指导性案例的前世今生
截止目前，最高院已经公布了九批指导性案例。那么，指导性案例在我国的司法实践中究竟扮演着什么样的角色？有着什么样的地位？指导性案例的前世又是何等面目？在今后的司法实践中，它又将走向何处？本期微信专题，请您和我们一起关注：指导性案例的前世今生！
*本文内容载自《检察日报》
方家一论：可将指导性案例上升为司法解释（李贵方，中华全国律师协会刑事业务委员会副主任、北京市德恒律师事务所主任律师）
近年来，最高人民法院、最高人民检察院陆续发布了一些指导性案例，对此各方评价不一。笔者认为，建立案例指导制度很有必要，意义重大。
从司法实践角度看，案例指导制度可以及时有效地缓解和弥补法律修改方面的压力和不足。在成文法国家，普遍遇到的问题是：法律条文过于抽象，难以涵盖现实生活的复杂情况；而从法律的稳定性及修法程序的严肃性考虑，又不能动辄修法，朝令夕改。因而法律条文与社会现实需要之间的矛盾就不断涌现，有时还很尖锐、突出。以我国刑法的诈骗犯罪为例，除传统的诈骗罪外，合同诈骗、信用卡诈骗、集资诈骗、贷款诈骗、保险诈骗等等，已不下十个罪名。而现代社会发展是如此迅猛，新的诈骗手段层出不穷，如电信诈骗、网络诈骗等等，已有的法律条文总是很难涵盖。想通过立法修改解决类似问题往往是滞后的。反观英美刑法，盗窃、诈骗这类犯罪的新手段，往往通过判例就可以定罪判刑，并被以后的类似案件所引用。实际上，其成文法已规定了盗窃、诈骗等犯罪的基本构成要件，而法官根据现实生活中出现的新手段、新工具、新方法等及时在司法中加以说明和阐释，比如，认定信用卡、储值卡、积分卡等都属于盗窃、诈骗罪所侵犯的对象，属于这些犯罪所侵犯的法律意义上的“财产”，从而也就解决了对这些行为的定罪量刑问题。我国刑法中的一些财产性犯罪、扰乱社会秩序的犯罪等，就需要这样及时灵活的解释和补充，因而实行案例指导制度是非常有益的。
案例指导制度还可以有效解决法律适用的统一性问题，即相似案件相似处理。由于法律条文过于抽象，同样一个条文由不同法官适用于相同或相似的案件，可能作出不同的判决，这对司法公正具有致命性的破坏作用。比如，同样是设定在真正的财产所有人不知情的财产上的抵押，如果基本事实和条件相同或非常相近，都应认定为有效或无效，而不能是这个案件认定为有效，另一个类似案件却认定为无效。对于类似案例，如果得出截然相反的结论，极易让人感觉司法不公，引起人们的不满、反感，甚至愤慨。
从法律适用角度看，案例具有简单直观的参照性，易于引用、参考。比如，对刑讯逼供，无论立法规定还是司法解释规定得多么具体、详尽，仍然无法涵盖现实生活中发生的诸多情况。相反，如果有了指导性案例，则可以应对很多新发生的情况。比如说，某个指导性案例认定把犯罪嫌疑人放在烈日下烤晒几小时属于刑讯逼供，那么把犯罪嫌疑人放在寒冷的地方冻几小时也应属于刑讯逼供。同样，在民事领域，互联网上的合同承诺可以有哪些形式，互联网上的签名怎样算是合法有效的等等，可以通过案例明确下来，并且可以不断丰富发展。如果单纯依靠立法或司法解释则很难做到，适用起来也容易产生歧义。
当然，在现阶段，我国的案例指导制度还仅仅是指导，不具有法律约束力，这当然是不够的。从长远看，应当解决我国案例制度的法律效力问题，使之成为必须一体遵循的法律，而不仅仅是用作参考。为此，应完善以下三个方面：一是把指导性案例上升为司法解释，使其成为司法解释的一种，具有法律效力；二是只有最高人民法院能够颁布具有法律效力的判例，而且必须由最高人民法院审判委员会讨论通过；三是最高人民法院可以把自己的二审判决作为指导性案例，也可以选择下级法院有价值的案例作为指导性案例，统一对外发布。作为中国特色的判例制度，我国的指导性案例可以突出案例的规范、示范作用，把需要以后引用遵循的规范更直接、具体地明示出来，以便于法官适用。
方家二论：中国古代用“例”阐释法律（赵晓耕，中国人民大学法学院教授）
在我国，案例的运用至少有两千多年了。在对个案的法律条文适用中，古人很早就认识到“法条有限，情罪无穷”这一矛盾，更有“情轻法重，法重情轻”的疑难处理。因此，“举例说明”便成了“法律解释”的有效方法。
据出土简牍与正史文献可知，历代用“例”各有渊源，彼此传承。秦代有“廷行事”，汉代有“决事比”；自两晋隋唐以降，有“故事”“格”“式”；宋有“指挥”“断例”；明清有“条例”“事例”“则例”“通行”“成案”等。如此繁多的史实名目，会使某些“法律人”联想到近代以来“西法东渐”的英美“判例法”。
两千多年来中国成文法典的法律传统，古今皆然。而英美“判例法”特点，非其以例断案，而是“遵循先例原则”，成为法律体系形成的渊源。普通法（形象地称为判例法）犹如一桶水，其中的成文法与衡平法不过是投入水桶中的石头与木头，或沉入水中占有一席之地，导致水位上升，或浮于水上，导致水面的平衡，但水仍旧是主体。而中国历来以法典法为主体，前述历代之“例”，犹如水入石缝之中，不过是依附其间，弥合缝隙而已。那种所谓传统中国有着“混合法的传统——成文法典法十英美判例法”的说辞，一如学界一度成为笑谈的“中国古代也有英国式的文官制度”，因为中国古代官制中分“文官”“武官”。此类错误，既成因于对“判例法”概念的混淆与误解，也缘于对中国传统所谓“例”的主观想象。有此误解，或许与西方强势文化以及两百年来国人受压迫的心理阴影不无关系。我们总不愿意承认不如人，更热衷于“人有我也有”。
及至明清时期，“例”并非“案例”，已是高度抽象条文化（而非案件故事叙述式）的表达。与律典密切相关的“条例”则更是如此。以清代为例，乾隆五年完成的《大清律例》，代表了传统中国帝制时期的基本“律例”关系。形成了以“律”为宗，“例以辅律”，间用“通行”“成案”的体例传统。要说后世传承最相类似者，或许是民国时期“六法全书”的“判例解释例”体系。
有清一代，至乾隆朝，定法律“五年一小修，十年一大修”。律文高度稳定，甚少大的改动，条例则随时增删，以补律文之不足；而条例又多缘于因疑难、典型的个案而提炼形成的“通行”与“成案”。彼此的关系，简而言之：先有成案，成案多因疑难、典型个案，逐级上报“审转”至中央刑部，针对适用法律中的争议问题，会同有关法司部门，拟具意见（时称“说帖”），呈送皇帝审定；如获皇帝批准（多是采纳刑部“说帖”意见），此即为“成案”，但是“成案”“概不准混行牵引”。如果在以后的案件审理中，有引用“成案”为适用法律依据者，则需上报至刑部，刑部再经过皇帝核准，此即为“通行”。如“通行”之本意，而获得一般的法律效力。如果某一“通行”施行有年，影响显着、稳定，下次修例时，多会成为“新例”的直接渊源。
至此，似乎颇能满足今人“完善法治”的思维逻辑：法律愈多、越具体、越细密愈好。而古人却为我们提出了一个完全相反的价值判断：“法深无善治”。秦汉以降，正史中对繁法之治，便多有批判，《汉书》中指斥秦律是“繁于秋荼，密如凝脂”；至东汉，批评繁多的汉律已是“文书盈于几阁，典者不能遍睹”。唐宋以降，这一观念一以贯之。南宋时陈亮提出了“法深无善治”的观点。因此，直到明清，律例关系始终遵循“法所不载，然后用例”的原则。但现实往往已是“有例可援，无法可守”，结果是因缘为市，用法轻重在人，为时人所诟病。而今，那些积极提出立法建议的“法律人”，所欠缺的也许是常识与对法律制度设计的负面评估。
先秦时期的老子曾言“法令滋彰，盗贼多有”。古人用法的经验始终告诫我们一个深刻的道理：“非不能也，是不为也。”因为“法网恢恢”的关键在“疏”而不漏，谁说这仅仅是句俗语呢？
方家三论：有必要增加指导性案例数量（朱岩，中国人民大学法学院教授）
建立并完善案例指导制度，应当坚持从中国实际出发，但同时不能忽视对国外发达国家先进经验的吸收和转化。
首先，需重新思考成文法体系下判决的地位。西方法谚有云，法官乃会说话的法律，法律乃沉默的法官。法官是法律适用的核心环节，裁判过程凝聚了解释法、适用法乃至创造法的活动。在典型的大陆法系国家德国，依据学者的统计，高达97%至99%的法院判决书会引用先前判决。而在另一个重要的大陆法系国家法国，其法官在判决中虽然一般不援引先前判决，但通常律师在提交的材料中却广泛探讨先前判决，以供法官参考。在比较法研究中，大陆法系与英美法系在对待判例的问题上，真正的差别体现在遵循先例的透明度与强度上，而并非判例是否具有法律渊源地位。
在我国现有的成文法体系内，应当赋予指导性案例以事实拘束力的地位，要求法官在处理与指导性案例相似的个案时，作出严格的论证分析，尤其在拒绝采纳指导性案例的判决结论时，要专门给出论证分析。指导性案例的事实拘束力规则，可以矫正英美法中僵硬的先例拘束力的弊端。但指导性案例要发挥上述积极作用，需有“量”的保证，因此，须尽快增加指导性案例的数量。
目前，最高人民法院主要通过各种司法解释对现有成文法作出补充说明，但司法解释的本质仍然属于成文法的一部分，以“成文法补充、完善成文法”的工作方式，宜转为以判例法或者案例指导为核心。
其次，从英美法的经验来看，判例法的权威建立在最高裁判机关的司法权威之上。因此，必须进一步加强最高人民法院通过案例指导制度对地方各级法院的业务指导，要求各级法院在审判相关案件时围绕指导性案例展开论证分析。最高人民法院公布的指导性案例制度可以参考英美法中的“案例报告”制度，设定专职机构，精选权威法学家，定期公布指导性案例。
从两大法系的经验来看，司法官的高度精英化是发挥案例指导作用的基本保障，因此，须继续坚持司法人员的专业化。
第三，案例指导制度离不开法院层级的设置。在英美法系，先例通常由最高法院以及上诉法院作出，此种先例为“法律审”，侧重于解决复杂的法律争议、回应社会转型所带来的挑战。目前，我国已经开始增设巡回法庭，有必要将未来的巡回法庭、省一级高级法院所作出的重要判决纳入指导性案例中。