胡云腾：案例是什么
作者简介：
胡云腾：最高人民法院审判委员会副部级专职委员、第二巡回法庭分党组书记、庭长，二级大法官
“如果说法治社会是一条长河，那么人民法院每年审理的上干万件案例，就是铺垫这条大河的河床，对案例的研究就是淘出最具价值的金子；如果说法治社会是一维长空，那么案例则像散落的星辰，对案例的研究就是找出那些发亮的星星；如果说法治社会是一条大路，那么案例就是公民和法人长途跋涉的脚印，对案例的研究就是追寻指引前行的启迪；如果说法治社会是一台大戏，那么案例就是精彩纷呈的剧情，对案例的研究就是分享演职员们的智慧、欢乐与悲伤。”
案例与法治社会相得益彰
案例，通常是指法院处理过的案件或案子。除了特别制作的情形以外，案例的主要载体是法院作出的生效裁判文书。案例与裁判文书的关系似乎难以说清楚，在我看来，案例来自于裁判文书，但不同于裁判文书。从广义讲，案例包括一个案件的所有裁判文书和证据资料，它们都可以成为案例研究的对象；但从狭义讲，案例是指法院生效的裁判文书，如其他国家和我国的台湾、香港和澳门地区，案例都是指生效的裁判文书，至于生效的裁判文书是哪一级法院作出的，可以不论。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，指导性案例不是裁判文书，而是根据裁判文书编写的类似于案例分析的文稿。案例是由法院的生效裁判累积而成的司法资源，对于完善立法、发展理论和指导司法具有重要价值。我国法院历来重视通过案例总结审判经验，指导审判工作。改革开放以来，随着法律法规的日益增多，案件纠纷层出不穷，各级法院、有关部门和专家学者编选的案例不断涌现，这些案例对于促进立法和指导司法，宣传法治精神和丰富教学科研活动发挥了重要作用。
一般讲，人们对案例的看法和态度，或者说案例的价值和命运，因其所在社会的治理模式而异，就像法律的价值和命运一样。在不重视法治的社会中，案例所能发挥的作用十分有限，只有极少数案例，能够通过老百姓的口耳相传演绎为侦探故事和戏文的题材，反映人民群众崇尚正义、鞭挞邪恶的善良愿望，如《窦娥冤》、《铡美案》等。而绝大多数案例，都只能成为历史学家的研究史料，用以评价特定时代统治阶级的社会管理能力和治理业绩，或者揭示统治阶级处理社会矛盾纠纷的方法和态度。但在重视法治的社会中，案例则变成了社会发展建设的成果和资源，其价值和作用会不断增大。政府、学者和公众对案例的兴趣，也不再局限于文学艺术、宣传教育或历史研究的层面，而是把它们当作实践法治甚而推进法治进程活生生的载体，人们更加关注案例的解决规则或者裁判结果对公众利益和法治进步的积极价值。
当今社会，可以说是我国历史上最重视法治的时代，所以也是案例大放异彩的时代。信息技术的飞速发展给司法现代化建设带来难得的机遇。公正司法需要案例信息化。如何抓住互联网发展和科技创新先机，运用“互联网＋”思维，依靠大数据、云计算等信息化手段，对海量裁判案例进行识别、分析和整理、归类，进而指导审判实践，促进审判体系和审判能力现代化，是当前智慧法院建设的题中之意。作为拥有最大案例源的人民法院，亟需整合各类案例资源，共享案例数据，挖掘案例价值，运用案例大数据蕴藏的巨大潜能，为一线法官提供方便快捷、得心应手、可资参照适用的案例。尤其是裁判者，需要树立案例思维，强化案例意识，充分认识案例在大数据时代的价值，加强对中国司法案例在全面推进依法治国和司法现代化新形势下的应用研究和整体思考。我认为，当下的案例对于社会生活和法治建设的作用非常重要，我们对案例的发掘与研究应有更广阔的视野和更深入的思考。打几个比喻：如果说法治社会是一条长河，那么人民法院每年审理的上千万件案例，就是铺垫这条大河的河床，对案例的研究就是淘出最具价值的金子；如果说法治社会是一维长空，那么案例则像散落的星辰，对案例的研究就是找出那些发亮的星星；如果说法治社会是一条大路，那么案例就是公民和法人长途跋涉的脚印，对案例的研究就是追寻指引前行的启迪；如果说法治社会是一台大戏，那么案例就是精彩纷呈的剧情，对案例的研究就是分享演职员们的智慧、欢乐与悲伤。
总之，不论你是干什么的，你从哪个角度观察，案例都可能成为你关注或感兴趣的对象，因为案例往往是一个发人深省的故事，或者是一个与你的切身利益密切相关的事件。
指导性案例与具有指导作用的案例
理论界和实务界编选的所有案例，从应用价值上都可以分为两类，一类可以称之为“指导性案例”，另一类可以称之为“具有指导作用的案例”。在公检法三机关建立案例指导制度以后，“指导性案例”已经成为一个法定的或者特定的概念。就人民法院而言，指导性案例专指依据2010年11月26日颁布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》程序编选的、并经最高人民法院审判委员会讨论决定后公开发布的案例。2015年6月2日，最高人民法院又出台《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》。至今，最高人民法院已陆续发布了16批共87个指导性案例。我国案例规则体系的正式构建和案例指导制度的蓬勃发展，体现了中国特色社会主义司法制度的不断完善。因此，我们在学习、研究案例作品的时候，应当注意指导性案例与“具有指导作用的案例”的特色和区别。
借此机会，我想讲以下五点个人意见，供读者鉴别。
1．指导性案例是适用法律的模范案例，具有指导作用的案例是适用法律的特色案例
一个案例之所以能够成为指导性案例，并像规范性文件一样发挥指导法官办案的作用，根本原因是法官对案件纠纷裁决得好，法律适用选择得好以及裁判说理论述得好。我过去也多次讲过，指导性案例是认定事实证据的模范，是正确适用法律的模范，是展示法官正确行使自由裁量权的模范。而具有指导作用的案例，则是在适用法律方面具有独到特色的案例，这个特色既可能表现在公正适用法律方面，也可能表现在填补法律空白方面，还可能是论证了一个法学理论观点，或者弘扬了一个司法理念，等等。其典型性、权威性与指导性案例尽管可能与指导性案例无法比拟，但具有指导作用的案例的指导作用具有范围广泛和丰富多彩的优势。
2．指导性案例是有权解释法律的案例，具有指导作用的案例是自由解释法律的案例
以指导性案例为载体的案例指导制度，是中国特色社会主义司法制度的一个方面、一项内容。具体讲，它是人民法院实施法律的一项重要机制，也是人民法院解释法律的一个重要形式。最高人民法院发布指导性案例，就是用案例来推进法律统一、公正、高效地实施，用案例来解释法律的条文和精神。因此，我国的指导性案例只能是释法机制而不是造法机制，这与西方国家的判例制度有本质区别。而单位或者个人编发的具有指导作用的案例，属于专家学者或者法官法院理解和解释法律的观点或见解，不具有法定的制度性安排，所以编发者的解读不具有强制约束的效力。编发者对于案例的分析解读，属于从理论上解释法律或者从实践中总结审判经验。
3．指导性案例是形式内容都依法限定的案例，而具有指导作用的案例是内容形式没有限定的案例
指导性案例的依法限定有三层意思：一是指导性案例的文书样式由司法解释规定。指导性案例的文书样式系由裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由等五个部分构成，这些法定的样式要求必须具备，不得缺失；而具有指导作用的案例的编选形式则可以丰富多样。二是指导性案例的编选和发布程序由司法解释规定。所有指导性案例都必须经过推荐程序、编审程序、征求意见程序和最高人民法院审判委员会讨论程序等四大程序，这些程序缺一不可；而具有指导作用的案例则没有这样严格的选编和审核程序。三是指导性案例的指导范围和指导作用由裁判要点限定，只有最高人民法院归纳的裁判要点对全国法院才有强制或者普遍的指导作用，指导性案例中超出裁判要点的其他指导价值，就不具有普遍指导作用。而具有指导作用的案例，其指导价值往往是不可限定的，比如对同一个案例，张三可以认为确立了甲规则，李四可以认为解决了乙问题，若干年后，王五还可以说该案例确立了丙理念，等等。因此，任何人在不同时期都可以从同一个案例中分析、发掘出自己认为有价值的东西。所以，为了避免人们对指导性案例的无限的、不确定的解读，最高人民法院对于发布的每一个指导性案例，都将其指导范围加以限定。具体说，只有指导性案例的“裁判要点”所列举的内容，才可以成为指导全国法院审理类似案件时的参照。如果一个指导性案例中有若干个指导要点，但裁判要点中只归纳一个，那就说明最高人民法院只认可这一个裁判要点具有普遍指导意义，其他不具有普遍指导意义。所以，指导性案例的指导意义，仅以裁判要点的归纳为限。
4．指导性案例是具有强制指导作用的案例，而具有指导作用的案例是具有灵活指导作用的案例
根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例。所谓参照，就是参考、遵照的意思。所谓应当参照，就是必须参照的意思。我认为，最高人民法院的司法解释能够写上“应当参照”，是案例指导制度的最大亮点，也是我们极力争取写上的内容，因为如果不写上应当参照，案例指导制度的价值就会大打折扣。在办理案件的过程中，如果法官在审理与指导性案例类似的案件时，其裁判违背了指导性案例确立的原则或精神，就可能导致被上级法院推翻。前已指出，指导性案例是适用法律的模范案例，一个裁判违反了指导性案例，就一定会违反指导性案例所适用的法律规则或原则精神。因此，这个裁判本质上不是因为违背指导性案例被推翻，而是由于其违背指导性案例所适用的法律而被推翻。而具有指导作用的案例，由于没有赋予其强制指导的效力，所以对任何案件都没有强制指导作用，当然也就不存在后来的判决违背以后而被推翻的问题。
5. 指导性案例可以在裁判文书中引用，而具有指导作用的案例不宜在裁判文书中引用
对于指导性案例能否在裁判文书中引用，如果当事人在诉讼中要求法官参照某个指导性案例，法官在审判中是否必须参照，这些都是在起草司法解释时争议很大，所以没有明确规定的问题。随着案例指导工作的实施，指导性案例的不断发布，这个问题到了非回答不可、甚至非解决不可的时刻。我以前多次讲过，指导性案例可以在裁判文书中引用，不过不宜作为裁判的依据引用，而是可以作为说理的依据引用。因为指导性案例虽然是解释法律的机制，但毕竟不是司法解释，如果在裁判文书中作为裁判的依据引用，既无法律依据，也容易引起争议。但是，由于指导性案例是公正适用法律的模范案例，所以用它来补充裁判说理、加强裁判说理有利于论证裁判的公正，说服当事人接受裁判。同时，如果在诉讼活动中，当事人提出要求人民法院参照某个指导性案例，人民法院在诉讼活动或者裁判文书中一般要加以回应并说明是否参照的理由，这是实现司法公正的要求，打造司法公信的要求，也是司法活动讲理的必然要求。相反，对于具有指导作用的案例，尽管法官在审判案件时可以参照甚至直接借用，但在制作裁判文书时，既不得作为裁判的依据引用，也不得作为说理的依据引用。如果当事人要求人民法院审判本案时参照某个具有指导作用的案例，人民法院可以根据情况决定是否采纳其诉求，即使实践中注意到了，也不得在裁判文书中加以引用。理由主要在于，如果允许法官在裁判文书中引用非指导性案例，就可能导致司法裁判出现混乱，违背规范司法的要求。同时，一个案例的指导作用往往是复杂的、多方面的，如果不加以限制，诉讼当事人的看法容易见仁见智，不利于服判息诉。
在此需要特别说明的是，指导性案例与具有指导作用的案例存在的上述区别，丝毫不意味着案例指导制度出台以后，具有指导作用的案例就不重要了，人们可以不编或者少编了。相反，指导性案例出台以后，法学理论界和司法实务界研究案例作品的意义更大了。因为只有价值被充分探讨、认识的案例，才更容易被上升为指导性案例，从而更有利于形成从“具有指导作用的案例”到“指导性案例”的良性互动机制。我完全相信，各级人民法院和专家学者编写的具有指导作用的案例，有的因符合指导性案例的品质和条件，将来完全有可能上升为指导性案例，就像科学的学理解释可能上升为司法解释一样。同样，最高人民法院发布的指导性案例，又可以成为学术研究的对象，从而对发展和丰富法学理论发挥作用。我记得在研究案例指导制度的过程中，一度有人担心，最高人民法院实行案例指导制度以后，会影响理论界或者法院研究、编写具有指导作用的案例，所以反对搞案例指导制度，实践证明这是不必要的担忧。几十年来的案例研究还证明，法学理论界和司法实务界俨然已经形成了两大研究案例的洪流，这两股洪流共同为推动案例研究和案例指导制度的诞生发挥了巨大作用，做出了突出贡献，今后，这两大洪流仍将滚滚向前，势不可挡，功业将不可限量。
本文来源于《法律适用》2017年第6期，为方便阅读故删除注释。
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