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2017法学专业十五强之上海交大凯源法学院上半年部分科研论文汇总

2017-08-11 学术之路 学术之路

[1]沈国明。全面深化司法体制改革的强大动力[N].文汇报,2017-07-24(008)。 


[2]郑戈,李晶。宪法发展的中国道路——郑戈教授访谈[J].上海政法学院学报(法治论丛),2017,(04):1-12.


[3]王桦宇。房地产税的制度配置与利益平衡——基于税收公平的视角[J].广东社会科学,2017,(04):239-245.


摘要:量能课税是房地产税法贯彻税收公平原则的基本理念,其正义价值具体体现为垂直和水平两个层面,既相互关联又相辅相成。在制度配置上,房地产税法需要在税制要素、评估技术和配套安排上加以完善,并着力解决独特国情下的若干具体问题。在利益平衡上,房地产税制涉及到财政事权、政策位序和立法改革,都需要在循序渐进的思路下加以妥适推进。加快房地产税立法并适时推进改革,需要在确保经济稳定和实现分配正义中寻找到协调之道,在落实税收法定原则基础之上,实现税收公平目标的有效达成。 


[4]于焕超。“互联网+”时代网络游戏整体画面的著作权属性——兼评“壮游科技诉硕星科技侵犯著作权、商标权及不正当竞争案”[J].中国发明与专利,2017,(07):71-77.


摘要:网络游戏整体画面是网络游戏动态的组成部分,具有可著作权性。网络游戏整体画面符合汇编作品的独创性要求,而汇编作品是《著作权法》第3条规定的9类作品的兜底条款。在网络游戏整体画面可能构成类电影作品的情况下,难以纳入汇编作品予以保护。网络游戏整体画面是否构成类电影作品,需要检视游戏玩家在形成整体画面时的独创性贡献大小。独创性越大的,网络游戏整体画面可能构成演绎作品或者独立作品,反之,可能构成类电影作品。 


[5]唐士亚。国有资本经营预算、国企利润分配与全民股东权利——一个国企改革的分析框架[J].上海市经济管理干部学院学报,2017,(04):1-9.


摘要:国有资本经营预算和国企利润分配改革是国企改革进程中相互联系的重要环节,直接涉及全民利益的定位和保障。全民股东缺位和虚置是当前圆企治理不彰的根源所在。全民股东权利是独立于所有权的权利形态,“管人管事管资产”的说法不符合股权的基本法理,应建立“全民股东权一企业财产所有权”的法律逻辑。国有资本经营预算“公共财政”属性与全民股东权利理念高度契合,应重新定位国资委的监管职能并落实国资委在国有资本经营预算编制活动中的主导地位。国企利润分配的民生导向具有法理上的正当性和优位性,应通过优化国企出资人治理结构和国企利润分配安排制度以实现全民股东权利最大化的价值宗旨。 


[6]薛桂芳,郑洁。中国21世纪海外基地建设的现实需求与风险应对[J].国际展望,2017,(04):104-121+149.


摘要:与中国海外利益不断扩展的现实相比,因为缺乏稳定的海外硬件保障条件,中国在保护海外利益和提供国际安全公共产品方面面临较大挑战。海外基地建设不仅能发挥硬实力的软运用功能,还能够满足东道国在国家安全、经济发展、国民就业等方面的需求。中国建设海外基地不仅是现实所需,而且有法可依有例可循,在尊重《联合国宪章》相关原则、遵守东道国相关法律法规、秉持互不干涉内政等外交原则的基础上,中国建设符合国家发展需要的海外基地无可非议。要实现中国特色的海外基地建设,首先需要营造接受中国建设海外基地的国际环境,其次则应从获取方式、发展规模、立法执法、管理运行等方面思考和应对海外基地建设中可能遇到的各种潜在风险。 


[7]罗茗会。商标先申请人与后使用人的利益冲突与协调——兼评“微信”商标案[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2017,(04):44-47.


摘要:2016年4月20日,北京市高级人民法院公开宣判“微信”商标异议复审行政纠纷案。本案的核心冲突在于商标先申请人与后使用人的利益冲突。平衡以上二者的利益冲突首先需要回归《商标法》的本源,即商标本身应具有显著性,其次再考虑主观因素或时间因素等。针对“微信”商标案,最合理的方式是通过非诉讼程序解决纠纷,同时应建立商标申请信息及时公开制度、善意商标在后使 20 59755 20 12111 0 0 5178 0 0:00:11 0:00:02 0:00:09 5177人的利益保护制度等,避免再次出现极端案例。商标的作用不止于庭审,判决后的商标将回归于市场,判决的作用应当有利于商标本质价值的体现。 


[8]高全喜。论现代国际法视野下的《马关条约》[J].清华大学学报(哲学社会科学版),2017,(04):5-48+191.


摘要:中日《马关条约》在中国近现代史中举足轻重,它的签署标志着中国真正步入一个以西方国际公法为规则体系构建出来的国际秩序。《马关条约》迫使传统中国体制从根本上遭遇到一个新的世界法权体系的前所未有的挑战,且全方位地颠覆了原先的宗藩朝贡体制,促使其不得不改弦更张,进行法制与礼仪制度的变革。从形式理性、实体架构和法理根基三个国际公法的层面审视《马关条约》,我们看到,《马关条约》固然对中国创巨痛深,但也具有正面的宪制意义。它蕴含着破除与塑造的双重法意,揭示了中国之古今之变的现代转型过程,是在一种伴随外来强制力的国际公法之中外约章的规范下的内部体制之变革过程,因此也是一个由外到内进而再由内到外的变法改制过程。… 


[9]赵秀举。家事审判方式改革的方向与路径[J].当代法学,2017,(04):122-136.


摘要:家事案件形态多样,非讼与诉讼法理交错适用。我国未来应当根据案件类型塑造家事程序:对家事争讼案件适用辩论原则,对婚姻案件适用有限的职权探知原则,在家事非讼程序中则适用职权探知原则。此外,家事程序在调解与临时救济方面也具有特殊性。为了实现家事审判的专业化、集中化和保障裁判统一,我国未来不仅有必要实行集中管辖与程序集中原则以及创设灵活的管辖权转移规则,而且还可以尝试构建家事法院并选任掌握专业知识与丰富经验的家事法官,并尝试初步引入强制律师制度。 


[10]林喜芬。认罪认罚从宽制度的地方样本阐释——L、S、H三个区速裁试点规则的分析[J].东方法学,2017,(04):130-141.


摘要:速裁程序试点是我国进一步推进认罪认罚从宽制度的经验基础。我国刑事速裁程序的试点背景可归结为“普通程序趋于正当化,挤占司法资源”、“简易程序适用范围增加,导致简者不简”、“刑法典新一轮修正,导致刑法圈扩张”,以及“后劳动教养时代的司法圈拓展”四个方面。在司法实务中,我国地方性刑事司法规则表明基层试点的速裁程序在启动要件、运行流程、权利保障等环节具有多元复杂性的特质,进步与局限共存。从中长期讲,如何避免因过度简化而导致程序不公,有赖于一系列配套机制的完善,如注意区分公安机关的合理取证与非法诱供行为,完善当事人和解和审前社会调查制度,推行更精密化的量刑建议实践。 


[11]彭诚信。论《民法总则》中习惯的司法适用[J].法学论坛,2017,(04):24-34.


摘要:《民法总则》第10条承认了习惯的法源地位,这里的“习惯”应定位为习惯法,而非事实上习惯。习惯法有其具体的适用条件,即法律规定存在真正漏洞、待调整事项存在习惯法规则、习惯法规则不违背公序良俗原则和制定法。习惯司法适用的逻辑终点是法院在个案中确认习惯法规则,经个案积累形成习惯法,最终还可能引发习惯立法。习惯立法意味着习惯法法源地位的消失。《民法总则》生效后,我国应沿着事实上习惯——个案中的习惯法规则——习惯法——习惯立法的进路,通过习惯的司法适用发现习惯法。 


[12]李贝。法国债法改革对我国民法典制定的启示意义[J].交大法学,2017,(02):51-66.


摘要:2016年2月10日出台的《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》对法国的债法部分进行了全面修订。在我国民法典制定的语境中,这一比较法上的最新立法例无疑具有重大的参考价值。法国新债法改革中有关情势变更中“情势”范围的界定以及合同变更或解除的选择,有关不公平格式条款的规制,有关不当得利与非债清偿的区分以及当事人主观状态对受领人返还范围的影响,有关合同解除的类型以及解除后返还范围确定等问题的规定,均对我国现有制度的完善具有借鉴意义。 


[13]胡滨斌。《专利法》第11条“除本法另有规定的以外”之辨析[J].交大法学,2017,(02):131-138.


摘要:按照全国人大常委会法制工作委员会及尹新天先生的观点,现行《专利法》第69条不属于专利权例外,因而不是《专利法》第11条中的“本法另有规定”。这是值得商榷的。《专利法》第69条中的“不视为侵犯专利权”与一般意义上的不构成侵犯专利权并不相同。在逻辑上,对于《专利法》有关条款的定性应当遵从相同的标准。如果认为《专利法》第14条及强制许可相关条款属于专利权例外,那么就没有理由不认为《专利法》第69条是专利权例外。从国际法视角看,《专利法》第69条主要与TRIPS协议第30条及第26条第二款相对应,属于典型的专利权例外。我国《专利法》第11条应当进行修改,将“除本法另有规定的以外”之措辞写入该条第二款。 


[14]林竹静。独任检察官制度:理论框架与实证考察——以上海基层检察院的试点为例[J].交大法学,2017,(02):139-150.


摘要:独任检察官是最高人民检察院在《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》中明确的新型办案组织形式。随着司法改革的深入,主任检察官办案责任制向彻底的检察官办案责任制发展已成趋势。有必要结合基层检察院的最新试点情况,对独任检察官制度创新的背景、定义、机理、架构,独任检察官与检察官办案组设置的问题与完善,独任检察官制度与之前试点的主任检察官制度的衔接与兼容等作全面考察,推动检察机关司法责任制改革深化完善。 


[15]庄加园。《合同法》第79条(债权让与)评注[J].法学家,2017,(03):157-174+180.


摘要:债权作为重要财产,以自由让与为原则。债权让与的性质为处分行为,让与人须对让与债权享有处分权,且被让与债权应当满足特定化要求。由于债权脱胎于特定主体之间的关系,它仍有可能由于合同性质、法律规定而不得让与。前者多出于债权内容或基础关系的原因,后者则多以社会政策等公法因素为基础。当事人通过约定禁止债权让与,更是常见。禁止让与约定若仅在合同当事人之间发生债法上的约束力,债权的流通能力才能在最大限度上得以发挥。债权让与仅使被转让的债权移转于受让人,让与人仍享有基础关系的当事人地位。受让人获得与行使债权相关的权利,并承担相应的附随义务。 


[16]季卫东。重新定位执行权[J].中国法律评论,2017,(03):48-53.


摘要:司法体制改革的决策者们应该根据强制执行法的内容,并结合“超职权主义”与“超当事人主义”纠结状态来重新思考“审执分离”改革的方式,否则很难对执行权进行更精准的定位。总之,要彻底解决“执行难”问题,绝不是简单地把执行权从法院那里剥离出来转交给司法行政机关就可以万事大吉的,因为魔鬼就藏在配套性制度设计的细节里。一、从“执行难”到“执行乱”的长期怪象从20世纪80年代中期起,中国民商事案件的判决难以执行的问题就渐次显露出来了。所谓“执行难”,主要表现在两个 


[17]邢望望。危险货物海上跨界运输的沿海国管辖权[J].中国海商法研究,2017,(02):68-75+116.


摘要:近年来,随着产业分工全球化,危险货物海上跨界运输已变得越来越普遍,于是出现了与此相关的一系列法律争议。从危险货物的法律性质出发,可以将危险货物分为禁止运输的危险货物、特殊危险货物、普通危险货物三类,分别讨论其对应的沿海国管辖权问题。针对不同种类的危险货物,沿海国应采取不同的管辖措施,严格管控禁止运输之危险货物的海上运输,规范针对运输特殊危险货物的事前告知制度,严格监督且加强对普通危险货物的海上跨界运输的管理。 


[18]黄韬。投资者保护是系统工程[N].证券时报,2017-06-10(A04)。 


[19]沈国明。依法治国、依法执政、依规治党之关系[N].文汇报,2017-06-08(011)。 


[20]高延坤。教师申诉处理的司法救济——基于23件行政诉讼案例的分析[J].中国劳动关系学院学报,2017,(03):39-45.


摘要:申诉机制为行政诉讼介入教师与学校之间的争议处理提供了可能。但现行法律规定的局限,使得大量的争议无法进入行政诉讼;对部分争议的审查,自由裁量过大,欠缺公平性;以申诉处理决定为审查对象不利于定纷止争。应根据学校管理的特殊性,规定申诉作为行政诉讼的前置程序,明确将涉及教师基本权利且因管理而引发的争议纳入行政诉讼受案范围。在审查标准上,针对学校单方解聘、辞退、开除处分等处理决定,应适用程序审查兼实体审查原则;针对职称评审决定,应适用形式审查以及程序审查原则;对于所涉学术问题,如是否达到某一级职称之学术标准,则应尊重评审专家之意见。 


[21]张绍谦,颜毅。论利用未公开信息交易罪的立法完善[J].上海政法学院学报(法治论丛),2017,(03):37-46.


摘要:在我国证券、期货市场的实践中,利用未公开信息交易十分常见。虽然《刑法修正案(七)》增设了利用未公开信息交易罪,然而从司法实践看,这一立法还存在一些问题及争议,有待进一步完善。主要从利用未公开信息交易罪的犯罪主体、规制领域、情节标准、法定刑4个方面进行探讨,提出了一些完善建议。 


[22]张超汉,魏悦悦。论现代国际航空保安公约体系的惩治范畴[J].上海政法学院学报(法治论丛),2017,(03):113-124.


摘要:《北京公约》等打击和惩治危害国际航空安全犯罪行为公约的相继出台,延伸和扩大了航空犯罪的范围。公约中的一系列新规定及对惩处不循规和扰乱性行为的重新聚焦,对维护国际航空安全和秩序具有一定的积极意义。尽管如此,针对民用航空的犯罪案件仍与日俱增,国际航空保安公约体系的惩治范畴仍有待完善。相比之下,我国航空保安立法滞后、数量庞杂、缺乏体系化,无法满足当前严峻的航空保安形势。我国应汲取国际航空保安公约体系的创新,适时制定航空保安单行法,将恐怖主义活动与不循规旅客行为分别予以整合,以便于实践操作与执行。 


[23]于佳佳。论远程医疗安全底线的法律保障[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2017,(03):44-54.


摘要:远程医疗的优势在于“远程”,落脚点却始终是“医疗”。医疗伴随着风险,医疗中的任何失误都可能给患者带来健康安全方面的危险。为了医疗的安全性,法律上为医疗行业设置了准入门槛、为医疗的水平设置了标准。这些限制也应该成为远程医疗发展中不可突破的安全底线。 


[24]郑戈。寻找法治中国化的道路——以苏力《法治及其本土资源》为样本的分析[J].探索与争鸣,2017,(05):96-102.


摘要:以苏力的《法治及其本土资源》为样本,可以探讨关于中国法律的社会科学研究可能具有的问题意识,以及这种问题意识所开启的知识进步空间。苏力的这本书虽然提出了诸多可能产生知识增量的突破点,画出了一幅极有前景的路线图,但作者本人在这条路上并没有走出太远。一部好的作品并不在于它回答了自己所提出的问题,而在于它提出的问题本身是能够不断激发新的寻求答案之努力的好问题。从这个意义上讲,这本书是成功的,它不仅为苏力本人此后的研究提供了基础性的问题和分析框架,还启发了一大批其他研究者,形成了中国法学中的社科流派。 


[25]林彦。现行宪法中的“人”——“宪法时刻”的留白[J].探索与争鸣,2017,(05):48-51.


摘要:作为法学学者,我们对人的观察主要依赖于制度展开,因为法律是社会的一种基本制度载体。在制度丛中,目前我们能够找到的最合适的、众人都能接受的一个文本便是现行宪法。因此,借助宪法文本,我们得以切实地体认到人在社会中的地位坐标及其变迁。与此同时,社会对人的认知,也在很大程度上影响和形塑了制度中人的地位。例如,曾经一度展开的权利的阶级性、人权与主权等论争,对于制度构建产生了深刻且深远的影响。篇幅所限,本文暂不展开讨论,仅专注于 


[26]庄加园。初探债权执行程序的理论基础——执行名义欠缺的质疑与收取诉讼的构造尝试[J].现代法学,2017,(03):132-147.


摘要:债权执行的正当性来自于债务人用于一般担保的责任财产,执行标的并非债权标的物,而是指向给付的债权。执行名义缺失下的债权执行不仅未能从诉讼法理论中获得正当化依据,而且执行效率原则由于悖离权利外观也颇受怀疑。有关执行债务人对第三人的债权执行程序,可分为扣押程序(冻结裁定)与变价程序(履行通知)。后者虽使执行债权人享有收取债权的权能,却不能启动对第三人的执行程序。若第三人拒绝向执行债权人履行债务,后者虽可借助《合同法》第73条代位权来提起收取诉讼,但两者之目的、构成要件、法律效果都有着显著的区别,应根据制度目的分别建构。 


[27]范进学。我国隐私权的立法审视与完善[J].法学杂志,2017,(05):39-45.


摘要:隐私权作为一种人格尊严权利,我国宪法与民法、刑法、行政法、诉讼法等法律都作出了保护性规定,并初步形成了以部门法尤其是民事保护为核心的权利保障体系。当下需要明确隐私权与名誉权、人格权之内在本质与差异,确立宪法上的隐私权以及保障机制,明确隐私权就是个人对私人领域内的各种隐私信息享有独享权与私生活不被非法或不正当侵扰的独处权的概念与基本内涵,从而才能有效地对隐私权予以保障与救济。 


[28]罗伦。法治化:代际、困境与选择[J].江苏社会科学,2017,(03):151-159.


摘要:法治不仅仅是概念,更是通过规范体系和法律规制不断的完善而加以实现的过程;法治化的过程绝非一蹴而就,而是表现出代际发展的特点。然而,法治在推进过程中积累的问题往往容易被忽视,以至于其最终表现为这样的悖论:法律规制要么产生限制自由的后果,要么导致法律规制作用失灵。隐藏在这一困境背后的逻辑是,在法律规制介入过程中发生的,法律系统与其他社会生活系统之间的结构耦合现象。有鉴于此,我们就需要在准确理解和把握法治化之困境的基础上,谨慎地沿着已经选择的道路前进。 


[29]詹伟杰。商业性电子信息推送救济制度研究[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版),2017,(05):67-69.


摘要:商业性电子信息推送降低了商家营销成本,并有利于精准营销的大数据采集,增强商家的服务质量。但是滥于推送商业性电子信息则会对个人民事权益空间造成困扰,未经许可的商业性电子信息构成对个人信息权的侵害。我国在商业性电子信息推送领域的立法和司法实践尚处始期,如何有效地结合域内外的实践对我国的电子信息侵权问题进行治理是一个理论问题,更是一个实践问题。商业性电子信息推送之侵权法结构的改革将对国内现行个人信息权维护立法带来启示,新归责原则和法定赔偿金制度的引入也将为司法实践提供可行的权益保护方案。随着立法不断精细化,完善的反商业性电子信息之个人信息权保护制度将会改善人民的生活空间,也将助力经济发展和秩序维护并… 


[30]林彦。从“一府两院”制的四元结构论国家监察体制改革的合宪性路径[J].法学评论,2017,(03):163-166.


摘要:“一府两院”制的四元结构构成了我国人民代表大会制度的核心内容和制度基石。国家监察委员会组织和职权上的独立性将在“一府两院”制基础上形成新的五元结构。宪法规范及修宪经验均表明,国家监察体制改革必须通过修宪达成。 


[31]胡加祥。TiSA金融服务规则研究[J].国际商务研究,2017,(03):18-31.


摘要:部分世贸组织成员目前正在谈判的TiSA是乌拉圭回合之后最重要的多边服务贸易谈判。TiSA不仅全面接受GATS的核心内容,还在若干重要领域形成内容更具体的多边服务贸易协议,进而构建一套与多边货物贸易体制一样完整的规则体系。在金融服务规则方面,TiSA在管制措施、数据处理、资本控制、金融产品和金融监管等方面均有突破,但其他协议的融入、国内管制、透明度和补贴等议题尚未解决。深入研究这些规则,这不仅是中国自贸区寻找“先行先试”现实版本的需要,更重要的是为中国参与下一轮国际竞争做好充分准备。 


[32]孔祥俊。论反不正当竞争法修订的若干问题——评《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》[J].东方法学,2017,(03):2-17.


摘要:我国《反不正当竞争法》的修订要准确把握其基本定位和基本观念,注重实现反不正当竞争法的现代化,妥善处理一般规则与特殊规则的关系,贯彻自由竞争和市场效率的观念。不正当竞争行为的界定既要考虑定义性规范的严谨性,吸收现代元素,又要考虑其一般条款的适用属性,突出其行为特征。既要明确规定一般条款的司法适用,又要在规定中体现限制适用的立法态度。对于现行法律已有规定的不正当竞争行为,重在增强其可操作性,充分总结吸收行之有效的实践经验。《中华人民共和国反不正当竞争法修订草案》增设“互联网条款”应当慎重,已有的类型化情形未必适宜。行政强制和民事救济需要进一步完善,尤其是需要重点强化民事救济。 


[33]朱思懿。“滥用职权”的行政法释义建构[J].政治与法律,2017,(05):109-121.


摘要:“滥用职权”内涵的模糊性一直是我国行政诉讼中难以适用该审查标准的缘由,应以“滥用职权”条款为核心,从“立法——学说——判决”的互动关系中考察滥用职权的内涵。通过梳理修订前我国行政诉讼法适用时最高人民法院公布的典型案例,可以归纳出判例中建构的“滥用职权”内涵,其分为主客观两个方面,从主观上的合法目的、相关性及客观的行为结果等入手就可以解释什么是“滥用职权”。对“滥用职权”进行法释义学上的体系性建构是在判决中适用和解释法律,也是对学理的反思和回应。在新行政诉讼法的体系下,“滥用职权”内涵可以承继在主观方面对修订前我国行政诉讼法中该条款的定义即“主观过错说”。 


[34]黄丽君。药品恩度的专利转化对我国高校专利转化的启示[J].知识产权,2017,(04):78-83.


摘要:我国正处于经济转型的关键时期,科学技术作为第一生产力已经在社会各界达成广泛共识。中国高校拥有大量专利,但是转化率一直在低水平徘徊,这是对智力资源的一种闲置,如何将高校的专利转化为现实生产力,是社会、管理层对高校的期许,也是高校应承担的社会责任。通过回顾了专利药品恩度(Endostar)的专利转化过程,并借鉴美国的《拜杜法案》,从法律和操作的角度剖析了高校专利转化的制约因素和可行路径。 


[35]朱芒。论指导性案例的内容构成[J].中国社会科学,2017,(04):109-127+208.


摘要:指导性案例的内容是由最高人民法院以实际案例(“母本”裁判文书)为基础编写而成,内容中不同的逻辑框架会对此后的同类判决产生不同的规范作用。指导性案例的编写过程涉及纠纷解决与政策形成这两种不同的司法判断方式应该加以区分,指导案例如果进行立法目的的解释,在推导出成文法规范的时候,除了建立理所当然的结论之外,更为重要的是在考虑了什么因素,以什么样的逻辑框架进行推导立法目的或立法意图。提出案例编写应自主接受“母本”裁判文书中事实内容和裁判理由中主干逻辑框架的拘束,补强理由中的论证理由的规则。 


[36]高悦。被移除权实施模式之争[J].法制博览,2017,(12):30-32.


摘要:在确认被移除权的判决中,欧盟法院未明确数据控制者应当以何种方式实施被移除权。实践中,数据保护监管机构和谷歌就该问题产生了分歧。本文梳理了不同的移除模式,重点对全球移除模式予以分析,并对质疑全球移除模式的观点进行了讨论,最后展望了移除模式之争体现的立法与监管方向,及其对中国企业的启示。 


[37]黄韬。有必要在金融监管改革中引入“功能监管”理念[N].第一财经日报,2017-04-25(A11)。 


[38]杨显滨,陈风润。个人破产制度的中国式建构[J].南京社会科学,2017,(04):98-104.


摘要:随着市场经济的快速发展,市场在为个人带来诸多机遇和丰厚回报的同时,基于市场认识不足、信息不对称、投资风险等原因,个人面临破产困境。作为回应,大多数国家建立了个人破产制度,最大限度实现了债权人与债务人的利益衡平。遗憾的是,我国尚未确立个人破产制度,但放眼我国相关民商事立法、司法解释及政策措施,个人破产制度却已初见端倪,值得进一步推敲和深入研究。建议遵循“渐进式”原则推行个人破产制度,建构个人破产申请条件、程序及处罚机制,授予债务人许可免责权,赋予债务人享有自有财产权,创立失权与复权制度,促进社会和谐、稳定发展。 


[39]季卫东。韦伯的宪法设计与国家监督体制——蒙森《马克斯·韦伯与德国政治》阅读笔记[J].中国法律评论,2017,(02):145-150.


[40]林竹静。顶层技术架构:检察大数据[J].检察风云,2017,(08):11-13.


摘要:作为检察大数据的顶层技术架构,2017年最高人民检察院将通过全面推进国家检察大数据中心建设,建立“检务大数据库”,搭建国家层面的检察大数据收集、管理、应用平台。通过运用云计算与大数据技术,当前检察数据生产采集渐成规模,检察数据的标准化建设、存储和运算能力逐步提升,基于海量数据的应用研发能力日趋专业化。 


[41]沈臻懿。检察与大数据的邂逅[J].检察风云,2017,(08):9-11.


摘要:随着智能终端、云计算、移动互联网、大数据等新兴技术的突飞猛进,我们迈入了一个知识爆炸的新时代。作为当前信息社会中最为耀眼的技术革命之一,大数据在提升政府运行能力、提升社会生产效率、降低经济社会运行成本、维护国家安全的同时,其应用也已延伸至各行各业。 


[42]许安碧,寿步。从摩拜单车专利侵权案看等同技术特征之认定[J].科技与法律,2017,(02):15-24.


摘要:技术特征等同的认定是等同侵权判定的核心。技术特征的提炼是认定等同的前提和基础,对于一般技术性的提炼可以用语言提炼法、结构提炼法、功能提炼法等方法,对于功能性技术特征而言,由于其本身的特殊性,应当根据说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式来确定技术特征,从而确定权利的保护范围。在认定技术等同时需要坚持全面技术特征原则,并坚持“本领域的普通技术人员”标准和“侵权行为发生日”的时间标准。被控侵权人在诉讼过程中可以专利无效抗辩、现有技术和禁止反悔原则等作为等同技术特征认定的抗辩。 


[43]张宪丽,高奇琦。团队生产理论:公司社会责任的理论基础考辩[J].政法论丛,2017,(02):58-66.


摘要:团队生产理论是法律经济学在公司法领域的进一步应用。与契约联结理论不同,团队生产理论强调雇员对公司专属性资产的投资。这一理论在一定程度上挑战了股东至上主义,把雇员放在与股东更为平等的地位上来讨论。这一理论在提出后受到股东至上论和董事至上论的双重批评。从整个公司法理论的视角来看,团队生产理论与董事至上论都属于过程理论,而过程理论被看作是与许可理论、契约主义相并列的理论流派。在这三大理论中,契约主义与公司社会责任内涵之间的冲突性较为明显。许可理论可以为强制性的公司社会责任提供支撑,同时团队生产理论也可以为公司社会责任提供理论支撑。然而,团队生产理论过多关注团队内部以及生产过程。因此,要为公司社会责任… 


[44]范进学。信访行为之权利与功能分析[J].政法论丛,2017,(02):17-27.


摘要:从信访制度演进发展与权利属性看,信访行为自始就具有民主监督与权利救济之双重功能。信访制度改革不能忽略信访制度的元问题即信访行为中所蕴藏的权利及其功能。从信访行为的权利属性分析,建议与批评权属于民主监督的范畴;而控告除具有民主监督的功能外,更兼具权利救济之功能;取得赔偿权本身是权利救济的核心内容。信访行为的双重功能在1978年改革开放前后是有较大差异的,随着中国特色社会主义法律体系的形成与完善,民主监督的功能需要进一步强化,而权利救济的功能则需要逐步式微与消失,进而实现监督与救济功能之最终分离,让信访制度回归其民主监督的轨道上。这可能才是信访制度改革之方向。 


[45]杨力。中国企业合规的风险点、变化曲线与挑战应对[J].政法论丛,2017,(02):3-16.


摘要:“合规”一词进入了当下中国企业治理的主流话语。企业合规的本质在于“全面风控”,而不只是法律风控,它包括治理结构、内控机制、责任价值三个维度。在此基础上,更高水平合规还在于推动内在的自动化守规。中国合规建设既有共性的风险点,也有新常态等改革带来的特殊关注;既在整体上取得了不少成就,又具有一些突出亮点。同时,基于对近年来中国企业合规的指数评估,中国企业合规的变化曲线使得更多挑战已被呈现。那么,基于框架、聚焦点和及时融入合规的理念和规则变化,不再是零打碎敲或机制性的修补,而是逐步构建起当下中国企业比较完整的合规化体系,就变得尤为重要。 


[46]王梓旭。交强险分项限额赔付制度在司法裁判中的认定[J].法制博览,2017,(10):23-25.


摘要:机动车交通事故责任强制保险的保险金是否适用分项限额赔付,各地司法尺度不一。从交强险立法目的上看,不应施行分项限额赔付。而分析各地法院此类案件裁判文书后,发现目前各地法院裁判说理各有差异,且裁判理由对分项限额赔付的分析有待加强。 


[47]王寒。论一物二卖与债权人撤销权行使[J].上海政法学院学报(法治论丛),2017,(02):117-126.


摘要:以德国、法国、日本以及我国台湾地区相关法律规定为切入点,结合我国实际情况以及司法实践,并与其他相类似的制度如“债权人代位权”、“破产撤销权”、“善意取得”、“买卖不破租赁”等进行类比,针对不同类型的特定物债权人撤销权的具体制度在实践中存在的差异性,结合“一物二卖”制度的相关规定,就特定物债权人是否能够行使撤销权以及怎样行使撤销权进行类型化分析,试图从解释论的角度对特定物债权人撤销权的行使做出界定。 


[48]唐士亚。股权众筹信息披露的履行标准与规则确立[J].金融与经济,2017,(03):87-90+36.


摘要:股权众筹交易中存在着投资人与筹资人之间的信息不对等问题,当前我国股权众筹信息披露制度暴露出形式主义倾向与披露成本高企的弊端。为化解信息披露的供需冲突,应将“充分披露”与“重要信息”作为股权众筹信息披露的履行标准,并在实践中确立投资人利益保护与披露成本控制、信息披露主体多元化、强制性信息披露与自愿性信息披露并举以及信息披露不实的归责等方面的具体规则。 


[49]周铭川。绑架罪情节加重犯研究[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2017,(02):57-64.


摘要:在《刑法修正案(九)》将杀害被绑架人和故意伤害致被绑架人重伤、死亡并列规定为绑架罪法定刑升格条件,并将法定刑修改为无期徒刑或死刑的情况下,应当将“杀害被绑架人”理解为故意杀人并且造成被绑架人重伤或死亡的情形,包括杀人既遂、未遂和中止在内。“杀害被绑架人”是情节加重犯,是将故意杀人致人重伤、死亡之结果作为绑架罪法定刑升格的加重情节,不是结果加重犯、结合犯、包容加重犯等犯罪形态。对于故意伤害致人轻伤、过失致人重伤或死亡、故意杀人致人轻伤、故意杀人预备等情形,既不宜作为独立的犯罪与绑架罪数罪并罚,也不宜作为绑架罪加重构成的未完成形态,而应根据包括一罪理论,作为绑架罪基本犯的酌定从重处罚情节。 


[50]胡加祥。TPP争端解决机制研究——以WTO争端解决机制为比较视角[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2017,(02):47-56.


摘要:TPP协议的签署标志新一代国际贸易与投资规则的诞生,同时也预示着多边体制开始向劳工标准、环境保护、竞争政策等交叉领域渗透。作为一份区域贸易与投资协议,TPP兼具双边协议的深度和多边协议的广度。在多哈回合谈判即将寿终正寝、多边贸易体制陷入徘徊不前之际,TPP协议正以其内容的广泛性和成员的多样性影响着许多正在进行的双边协议谈判,同时也对多边贸易体制的未来走向有一定的示范作用。作为TPP协议的核心内容,争端解决条款无疑是落实协议各项规定的机制保证,同时也是我们研究整个TPP协议的出发点和落脚点。了解TPP争端解决机制,这不仅对中国决定是否加入这一多边体制是一个重要参考,也对我们目前正在进行的许多自由… 


[51]张晨,杨珍,林竹静。检察环节认罪认罚从宽制度的构建与完善[J].上海政法学院学报(法治论丛),2017,(02):137-145.


摘要:《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的重要改革部署。认罪认罚从宽制度是我国宽严相济刑事政策的制度化,该项制度试点对保障司法公正、节约司法成本、提高司法效率意义重大。在认罪认罚从宽制度内涵解析基础上,通过对检察环节“认罪认罚从宽”相关制度试点现状与既存问题的充分把握,提出进一步完善检察环节认罪认罚从宽制度实体标准与程序设置的具体建议,有助于“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”这一司法改革目标的顺利实现。 


[52]陈晓晓。公司在股东代表诉讼中的地位[J].中国商论,2017,(05):107-110.


摘要:我国代表诉讼制度于2005年由《公司法》和《证券法》初次确立,但对于“公司在股东代表诉讼中的法律地位”,我国尚缺完善的法律规定,理论争议较大。法院受理股东代表诉讼案件,应当告知公司参加诉讼,但公司有权自主决定是否加入诉讼中去;若公司加入到股东代表诉讼中,无独立请求权第三人的地位更契合我国现行民事诉讼法的规则且更符合现实需要;公司未参加股东代表诉讼的,现有民事诉讼规则中的“第三人撤销之诉”以及《公司法解释(四)》(征求意见稿)所拟定的法院“应当通知公司参加诉讼”制度和“诉讼调解参与机制”能够较有效地维护公司利益。 


[53]庄加园。交付原则框架下的意思自治[J].法学,2017,(03):93-105.


摘要:虽然我国《物权法》第23条坚持交付原则,但否认存在“约定例外”的可能性。对这一立法变化的效力不宜按照“新法优于旧法”进行解读,因为物权法定原则与动产所有权变动并无直接关联,意思自治也不会危及交易安全。鉴于我国《物权法》第25~27条规定的观念交付方式已经隐藏了意思自治的空间,即使允许默示占有改定,也不会导致对合意原则的替代。由于交付原则只是发挥默示规则的作用,《物权法》第23条仅具有任意性规范的性质。当事人可以约定不同于交付时点的所有权移转时间,甚至可以完全脱离对转让动产的占有。交付原则通过允许观念交付拓展意思自治空间,合意原则针对非特定物要求特定化,两者的差异已经显著缩小。 


[54]袁波。标准必要专利权人市场支配地位的认定——兼议“推定说”和“认定说”之争[J].法学,2017,(03):154-164.


摘要:对标准必要专利权人是否具有市场支配地位的判定,实务界和理论界存在“推定说”和“认定说”两种观点。标准必要专利具有多义性、必要性存疑、可能存在替代性技术等特点,并非任何标准必要专利都构成独立的相关市场,因此“推定说”值得质疑。而从标准必要专利的相关市场界定具有不确定性的角度看,采纳“认定说”进行市场支配地位的判定更为妥适。在认定标准必要专利权人市场支配地位时,结合《反垄断法》第18条的规定还需考量如下因素:一是改造市场份额计算方法,弱化市场份额的作用;二是重视不同标准相互竞争产生的纵向限制;三是关注标准必要专利权人的相互牵制、标准化组织对权利人的制衡、标准与技术的动态发展和演进等其他因素。 


[55]王家骏。欺诈性告知中保险人解除权与撤销权适用关系问题研究——基于典型司法判例的分析[J].上海保险,2017,(03):39-47.


摘要:对于投保人欺诈性告知的问题,我国《保险法》中并未明确第16条对解除权作出限制的不可抗辩条款与《合同法》第54条第2款关于欺诈行为之撤销权的适用关系,法院在判决和解释上也持有不同的观点。本文从立法的角度进行分析可以发现:对于欺诈性告知,不论是在法律体系上还是不可抗辩条款的设置目的上,均不能以《保险法》第16条不可抗辩条款的规定排除对《合同法》 


[56]沈伟,余涛。影子银行的监管逻辑和进路:以影子银行本质属性为切入点[J].学海,2017,(02):188-195.


摘要:影子银行的根本特征是脱媒性、监管套利性和信用创造性。信用创造性是影子银行的目的性价值;脱媒性和监管套利性是影子银行的工具性价值。从影子银行不同参与者的角度解读影子银行的本质属性及对其影响,并据此提炼相应的监管规则符合影子银行的监管逻辑。针对影子银行的监管规则可以被分为理念性监管规则和工具性监管规则两类。工具性监管规则应该是影子银行监管的主要抓手。 


[57]龚自力,陈可倩。商业贿赂中单位犯罪研究[J].廉政文化研究,2017,(02):33-40.


摘要:我国司法实践中对于单位实施商业贿赂的认定,是将满足一定条件的个人贿赂行为转嫁给单位承担责任,而忽视了单位作为犯罪主体的自身特征和组织主体责任,难以有效地防止由单位自身不合理体制引发的贿赂犯罪。通过考察英美两国的相关法律和实践可以发现,对于商业贿赂行为,严惩单位犯罪且重视单位的合规计划已成为国际趋势。我国应转变商业贿赂中单位犯罪的认定模式,将单位作为与其成员相对的独立实体看待,以单位制定和执行反腐败合规计划的实际情况来认定单位自身过错,促使单位建立预防商业贿赂犯罪的多元防控体系。 


[58]林彦,杨珍。罗伯特·博克的原旨主义[J].交大法学,2017,(01):18-28.


摘要:美国的违宪审查制度在人类制度史上具有开创意义并广为各国仿效。但自马伯里诉麦迪逊案以来,如何克服反多数难题、解决麦迪逊两难始终是违宪审查实践无法回避的问题。如何解释宪法也因此成为审视违宪审查制度民主正当性的重要指标。作为当代司法保守主义的旗手,罗伯特·博克主张,宪法解释应当超越政治偏见和价值判断、回归宪法文本,以中立性为依归去推导、界定和适用原则。 


[59]季卫东。日本宪法保障制度设计的不同思路[J].交大法学,2017,(01):29-37.


摘要:本文以日本战后法制改革的历史经验为线索,考察和分析了对宪法实施监督的不同观点以及各种制度设计方案。从集中型违宪审查的奥地利模式和德国模式,到非集中型违宪审查的美国模式,还有结合法院和议会两种监督机制的混合模式,都曾经成为日本法律界斟酌和比较的选项。因为政治体制、文化传统以及制度配套条件等因素的影响,美国式分散违宪审查制度在日本实施的效果没有达到预期目标,导致司法消极主义伸张,所以近年来日本开始重新考虑设立宪法法院之议。 


[60]郑戈。传统中的变革与变革中的传统——德国宪法法院的诞生[J].交大法学,2017,(01):38-50.


摘要:德国联邦宪法法院是当今世界最成功的宪法实施机构之一,在宪法学界被视为“集中式合宪性审查”模式的典范。在其六十多年的历史中,德国宪法法院用自己的实践回答了“谁是宪法的守护者”这个魏玛时代遗留下来的重大问题。德国宪法法院丝毫也不回避宪法所具有的政治和法律双重属性,但它坚持把政治问题带入到基本法的文本结构之中来考量,发展出了一套独特的从文本中发现价值、以价值来统摄文本的宪法解释方法。本文通过考察德国宪法法院奠基时期(1951—1955)巩固自身宪法地位的举措和两个关键案例,分析了宪法有效实施所需要的基本条件。 


[61]杨帆。违宪审查的法国道路——一个政治宪法学的考察[J].交大法学,2017,(01):51-64.


摘要:与英美国家的历史发展轨迹不同,法国宪政体制的演进一直以螺旋式发展为特点。在各个阶段,保守与激进两种政治意识形态相伴而生、相互竞合,决定了不同的宪政结构特征。无论是在宪法委员会正式成立之前还是之后,法国的违宪审查制度在不同时期的变化都体现了法国宪政发展的这种特点。它总是随着主流的政治形态变化而变化,且始终处于两种意识形态博弈之间。沿着一条政治宪法学的研究路径,我们将考察不同时期法国政治思想发展与违宪审查制度演进的互动关系,并以此为借鉴,更全面审慎地思考我国宪政体制的发展方向。 


[62]迪特·格林,季卫东,郑戈,林彦,曹勉之。宪法实施四人谈:司法审查制度设计的比较[J].交大法学,2017,(01):5-17.


摘要:林彦:尊敬的格林教授您好,很荣幸能邀请您来凯原法学院作客,也非常高兴您能应允来做今天的对话。我们今天希望能进行一场关于宪法审查的深度探讨。您可以看到,今天在座的有来自不同学术背景的四位学者,我们将对不同国家和地区的司法审查模式进行对比观察,我们会向您提问,您也可以向我们垂询。首先有请季卫东教授。[5][6] 


[63]柳川隆,其木提。法经济学视野下的转售价格维持行为之合法性[J].交大法学,2017,(01):114-120.


摘要:转售价格维持的反垄断分析框架经过一个多世纪的演变,正在经历着从“本身违法”向“合理原则”的转变。日本在2015年修订《流通交易习惯指南》的过程中顺应了这一国际潮流,并确立了转售价格维持应当适用“合理原则”进行分析的原则。不过该《指南》仅仅将避免搭便车作为转售价格维持的唯一合理事由,而未对其他的合理事由进行明确。本文认为转售价格维持涉及企业之间的合作,大多具有促进竞争的效果,因此应当对于其合理事由的范围进行扩张。从经济效应的角度而言,其他合理事由应当包含特许经营中的转售价格维持,以及为了降低销售风险而实施的转售价格维持。此外,限定最高转售价格的行为也应当在原则上被认定为具有促进竞争的效果。 


[64]李激汉。英美集团诉讼中的特别司法规制及其借鉴意义[J].法商研究,2017,(02):161-172.


摘要:英美两国民事诉讼立法对集团诉讼均采取特别司法规制措施。从经济动因上分析,对集团诉讼实施特别司法规制是其发挥规模效应的必要条件。缺乏这种规制,诉讼将会深陷“集体行动问题”和“代理问题”之中;而通过特别司法规制破除两大经济障碍,则可以直接提高集团诉讼的活力,使其避免陷入被实践“束之高阁”的尴尬。英美集团诉讼特别司法规制立法对我国未来代表人诉讼制度改革具有十分重要的借鉴意义。我国有必要引入特别司法规制措施来增强代表人诉讼的活力,但应当根据我国社会条件和法律文化严格控制相关规制措施的范围和程度,以实现对其经济上投入和产出的有效控制。 


[65]戴琪。哈特之法理学理论及分析方法的新思路——读《法律的概念》有感[J].法制与社会,2017,(08):3-4.


摘要:在研究内容上,哈特从批判奥斯汀的“命令理论”入手,从法律的内容和存在方式、检验标准和遵守依据等方面,提出了以“义务性规则、授权性规则”、“一阶规则、二阶规则”和“承认规则”为核心的“规则理论”;在分析方法上,哈特把语义分析之哲学方法、社会学及其他学科的分析方法相糅合,从纵向和横向的分析框架,对法律的概念进行了语境考察,为法理学理论及分析方法提供了新思路。 


[66]姚尚贤。立法中的多元协商与风险分配[J].地方立法研究,2017,(02):99-108.


摘要:通过专门立法对病人自主权利进行保护是世界共识及近期潮流。我国台湾地区“病人自主权利法”是该地区应对风险社会在病人自主权利系统保护上的最新成果,通过对规范体例与调整范围、专业知识表达、规范授权与社会适应、相关方权利义务界定这四方面的规定,实现了风险在利益相关方之间的分配。该规定第十四条的制定过程是利益相关者依靠规范制定程序进行多元协商和法律议论实现风险分配的典型代表。目前,中国大陆病人自主权利立法保护处于初级阶段,因此总结借鉴我国台湾地区的经验教训具有意义。未来中国大陆相关立法除了可从立法内容与技术上进行学习外,还应批判地借鉴台湾地区相关经验,构建适合中国大陆情况的公平立法程序,提供充分的法律议… 


[67]叶必丰。区域协同的行政行为理论资源及其挑战[J].法学杂志,2017,(03):79-89.


摘要:区域协同应以一定的自主权为基础,因而应聚焦于区域行政机关的行政行为。区域协同的典型有区域共同行政行为、区域性职务协助行为和链条式行政行为。然而它们又分别面临着地域管辖权、动力机制和法律救济方面的挑战。要推动区域协同,就要放松对地域管辖权的要求,构建以利益多元为基础的成本补偿和利益共享机制以及公众参与机制,通过协商或协调妥善处理合作或协同中的纠纷。 


[68]纳仁高娃。网络银行相关监管法律制度现存问题及其完善方法[J].法制博览,2017,(08):181+180.


摘要:随着网络银行发展速度的加快,相关的监管问题也慢慢的显露了出来。网络银行相关监管法律制度用法律的途径为网络银行的监管提供了规范,但由于网络银行自身的特点与其风险,网络银行相关监管法律制度在实行的过程中遇到了诸多的问题,这些问题不仅影响着对网络银行的监管,更加影响着银行业乃至社会整体经济的发展。本文分析了网络银行相关监管法律制度现存问题,并对问题的解决方法提供建议,促进网络银行相关监管法律制度发展。 


[69]岑莉媛。商事仲裁中仲裁员身份冲突的现状及其规制[J].江苏科技大学学报(社会科学版),2017,(01):52-60.


摘要:商事仲裁中的议题冲突已受到关注,但身份冲突仍然比较隐蔽。身份冲突中比较明显的为律师、公务员、仲裁委员会内部工作人员身份分别与仲裁员身份的冲突。律师有丰富的经验,作为仲裁员能够更好地运用法律经验,但其代理身份的利益牵连可能会影响律师仲裁员的裁判公正性;公务员尤其是法官,有裁判或特殊专业领域的经验,但其作为仲裁员可能以公共政策导向为思维,不利于商事仲裁的民间性;仲裁委员会内部工作人员熟谙仲裁程序,使仲裁更加方便快捷,但其长期服务于仲裁机构难免会有利益关联。身份冲突已是不能忽视的问题,应结合具体制度,如回避与披露制度,及仲裁委员会和仲裁协会的管理,并针对不同的身份冲突建立不同的规制规则,减少可能影响… 


[70]黄韬。限制交易自由是对产权保护的削弱[N].第一财经日报,2017-03-14(A11)。 


[71]王桦宇。论人大预决算审查监督权的实质回归[J].法学评论,2017,(02):99-113.


摘要:基于行政权约束的预算规则是近现代宪法产生和发展的经济基础和制度前提,而议会制度则在持续推进财政民主和预算法治的过程中实现地位变迁和规则优化,以实现“法治国”图景并保护公民财产权。在准确阐释人民代表大会制度的权力法源和功能定位基础上,通过控制与公民财产权直接冲突的公共财产权来实现人民代表大会权力的实质回归,是当下国家治理理论完善和制度实践的可能方向和妥适路径。在比较借鉴西方国家议会制度预算审查监督方面的先进经验基础上,亦需要综合考虑中国发展具体情况以及财税体制改革的法治语境。在推动审查监督权实质行使、深化人大机关专题询问和渐进加强政府首长问责的宪制基础上,人民代表大会作为权力机关对作为行政机关的… 


[72]谭俊。法学研究的空间转向[J].法制与社会发展,2017,(02):74-86.


摘要:法律的空间发现或许是自法律的语言学转向以来最重要的理论发展。既有的理论比较强调法律的时间性,却没有认真对待其空间性。法律与空间关系的研究起源于物理空间与法律关系的讨论,后来发展到抽象的社会空间与法律的关系研究。不过,既有看似如火如荼的法律与空间的研究将空间视为狭义的管辖范围、动态过程或者法律运行的背景,呈现出“去空间化”的趋势,使得法律中的“空间”日趋边缘化。其原因在于,尽管在法律与空间的研究中引入了丰富的地理学词汇与语境,但是并没有本体性意义上的“空间”转向。只有将空间的本体性特征与法律的动态网络结构相结合,才能使法律的“空间”研究回归正途。 


[73]周铭川。偷换商家支付二维码获取财物的定性分析[J].东方法学,2017,(02):112-122.


摘要:在偷换商家支付二维码获取财物的案件中,无论是顾客还是商家,都没有将顾客应付钱款支付给行为人的认识和行为,对于钱款将进入行为人账户完全不知情,因而缺乏成立诈骗罪的关键要素——受骗人的处分行为和处分意识,不成立诈骗罪。由于行为人获取商家财物的手段,在本质上属于秘密窃取,并且无论是在社会观念上还是在所有权意识上,至少在顾客扫码支付的那一瞬间,钱款属于商家所有和占有,行为人通过秘密手段将商家的财物转移为自己非法占有,完全符合盗窃罪的构成特征,应当成立盗窃罪。对于这种盗窃行为的特征,可以用隔时犯理论来解释。 


[74]黄韬,乐清月。我国上市公司环境信息披露规则研究——企业社会责任法律化的视角[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,(02):120-132.


摘要:近年来,环境信息披露逐渐成为了我国上市公司承担企业社会责任的一个新兴重点领域,更有一些观点主张依托既有的证券法和公司法规则来实现这一领域的企业社会责任法律化。但是,上市公司环境信息披露法律制度的建构基础与证券法的投资者保护这一立法目标在本质上互不兼容,这导致了在监督上市公司环境信息披露的过程中,证券法与环境法这两套制度系统的协调适用存在着不小的难度;同时,在既有的公司法关于董事信义义务制度之下,上市公司环境信息披露规则会引发股东保护和利益相关者保护之间的制度目标冲突。因此,要在既有的证券法和公司法机制内引入强制性的上市公司环境信息披露机制还存在着不小的制度障碍,公司社会责任法律化的目标实现并非… 


[75]张双根,朱芒,朱庆育,黄卉。对话:中国法律评注的现状与未来[J].中国应用法学,2017,(02):161-173.


摘要:在这期“法律评注”专题,我们邀请了三位谙熟法律评注的专家,北京大学张双根教授、上海交通大学朱芒教授、浙江大学朱庆育教授,由我提问,一起为中国法律评注的现状和未来把把脉。对话的认知起点是:我们属于依赖体系化抽象立法的大陆法系国家,正确、统一的法律适用需要法律职业共同体(尤其是法官),不仅能正确把握相关法律概念、法律制度,能掌握统一的法律解释方法,而且能根据在审疑难案件的特殊性,甄别不同的学理通说和司法通说,作出恰当的选择和论证。这种高标准的“有法必依”要求,对于任何法治国家的法学教育和法官培训都是艰巨的任务,德国法律评注就是为这个任务服务的最好法律工具,它缓慢但是肯定地进入了我们的法律视野。几位… 


[76]林竹静。检察官司法责任豁免的规则构建[J].国家检察官学院学报,2017,(02):72-83+172.


摘要:目前我国检察官司法责任豁免规则在立法上仍是空白。《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》第33条关于免除检察官司法责任情形的规定并非检察官司法责任豁免规则应有的全部内容。为进一步健全检察机关司法办案工作机制,明确检察官办案司法责任,有必要在对检察官司法责任豁免的法理依据与必要性、中美检察官司法责任豁免比较考察的基础上,构建符合我国实际的检察官司法责任豁免规则。 


[77]方扬。新西兰政府信息公开治理的发展及启示[J].南海法学,2017,(01):116-124.


摘要:新西兰《政府信息法》规定,行政机关拒绝政府公开信息的理由只能由法律规定,具体包括行政原因、确定性原因与其他原因等。在新西兰,申请政府信息公开无须说明理由。为了防止“无理、轻率、琐碎”的申请行为,行政机关有权依据《政府信息法》的规定拒绝公开。涉及政府信息公开的争议,主要通过行政监察专员和行政诉讼予以解决。在“一带一路”背景下,探讨新西兰政府信息公开的治理模式对完善我国相关制度、规制滥用申请信息公开权、行政诉权等问题应有所启示。 


[78]彭诚信。确定代孕子女监护人的现实法律路径——“全国首例代孕子女监护权案”评析[J].法商研究,2017,(01):24-33.


摘要:对于我国首例争夺代孕子女监护权案,一审法院基于“抚养母亲”与两名儿童之间既不存在血亲关系,也不存在拟制血亲关系,且代孕非法等理由,把监护权径直判给两名儿童的祖父母;二审法院以“抚养母亲”与两名儿童之间不仅成立继父母子女关系而且存在拟制血亲关系为由,撤销了一审判决。对此,我们应运用法释义学方法加以分析,提出本案的应然解决路径,即基于体系解释与目的解释并运用类推,充分证成“抚养母亲”与两名儿童之间存在拟制血亲关系,从而为赋予其监护权提供法律依据;同时,通过考量祖父母监护能力的缺乏或不足,从侧面加强赋予“抚养母亲”监护权的理由;参照我国司法中创设的“事实上监护或扶养关系”理论亦可为赋予“抚养母亲”监… 


[79]高全喜。刺杀案与火药桶:东北亚百年迷局[N].中国经营报,2017-02-20(E01)。 


[80]季卫东,谭俊。从严治党与法治反腐[J].探索与争鸣,2017,(02):45-52.


摘要:十八大以来,中共中央对腐败的治理在强调领导干部主体责任意识的同时,加强党内纪律和制度的制定与完善。相应的举措对于腐败分子的惩处以及腐败现象的遏制具有良好的效果。不过,通过对近几年党内反腐案件的效果分析表明,腐败犯罪案件的类型和结构呈现多元化、腐败所波及的范围愈加广泛、相应的社会危害也呈现日益严峻的态势。可以说,腐败形式的蔓延形成了结构性腐败的特征,即党政官员与企业相勾结的经济腐败,党政官员上下级通过人事权交易相串通的政治腐败。对此,相应治标性的反腐举措无法实现廉洁政治的目标,需要通过制度层面的设计才能达到治本的效果。只有通过以预算审议、问责审计和违宪审查制度为基础的法治国家建设,才能真正实现廉… 


[81]许安碧。网络游戏直播中的著作权问题探究[J].政法学刊,2017,(01):13-19.


摘要:网络游戏直播作为新兴产业,其涉及到的著作权问题在目前的司法实践和理论研究中都存在模糊不清的问题。网络游戏直播行为涉及到网络游戏著作权人、游戏玩家、主播和网络游戏平台等不同主体的专有权利。在我国现行著作权法框架下,这种专有权利并不落入广播权和信息网络传播权的控制范围,只能寻求兜底条款的保护。网络游戏直播行为是否构成合理使用,需要根据不同的游戏类型具体个案判断,玩家个人直播符合三步检验法,构成合理使用,而大型竞技类游戏的直播无法通过第一步检验,部分非竞技类游戏无法通过第三步检验,均不构成合理使用。 


[82]保罗H.罗宾逊,谢杰,祖琼。民意与刑法:社会观念在定罪量刑实践中的合理定位[J].中国刑事法杂志,2017,(01):63-79.


摘要:刑法应当合理反映社会公众共享的有关定罪量刑、刑事谴责及刑罚公平的理念。刑事法律体系体恤民意具有实用性功能。有效蕴含社会公众直觉正义观念的刑事法律制度不仅能够体现刑罚报应的公平性,而且有助于实现犯罪预防与控制的实用功能。以民意认可的公正观点与方式分配刑事责任的刑事法律体系,可以获得社会公众的道德信赖,使得受到刑事法律规范调控的社会群体形成更好的规范遵循,从而提升刑法震慑效果。刑事司法应在个案中审慎保留与民意的距离,互联网与传统媒体舆论所形成的“民意”深化了在司法程序中接纳民意的风险。 


[83]滕玉琳。第三方支付平台相关行为的刑法审视——以支付宝为例[J].法制与社会,2017,(05):116-117.


摘要:第三方支付平台迅猛发展,本文以支付宝为例论述了其涉及到的四项罪名,擅自设立金融机构罪、挪用资金罪、非法经营罪和非法吸收公众存款罪。支付宝平台若涉及挪用资金罪自然应该处罚,但是其经营行为若涉及到擅自设立金融机构罪、非法经营罪和非法吸收公众存款罪等准入型犯罪,出于从金融垄断主义到金融交易主义的价值转向考虑,应摒弃其无牌照即犯罪的定罪模式,而转为以反欺诈的角度进行规制,且从二次违法性的原理出发,在行政监管已经相应跟上,也并未认定其违法时,刑法亦应本着谦抑的原则不需介入。 


[84]于小添。关于永宁公司案几个问题的再思考[J].吉林化工学院学报,2017,(02):15-19.


摘要:认定合资合同的仲裁条款是否适用于合资一方与合资公司的争议,应对该争议进行实质判断,确认其是否落入“因执行本合同所发生的或与本合同有关的争议”的范围。永宁公司与合资公司的租赁纠纷应受仲裁条款管辖,这一认定不仅不违反合同相对性原则,相反,其更契合意思自治精神。为与《纽约公约》的规定保持一致,应认可国内当事人将无涉外因素之争议提交外国仲裁的权利,这并不会导致当事人逃避强制性规定的现象。《纽约公约》第5条的公共政策与其他拒绝承认及执行之理由,存在着重叠适用的情形。为仲裁裁决执行的稳定性和可预期性之考虑,对公共政策的适用应当十分谨慎。 


[85]李剑。标准必要专利许可费确认与事后之明偏见 反思华为诉IDC案[J].中外法学,2017,(01):230-249.


摘要:在确定标准必要专利许可费这一难题上,现有的主要方法都有其局限性。相较而言,通过可比较交易来确定许可费由于具有体现市场行为的基本理念、简化判断过程和提高结果被接受程度的优势而在实务中被广泛采用。但是,通过可比较交易来判断许可费的过程中容易被忽视的一个问题在于,专利费确认的过程也是法官的认知过程,由于法官的裁判总是处于纠纷发生以后,因此会受到事后之明偏见的影响而不利于判决的公正性和合理性。在华为诉IDC案中,法院从事后判断苹果公司智能手机的成功是必然发生的事件,忽略了许可协议签订时的市场风险,典型地体现了这一认知偏差。尽管不能完全消除事后之明偏见,但从现有的理论研究成果出发,通过判决书的充分说理以… 


[86]陈晓晓。损害他人在先姓名权的判定——力宝克国际有限公司请求对林则栋“IVERSON及图”商标不予注册异议复审行政纠纷案评析[J].传播与版权,2017,(02):178-180+186.


摘要:现行《商标法》第三十二条已为遏制损害他人在先姓名权的行为提供了法律上的保障,但在这一制度设计下,行政及司法机关对该行为采取不尽相同的判定路径。将以涉及第3606824号“IVERSON及图”商标的一则行政纠纷案为起点,结合该案法院的审判思路探讨损害在先姓名权的判定规则、在先姓名权的主体、在先姓名权的客体及损害在先姓名权的具体认定要件,最后对本案进行综合评析。该案一审判决对案件事实认定清晰、说理论证充分、适用法律准确,确立的四个规则对于审理同类案件具有极大的指导意义。 


[87]于焕超。有限公司股权善意取得的再思考[J].研究生法学,2017,(01):112-121.


摘要:有限公司股权善意取得仍存在基本理论不清的状况。就股权变动模式而言,应该以意思主义为要;从适用范围观之,应以“登记错误”为一般框架,并剔除名义股东处分名下股权(或严格其善意取得的构成要件以限制适用)以及股权受到章程和同意权、先买权限制的情形;考究权利外观,股权善意取得的权利外观基础薄弱,信赖利益较低,应借鉴德国商法理论引入可归责性的考量因素和时间推定制度,以更好的衡平交易双方利益。 


[88]高全喜。传统儒家商业伦理如何应对现代性的挑战?[J].天府新论,2017,(01):147-153.


摘要:西方社会在进入现代化的进程中,经过伦理学的再造,开展出新的商业伦理,塑造和维系了西方商业社会及市场经济的有序运行。儒家为中国传统商业提供了伦理的德性基础,儒家传统商业伦理与现代西方商业伦理在某些层面也有着高度的契合性。但仅有古今中西维度的某些契合性,还无法构建一个独立自主的现代商业伦理。儒家必须应对现代性的挑战,将传统道德与法治社会相接榫,实现古典义利观到现代社会义利关系的转变,开展出适合现代商业社会价值取向的新的儒学伦理,并为通过制度约束公权力和通过法律规制商业社会提供理论和思想上的助力,实现儒家伦理在法治社会的现代转型。 


[89]于焕超,赵欣瑶。信托受益权登记制度的法律功能——基于《信托登记试行办法》的探讨[J].海南金融,2017,(02):48-54+66.


摘要:上海自贸区管委会于2014年推出《信托登记试行办法》,旨在实现“建立完善信托登记平台,探索信托受益权流转机制”的政策目标。本文从登记制度本身的法律功能出发,探讨和考证了该办法在法律规范和实际运用上的缺陷,认为其欠缺公信力规范,且对于登记的效力模式问题付之阙如,在理解上登记生效主义与登记对抗主义也有冲突,有待进一步完善。 


[90]肖俊。空虚所有权交易与大陆法系的以房养老模式[J].上海财经大学学报,2017,(01):117-128.


摘要:保留用益权的空虚所有权交易是大陆法系传统的一种财产分配方式,利用所有权的弹性,所有权人在移转物的空虚所有权后,仍然保有对物使用收益的权利,由此将归属和用益权能分配给不同的主体。这一制度起源于罗马法。在老龄化社会和经济危机中,欧洲国家通过这种交易方式实现以房养老的目的。在资金短缺的情况下,老人将房屋区分为两个更小的价值体,然后出售其中的空虚所有权,继续在原来的房屋中居住,而投资方能够以相对少的金额购买到一个空虚所有权。在我国既有的研究中,主要借鉴的是美国倒按揭制度,但是由于缺乏配套的金融环境,实践进展缓慢,并且在制度上对于所有权移转和房屋维护缺乏足够的保护;而空虚所有权交易以物权法为基础,民众可… 


[91]高延坤。高校教师惩戒之司法救济——基于53件高校人事争议诉讼案例的考察[J].复旦教育论坛,2017,(01):10-16+38.


摘要:高校对教师的惩戒行为具有高权性质,应受司法救济。我国法律将教师惩戒行为纳入劳动争议处理范围,能够在一定程度上实现对惩戒权的监控,但需进一步完善。立足现代大学制度,坚持法治原则,对不涉及身份改变的惩戒行为争议,应明确规定纳入受理范围,减少法院自由裁量空间;应参照用人单位内部规章可以作为裁判依据的规定,通过附带审理实现对校规的监控;对规章以及其他行政规范性文件的适用应进行必要限制,经审查合法有效的仅可作为裁判说理的依据。 


[92]吴能武,刘住洲。教育法治:理念、实践与载体——2016年“中国教育法治与教育发展高峰论坛”综述[J].复旦教育论坛,2017,(01):25-30+2+113.


摘要:2016年“中国教育法治与教育发展高峰论坛”围绕教育法治的基本理论、教育立法与执法研究、教育发展的法治视角、教育法治热点问题与司法案例、学校的依法治理等议题,对当前教育法治与教育发展中出现的理论热点、实践难题进行反思与探索,以此推动教育法治进步,促进教育事业的长足发展。 


[93]于焕超,刘川。故意传播艾滋病的法律责任分析——兼评“陈某犯传播性病罪”[J].鸡西大学学报,2017,(01):86-89.


摘要:防控艾滋病是国家的重要法律政策。司法实践中对于故意传播艾滋病的规制主要是适用刑法第360条,课以传播性病罪的刑罚。这种路径失于法益的精细考察,而转向解释故意杀人、故意伤害、以危险方法危害公共安全罪又失于构成要件的圆满。基于艾滋病防控的需要,刑法可新增“故意传播艾滋病罪”,并可就该罪的客观方面、主观方面、违法阻却事由进行探讨。 


[94]唐士亚。台湾地区金融资产证券化规则研究[J].亚太经济,2017,(01):159-165+176.


摘要:资产证券化作为一种联通直接融资与间接融资的金融创新,有利于提高金融机构的资产流动性、分散金融风险并降低融资成本。台湾地区金融资产证券化规则在“双轨制”SPV架构形式、统一监管模式、税收费用优惠政策和投资者保护等方面具有自身特色,有力促进了该地区金融资产证券化的发展。大陆可在借鉴其相关经验基础上,完善资产证券化统一立法模式和监管部门,给予金融资产证券化合理的税收优惠并以信息监管方式强化投资者权益保护。 


[95]于佳佳。医院开展跨境远程医疗的相关法律问题[N].民主与法制时报,2017-01-19(005)。 


[96]庄加园。实用主义法典编纂思路下的隐忧[J].北京航空航天大学学报(社会科学版),2017,(01):60-63.


摘要:2014年10月《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施”部分明确指出,加强市场法律制度建设,编纂民法典。虽然民法典在新中国历史上所经历的反复争论和多次难产,使其成为了几代民法学人的共同心结,但这一决定重启了沉寂已久的中国民法典编纂进程。为此,学界与实务界以极大的热情投入了大量的人力 


[97]薛桂芳,房旭。我国远洋渔业涉外安全事件及安全生产的保障措施研究[J].广西大学学报(哲学社会科学版),2017,(01):74-81+94.


摘要:远洋渔业是我国海洋经济产业的重要组成部分。然而,近年来频频发生的远洋渔业涉外安全事件表明,我国远洋渔业安全生产保障机制仍有待健全。国家对全球渔业资源快速衰退的现状认识有待加深,远洋渔业的发展缺乏科学、合理的战略规划并且产业结构单一、管理松散。为了促使我国从远洋渔业大国向远洋渔业强国转变,切实履行渔业资源保护的国际法义务、合理借鉴远洋渔业发达国家的相关经验,依据国内、国际远洋渔业的具体形势及时调整我国远洋渔业的产业结构和战略布局、引导渔民有序地转产转业、健全远洋渔业法律体系、完善远洋渔船监控制度等是必然的路径。 


[98]赵秀举。论民事和解协议的纠纷解决机制[J].现代法学,2017,(01):132-144.


摘要:和解协议属于典型的实体法与诉讼法交叉领域:一方面,和解协议本质上属于特殊的民事合同;另一方面,和解作为一种民事纠纷解决方式,必然要求确定其在诉讼法上的效力尤其是与诉讼的关系。就初始纠纷而言,和解协议与诉讼裁判之间相互排斥,从而实现了广义的“一事不再理”原则,但和解协议又非终局的纠纷解决方式,因此可能发生和解协议之诉。此外,出于效率等因素的考虑,诉讼法上又常常会对和解协议的效力作出一些特殊规定。这就要求必须从诉讼法的角度,对民事和解的纠纷解决机制进行详细阐述。 


[99]于佳佳。重大医疗过失的判断标准——基于对中美医疗过失犯罪的比较考察[J].北方法学,2017,(01):99-113.


摘要:重大医疗过失意味着,诊疗行为表现出对患者安全的有意识漠视。重大医疗过失的典型行为类型是,明知从事医疗所需要的前提条件严重欠缺,却冒险开始或继续实施诊疗,以及在诊疗中轻率冒险或不注意而未认识到应该认识到的显著危险。最近,在医学判断错误成为问题的案件中,刑事司法的介入反映了医疗过失处罚范围的扩大化趋势。 


[100]郑戈。以法律实施道德的可能性及其局限——比较法视野下卖淫嫖娼的法律规制[J].中国法律评论,2017,(01):122-134.


摘要:在法律所调整的各种人类关系中,性关系占有十分重要的位置。但“性禁忌”的普遍存在使得相关讨论很难在超出抽象的法律条文阐释的事实和规范领域内展开。在我国,法学界关于卖淫嫖娼的讨论往往局限于对《治安管理处罚法》和《刑法》中的条文作梳理或比较研究;而社会学界的相关研究也很少,而且基本上没有得到法学界的重视。本文围绕英国《伍尔芬登报告》和德国卖淫合法化等主要立法讨论,分析“用法律实施道德”和“人的尊严”两种规范视角如何在事实层面产生了相似的效果,进而借助潘绥铭教授的相关社会学研究揭示了调和卖淫嫖娼规制之名与实、规范与事实的基本思路。 


[101]许安碧。3D打印技术中“个人使用”的困境与出路[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2017,(01):49-52.


摘要:在3D打印中,个人使用3D打印技术无法通过“三步检验法”和“四要素”,很大程度上限制了3D打印技术的发展速度。我国法律规定还导致了特殊的困境:新技术的发展和缺憾的法律规定,导致了在数据时代我国判定个人使用问题上的诸多问题——法律界定不清、实务操作不明,为此,需要合理调整个人使用的检验标准,在认定“商业性”使用的时候需要不能扩大范围,在判断作品价值和市场时,应该区分使用行为对作品市场的“实质性破坏”与“轻微程度的间接损害”,从而既可以激励著作权人也能兼顾公共利益;适时采用欧盟国家“合理补偿”的制度;权利人可采取技术保护措施保护自己的权利;同时,也可以考虑在立法中规定合理使用需要具有合法来源等。 


[102]彭辉。基于内容分析法的上海市科技创新政策文本分析[J].大连理工大学学报(社会科学版),2017,(01):157-163.


摘要:科技创新政策是政府营造创新环境、引导科技创新的主要手段。研究收集检索了1980年至2015年中央政府和上海市地方政策出台的科技创新政策217份,以内容分析法为研究视角,量化评估政策主体、政策主题和政策作用面等相关内容,剖析制约本市科技创新的法律障碍和现实问题,提出应进一步健全科技立法体系、依据上海市地方科技发展需要进行立法、及时开展科技立法的废改立工作、关注科技立法的重点领域和薄弱环节、大力推进科技创新政策的可实施性、健全法律责任、增强制度刚性。 


[103]胡加祥。上海自贸区三周年绩效梳理与展望[J].东方法学,2017,(01):141-152.


摘要:上海自贸区是中国改革开放三十多年、摸着石头走完浅滩之后,开始向深水区挺近之前的一次热身。回眸上海自贸区成立三周年,对其改革成效进行梳理,既要关注其自身发展状况,也要考量其在现有框架下能否将改革经验合理转化与积极推广。上海自贸区这三年的变化日新月异,虽然仍存在一些问题,但基本能够坚持按照既定目标先行先试,在行政、金融、海关等诸多领域持续推出创新举措,并将大量经验复制推广到全国。 


[104]杨显滨。违约精神损害赔偿制度的中国式建构[J].当代法学,2017,(01):114-122.


摘要:在我国市场经济日趋活跃的当下,违约所导致的精神损害事件频发,依照我国现有法律,守约方无法经由违约责任获得精神损害赔偿,只能诉诸尚无力为精神损害提供充分庇护的侵权责任。域外相关国家和地区在此领域已积累诸多经验,我国宜在肯定违约精神损害赔偿的前提下,构建违约精神损害赔偿的四个要件——有法可依、因果联系、损害严重和恢复经济状态之原状。同时,秉持合理预见性原则、最高限额原则、过错与责任相当原则及自由裁量原则,力争在守约方与违约方之间达至一个最为公平、合理的利益衡平。 


[105]沈伟,余涛。互联网金融监管规则的内生逻辑及外部进路:以互联网金融仲裁为切入点[J].当代法学,2017,(01):3-14.


摘要:互联网金融是新金融业态。与此有关的争议解决机制可能是规则形成的路径之一。互联网金融仲裁在本质上既与规则自生论具有内在契合性,又与金融创新具有密切关联性,有可能成为我国构建互联网金融监管规则的有效手段。互联网金融仲裁保密性和裁决示范性之间的矛盾是互联网金融仲裁规则生成的最大障碍。缓解二者张力的关键点和切入点在于确定互联网金融仲裁裁决公开的范围、限度与模式、裁决依据、裁决来源及示范性裁决的制作主体。 


[106]丁晓阳,赵绘宇,胡苑。安监局为什么败诉[J].劳动保护,2017,(01):43-45.


摘要:甘肃省天水市清水县安监局对事故企业开出了罚单,但拿不到全部罚款,通过法院强制执行,却遭遇“不准予强制执行”的裁决。原因是什么?据西部商报记者陈振峰报道,2015年8月21日,罗某公司所在的工地发生墙体倒塌,造成2人死亡的生产安全责任事故。甘肃省天水市清水县安监局事故调查组调查 

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