马长山：互联网革命与法学创新——中国法学的三个问题

　　由中国法学会民法学研究会主办，大连海事大学法学院、大连海洋大学法学院、辽宁省民法学会联合承办，辽宁君连律师事务、辽宁兴中律师事务和大连海事大学民法哲学研究中心协办的第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”于7月1日—2日成功举办。我们特摘录部分学者的发言以飨读者。

　　能够参加这样一个高端论坛，我特别高兴，因为这样的交叉学科的研究讨论非常重要，我是来学习的。但我又觉得惶恐，因为在这样一个论坛上我是一个门外汉。如果我有什么错误的话请各位老师批评指导。我想向大家汇报我的一些新想法，我汇报的题目，叫“互联网革命与法学创新”。我想跟大家汇报三个问题，

　　第一个问题，法学研究的繁荣与危机。我们先说前提，从1978年到现在40年来，中国的法学似乎从来没有像现在这样繁荣过，作出了巨大贡献，无论从理论上还是制度建设上。在这个前提上，我们来考虑它可能潜在的危机或者当下的转型问题。我记得10年前，邓正来先生写了一本书，叫《中国法学向何处去》，2014年北大有一个青年学者写了一个《中国法学时局图》，清华的许章润教授，已经连续搞了几届，叫做“世界华人法哲学年会”，前两年在韩国开的叫“走向世界的中国法哲学”的国际研讨会。这些学术的活动都指向一个问题，中国法学到底应当怎么样，我们应该固守我们40年来的成就还是需要破茧而出、重新思考我们的问题？第一个，我觉得学科的壁垒非常严重，包括法学和非法学，我们基本不太关注哲学、社会学、历史学、政治学等等，而这些学科往往很多对我们的影响非常大。学科之间缺少对话，知识都在法律条文内部，法律的知识体系内部的这些封闭，将来会让我们变成一个闭关锁国的学科。除了这个非法学的壁垒之外，我们内部也出现了这样的问题，分工专业化很细致，但是各法学学科之间相互不看，包括我们法理学内部的，相互之间不关注，这就会出现一些问题。除了这样一个问题之外还有第二个问题，就是脱离现实，我们现在的理论研究，往往是学院型研究，经常我们看到有的论文有结语没有结论，有方法没有创新。前两天中国政法大学的王人博老师写了一个微信，传播很广，叫“为什么我认为法学遇到了一个糟糕的时代”，其中他有一个观点我很赞同：编辑现在的工作就是垃圾分类，对学术进行垃圾分类，当然这个话说得有点重，但是确实反映一些问题。因为现在我也在做编辑，我们关于法学的稿子主要不是看投稿系统，只靠约稿。我们对现实关注包括我们对一些问题的发现是靠影视作品，一个经过艺术创作的二手、三手、不知道多少手的材料，我们到那里去发现中国的法学问题，这可能是一个比较悲哀的事情。除了脱离现实之外，还有一个问题是命题不足，我们很多的法学讨论都是problem，不是question，只是就事论事，现在的问题化趋向是解决麻烦、解决problem，但是没有question、没有争议的问题。这个也是很麻烦的问题，不能回应现实，这样导致我们中国的法学缺少自主性，缺少自己的品格，缺少高度，缺少法哲学的命题。这就是王利民老师组织这个论坛的重要性，所以我们需要进行法哲学问题的提炼和创新。

　　第二个大问题，我们应怎么面对我们的生活。刚才王轶老师的演讲有一个观点我非常赞成，我们民法典编纂要回应站在21世纪的问题，考虑人，考虑互联网革命。如果说能有什么东西我们在世界上能够说得出，能够进行平等对话，作为我们中国特色，我想就两个东西，一个是传统文化，能够弥补西方文化缺陷的东西，还有一个就是互联网，我们互联网可以与西方对话。那么，互联网与法学变革有什么关系，我的一个基本判断是，互联网的革命可能会超过过去的商业革命和工业革命，是人类有史以来最深刻的革命，这个革命颠覆了我们的物理空间，这个革命引起的力度非常大，他击碎了我们千百年来赖以生存的物理空间，这个物理空间包括地域的、时空的，各国各地随时可以联系。除了地域空间的击碎，生产方式、生活方式也可以击碎，传统的产业链、传统的生产要素等都可以被击碎。传统的生活方式，我们过去看所有的新闻都是通过媒体传递给我们，现在我们人人都是记者，人人都有手机，人人可以发微信，我们的身份职业交往方式都被击碎，还有文化价值也被击碎，所以我们不能熟视无睹。现在的社会成为破碎化、扁平化，带来了法律上的一些问题，比如说民法领域，现在是平台阶级时代，商业口号是要么接受平台，要么被平台所淘汰，这个平台会使我们过去的所有权、生育权等各项权利进行联合的分割，那么这个平台具有了司法权利和准行政权，平台有特殊的运行规则，冲击了传统的国家干预和私法自治理念，我们过去认为应当是商业自由的嘀嘀打车，它现在一旦形成垄断之后，就由补贴模式变为加价模式，这可能是需要我们考虑的问题，网络要约的意思表示的认定，就不像在物理空间那么简单。还有虚拟财产，我们关于物权债权的争论，还是在用传统法理来思考问题，一旦它被视为新兴的权利形态的话，我们就需要对权利概念本身进行重新的解读。行政法也有这样的问题，我们过去的行政法是按照物理空间的方式来进行管理，但是现在互联网击碎了我们的物理空间，就很难用传统的方式来管理。淘宝网上的假货，这到底是线下的问题还是线上的问题可能需要重新考虑，刑法也有这样的问题，这个网络服务器到底有没有监管义务，还有两高司法解释，关于网上传播信息产生线下后果，这个因果关系是不是要同时鉴定，传统法律因果关系是没有办法说清楚的，到底是不是公共空间领域秩序。除此之外，对诉讼对司法也有很多的影响，我们传统的按照地域级别的司法管辖出现问题，我们又出现了互联网法院，淘宝网很多的交易规则可能会深入到司法案例。下面这些问题可能都是我们应当思考的互联网给法律带来的挑战：第一，由丛林法则进入天空法则，p2p模式、第三方支付、互联网货币等，都需要我们法律进行去积极应对，包括一些法律关系的重新界定，还有数据权利等等，这些都需要我们去应对；第二个挑战是创造性破坏，互联网新模式会颠覆传统法律所固定下来的秩序，非常典型的就是嘀嘀打车，它改变了我们立法的模式，我们过去的立法都是通过立法机构厅堂议事的方式来进行的，但是他现在采取众创式，它不需要经过立法建议，直接通过软件的植入和嫁接的方式改写规则，使不合法，变成合法，所以出现了新的规则生产，而这个规则的生产可以颠覆国家机构的法律效力；第三个挑战是功能替代，互联网+比如说淘宝网95%的纠纷不是靠国家法律而是靠淘宝网规则，产生替代作用；第四个就是网络时代，人民的价值观念发生了很大的变化，人可以改变自身，同性恋等都可以生自己的孩子，还有机器人，不需要很复杂的去谈恋爱，这个时候家庭关系，亲属关系怎么办，还有器官移植等，小局部还可以移植，如果可以换头的话，还是不是这个人，继承怎么进行。所有这一切我得出了一个结论，互联网对我们现在的冲击不是互联网的冲击，而是二位一体空间的法律变革对立足于商业革命传统的单一法律制度的冲击。

　　最后第三个大问题，法学创新与中国法学自主性。在这种情况下，进行法学创新试图通过不断地扩张解释传统法律的方式来包容现在巨大的变革会越来越黔驴技穷，现在需要创立新的法律理论，可能有两个方面，一个方面要坚持法学的基本原理和法治的底线，法律千百年来形成的规律和基本理念要恪守，但另一方面，要融入中国的元素，进行中国的创造，中国的元素和中国的创造不是政治性的，而是文化上的。包括农村土地分置的问题，中国农业转移人口板块式漂移迁入城区治理的方式是西方国家没有的，还有婚姻法解释三用西方权利应对中国问题，观点不可能不说为先进，带来的后果却是摧毁伦理价值的，像这样的问题都值得我们去考虑。另外还有一个元素就是互联网怎么样实现法学的创新，那个时候我们可以拿出这个理论去和西方进行对话，而不是作他们学生写他们的读书笔记。谢谢大家！

　　注：本文摘录自《第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”实录》，整理的发言内容未经发言人审阅。