪书。5月21日文强案二审宣判，维持一审法院的判决，文强神情沮丧。7月7日文强被执行死刑。
二是杨佳袭警案，它的背后是社会风气，包括道德、主流价值观等出现的问题。2007年10月5日，杨佳骑一辆无证无牌的自行车途经上海市闸北区芷江西路、普善路口时，受到上海市闸北公安分局芷江西路派出所巡逻民警盘查。由于杨佳不配合，被民警带至派出所询问，以查明其所骑自行车来源。此后，杨佳对公安民警的盘查不满，多次向公安机关投诉并要求赔偿，闸北公安分局派员对杨佳进行了解释、说明和劝导。法院认为，根据民警盘问杨佳的录音录像及相关证人证言证实，公安民警对杨佳的盘问是依法有据的。而杨佳因无理要求未获满足，遂起意行凶报复。经查，杨佳经过充分准备后，于2008年7月1日携带尖刀等作案工具闯入上海闸北公安分局机关大楼，持刀对数名公安民警及保安人员的头、颈、胸、腹等要害部位连续捅刺，造成6名民警死亡，2名民警轻伤，1名民警和1名保安人员轻微伤。杨佳故意杀人的犯罪事实，有查获的作案工具、被害人陈述、目击证人的证言和《现场勘查笔录》、《尸体检验报告》及相关《鉴定书》等证据证实，杨佳到案后亦作了供认。法院认为，被告人杨佳故意杀人证据确凿、充分，罪行极其严重，社会危害极大，且无法定或酌定从轻处罚情节，法院依照刑法第232条的规定，作出上述判决。
三是大兴灭门案，家庭生活的氛围等是行为人实施杀人行为的原因之一。2009年11月27日16时许，北京市大兴区发生一起震惊全国的灭门惨案，一家六口家中被害，最小的年龄不到2岁。2009年11月28日凌晨4点，接到北京市公安局协查灭门惨案嫌犯的紧急通报后，三亚警方连夜部署，先后出动近百警力进行搜捕。下午5点50分，犯罪嫌疑人李某抓获。令人难以置信的是，落网嫌犯李某竟是被害家庭的男主人。李某初步交代了杀妻灭子原因源于长期家庭积怨所致。2011年9月8日，经北京市高院核准并上报，最高人民法院核准了大兴灭门案凶手李某的死刑。李某交代说，从小父母就对他的管教非常严厉，结婚后妻子在家里又过于争强好胜，加上自身性格内向，长期的家庭积怨在他心中累积，最近几个月，家里的矛盾更加突出，2009年11月23日晚上爆发出来。
上述三名犯罪人受害化的环境与结果都不相同，但受害这一点是相同的，权力得不到制约，权力不为民众服务，社会风气不正，个人心理失衡得不到及时救助等等，导致行为人以极端的方式解决问题，国家再以极端的方式解决这些极端问题，以恶制恶。这种恶性循环要得到有效遏制，须先从国家、社会及每个人做起，完善制度，出现危害社会的结果后承担相应的责任。犯罪人被害化是犯罪学上的一个研究课题，是对社会中存在的一种客观现象的描述。这一现象可直接通过刑法及刑事诉讼法的规定，从某种程度上减轻犯罪人的刑事责任。
二、政策路径——宽严相济刑事政策
2006年10月11日，中国共产党第十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中第一次指出：“实施宽严相济的刑事司法政策”，从此以后，“宽严相济”就成为指导刑事立法、刑事司法的根本性准则。学者们在论证“宽严相济”刑事政策时，一般将“宽”与“严”作为对应词，解释为宽大与严厉，更有从字面理解为当宽则宽，当严则严，以宽济严，以严济宽。这只是通常的理解，在当下，还应当有更深一层的含义，为时势所用。全国人大法工委主任李适时在《关于<中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）>的说明》中指出，“根据宽严相济的刑事政策，在从严惩处严重犯罪的同时，应当进一步完善刑法中从宽处理的法律规定，以更好体现中国特色社会主义刑法的文明和人道主义”。文明与人道是人类生存与发展的永恒主题，在制度上如何践行，应当与时倶进。
除了上述说明的宽严相济的题中应有之义外，其中之“严”，不仅仅指严厉，还应当有严密的含义。严密法网、疏而不漏。及时解决已然犯罪问题胜于严厉惩处犯罪分子。法网严密应当有两层意思：一是立法上的严密，二是司法上的严密。前者包括整个刑事立法的相对完善，如刑事实体法与程序法；后者指对触犯刑律的人应当受到追究，无论是刑事的还是行政的追究，让犯罪人难逃法律的制裁，其所受到的行政追究部分应当隶属于“宽”的范畴。
以贪污受贿为例，立法上虽然还有些有待增加或修正的地方，如性贿赂入罪、取消刑法第385条“为他人谋取利益”的规定等，但根据现有立法基本可以解决这一类犯罪的法律依据。更多的质疑来自司法上的严密，日常生活中人们感觉到贪官的存在，但被查处的却少之又少。及时并严密查处贪官，或许其法律效果及社会效果优于判处他们死刑立即执行。众所周知，近期网络反腐准确率极高，但某一官员被抓后，有些人会产生同情之心：他怎么就那么倒霉呢？还有多少运气好的贪官正享受着呢！人们既憎恨又怜悯，其背后是人们追求公平与公正的价值观。人们更渴望法网的严密，不仅仅是立法上的严密，更多的是司法上的严密。加强司法上的严密，它不是司法机关一己独办的事情，需要政党反腐力度的强化、公民举报等系列配套措施的完善。
“严密”相对于“严厉”为犯罪人被害化成为限制死刑的一个理由在政策路径上找到了一个通口，从而有了刑事政策的根据及刑事政策学上的理论根据。
三、刑法规定——实体法上的根据
刑法规定的量刑依据是：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”它是罪责刑相适应原则的具体化。但这条规定仅仅体现了刑事古典学派的理论，刑事人类学派、刑事社会学派的法典体现在我国刑法第63条第2款的规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。刑法规定的刑罚幅度是适用于实践中的各种情况的，由于具体犯罪情节千差万别，不排除个别案件中即使适用刑法规定的最低刑仍然过重，不符合罪刑相适应原则的情况。
刑法如此规定，就是为了赋予人民法院在待殊情况下，根据案件的特殊情况作出特殊处理。“经最高人民法院核准”，主要是为了防止实践中扩大适用范围或滥用减轻处罚的规定，造成不良影响。在实际执行中，由于对判处法定最低刑还是过重的情况界限不明确，随意性较大，存在不少问题，因此，要注意准确把握何为“案件的特殊情况”。案件的特殊情况，是指案件的特殊性，如涉及政治、外交等情况。对于有特殊情况的案件，即使犯罪分子不具有本法规定的减轻处罚情节，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这是对减轻处罚的特殊规定。地方人民法院在适用这一规定时，必须报经最高人民法院核准。
法律的生命还在于对法律的解释，将政治、外交情形解释为案件的特殊情况没有异议，但还有“等”字，相当于政治外交情况的许多情形都可归入“等”中，犯罪人被害化也可以入“等”的范畴，结果是两害相权取其轻。这不仅仅是刑罚个别化即刑事社会学派的主张，也是人道学派的主张。{4}其背后的哲学基础在于人道主义。人道主义就是拿人当人看，善待他人就是善待自己，宽容与宽恕他人的犯罪行为就是宽容与宽恕自己。这种解释既是学理上的根据，也从法律上找到了从轻处理的依据。
四、程序对接——量刑前的社会调查报告
仅仅有犯罪学理论的论证、刑事政策层面的支撑、实体法的规定还不足以解决犯罪人被害化作为一个理由限制死刑适用，法治国家要求程序公正，一定要有对接的程序，才可顺利完成这一量刑行为。
2001年4月，最高人民法院在《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中就对社会调查员制度作了规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查……必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”这一规定也可适用对成年犯罪人的量刑，尤其对应当适用死刑的犯罪人，这一调查报告可以起到限制死刑的适用。
另外，量刑调查报告不仅为美国、日本的法律所规定，而且为世界许多国家与专家学者所认同。现在在美国，量刑调查报告不仅适用于缓刑、轻微的刑事犯罪，而且也适用于重罪。量刑调查报告所要调查的内容也极为广泛，包括被告人的素质、性格、精神状态、知识水平、健康状况以及悔改的态度等，也包括被告人的生育史、家族、近邻、学校、同学、工作等情况。犯罪人被害化的过程与量刑前的社会调查报告相一致，也是刑事一体化的内容，因为这一做法涉及了刑法、刑事诉讼法、犯罪学三个学科的内容。虽然量刑调查报告的理论基础是刑罚个别化，而犯罪人被害化是强调国家、社会及其他人对行为人责任的分担，但两者殊途同归。
国内刑事诉讼法学者在研究量刑信息调查，作者认为，确保量刑信息得到全面、准确的调查，是量刑程序改革所要解决的一项重大课题。中国迄今没有引进“量刑前报告”的可能性，也难以将少年司法中的“社会调查报告”推广到“成年人案件”的量刑程序之中。在量刑建议制度的推行中，一直存在着“重量刑结果、轻量刑信息”的问题，而律师在从事量刑辩护过程中也对量刑信息的搜集不予重视，也缺乏相应的制度保障。被害方对量刑程序的参与不仅具有必要性，而且也可以向法庭提供新的量刑信息。为实现量刑裁决的公正性，为了使法官在量刑上的自由裁量权受到有效的规范和制约，法院有必要对量刑信息的调查确立更为合理的程序。{5}
笔者认为，中国具有引进“量刑前报告”的可能性，也可将少年司法中的“社会调查报告”推广到“成年人案件”的量刑程序之中。正如刑事和解及恢复性司法与国际对接一样，全球一体化下的法律制度趋同多于趋异。当然，在实施主体、报告内容、适用程序、法律效力等方面还需具体论证。
[1]尽管《刑法修正案》（八）已废除13个罪名的死刑，占死刑罪名总数的19.1%，刑法典中还有多个条文规定了死刑。
[2]仅举一例：《人民法院报》2008年7月11日第5版“案例指导”专栏发布的“杨克群故意杀人案”，其裁判要旨是：对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人、故意伤害等案件，被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。
[3]参见储槐植《死刑司法控制：完整解读刑法第48条》，载《中外法学》2012年第5期；赵秉志、彭新林《我国死刑适用若干重大现实问题研讨——以李昌奎案及其争议为主要视角》，载《当代法学》2012第2期。
{1}北京大学法学院刑事法学科：犯罪人被害化现象描述[A].犯罪、刑罚与人格[C].北京：北京大学出版社，2009.
{2}王牧：犯罪根源是理论逻辑上的一种指向[A].王牧：犯罪学论丛（第一卷）[C].北京：中国检察出版社，2003.253.
{3}田文生、冉志敏：文强案始末[N].中国青年报，2010-07-12.
{4}李卫红：刑事政策学[M].北京：北京大学出版社，2009.35-38.
{5}陈瑞华：论量刑信息的调查[J].法学家，2010，（2）。