2017法学专业十五强之西政民商法方向上半年部分科研论文汇总

[1]张力,赵自轩.高考志愿被篡改的民事救济[J].甘肃政法学院学报,2017,(04):42-53.

摘要:我国连续出现的篡改他人高考志愿事件严重损害了被害人的受教育权益与人格发展自由,是对被篡改人人格利益的严重侵害,有必要通过民事手段为受害人提供救济。在理论上,对被篡改人的民事救济可通过"一般人格权"或"民事法益"的路径予以实现,但一般人格权作为"框架性权利",不仅在我国现行法中存在空白,且在司法实践中也存在具体适用的难度。而"民事法益"的救济路径则刚好契合了我国民事立法对法外利益保护谨慎但不失弹性的要求。因此,通过侵害法益的特别构成要件设计,利用《侵权责任法》上停止侵害、排除妨碍、损害赔偿、赔礼道歉的侵权责任承担方式,可以较好地实现对被篡改者人格利益损失的补偿。

[2]王烈琦,唐艳.论著作权法上“通知-移除”规则的移植问题[J].知识产权,2017,(07):44-50.

摘要:在互联网技术突变的时代背景下,知识产权领域所移植的他国制度存在在我国后续融入以及发展问题。我国著作权法上"通知-移除"规则移植借鉴于美国的《千禧年数字版权法》,在适用的过程中却产生了不同于美国的问题。在美国,权利人利用该规则打击侵权过度以致滥用,而我国的问题是网络服务提供者配合不足以致打击侵权不利。对制度来源国司法实践新发展的盲目引进可能与我国既有的法律制度冲突,并且不能解决我国司法实践中真正存在的问题。我们需要观察理解我国司法实践中存在的真正问题,有效整合包括本土的司法经验和学术积累在内的多种学术资源,进行有效的知识产出,发展相关制度,使移植来的制度更好地融入我国的法律体系与实践。

[3]蒋华胜.知识产权损害赔偿的市场价值与司法裁判规则的法律构造[J].知识产权,2017,(07):60-67.

摘要:关于知识产权损害赔偿问题,我国司法实践中存在认定损害赔偿偏低与适用法定赔偿过多两大问题。知识产权属于市场中的权利,确定损害赔偿时,应当依据市场交易规则确定价值。重塑司法保护的价值理念,必须坚持全面赔偿原则。构建知识产权损害赔偿司法裁判规则体系,实现司法定价与知识产权市场价值的良性互动。以当事人自由选择赔偿方式为基础,充分发挥市场机制发掘知识产权价值。在法定赔偿适用方面,对侵权行为建立权重系数指标体系与赔偿金额分档计算标准,通过酌定因素量化设置以实现立法与司法宗旨。

[4]黄家镇.论主债权瑕疵引发的不动产抵押权善意取得[J].法商研究,2017,(04):111-123.

摘要:依《物权法》第106条的之文义,在不动产抵押权场合,除物权处分权瑕疵引发善意取得外,根据从属性原理,当主债权不存在或无法取得时,抵押权也无法取得,故《物权法》第106条无法涵盖因主债权瑕疵而引发的不动产抵押权善意取得的若干类型。《物权法》中关于不动产登记簿记载内容的规定也未明确登记公信力是否覆盖为满足抵押权确定性要求而被登记在登记簿上的主债权。解决上述问题,需要借助解释论重构从属性原则的效力方式,同时将登记公信力有限扩展至已登记的主债权,使得主债权为了不动产抵押权的存在而被拟制为存在,进而支撑抵押权的善意取得。在编纂民法典物权编时应通过细化登记公信力的规定,适度限制主债权瑕疵借助从属性原则对抵...

[5]谭启平.论民事主体意义上“非法人组织”与“其他组织”的同质关系[J].四川大学学报(哲学社会科学版),2017,(04):75-85.

摘要:"非法人组织"是从既有民事立法中的"其他组织"发展而来。"其他组织"在我国立法中有非主体意义和主体意义两种用法。非主体意义的"其他组织"不是规范、科学的法律概念,主体意义的"其他组织"用于统一指称自然人、法人之外的第三类民事主体。"非法人组织"与民事主体意义的"其他组织"内涵相同、外延重叠,在逻辑上属于同一关系。在民事领域,"非法人组织"系对各民事单行法中"其他组织"的默示修改,应基于后法优于前法的原理予以适用;但在经济法、行政法等其他领域,《民法总则》的修改不具有规范效力,在依法定权限和程序完成立法语言修改前,这些领域中的"其他组织"将长期存在。基于此,有必要由全国人大常委会对"非法人组织"...

[6]杨阳.向经典致敬也要谨慎[N].中国新闻出版广电报,2017-07-20(005).

[7]龙松熊.招投标合同中引入预约制度的法律思考[J].技术与市场,2017,(07):403-404+406.

摘要:引入预约制度固然能够解决第45条和第46条规定之间的矛盾。但是也会带来一些新的问题,形成一个恶性循环。对待此问题的最好办法是从条文本身出发,结合我国法院目前的司法实践,将中标说明书的发出,作为招投标买卖合同成立的标志。而将第46条规定的于30 d内订立书面合同,视为一种对中标说明书和招投标文件的补充和规范。

[8]邓初,黎倩.老龄化背景下的老年人监护制度研究——以意定监护制度为视角[J].法制博览,2017,(20):67-69.

摘要:随着自主决定权理念的深化,与我国老龄化进程不断加快,如何保护老年人权益、尊重其意思自治已成为了严峻的社会问题。对英、美、德、日意定监护立法的比较研究,以及对我国意定监护立法之评析,为我国意定监护制度的完善提供了方向。

[9]林慰曾.遗产税制度比较研究[J].沈阳工业大学学报(社会科学版),,():1-5.

摘要:遗产税自古埃及起征至今历时千年,其存在必要性毋庸置疑。不同的遗产税制度或以效率为导向,或以公平为导向,或兼顾两者,有各自的优点和不足。境外遗产税制度对中国的启示在于:价值导向决定制度差异;核心内容不可或缺;税收减免要借鉴各国长处并考虑本国实际;应切实减轻遗产税负并严厉惩戒逃避遗产税的行为。如何防止遗产税形式化、如何实现遗产税的本土化、如何防范税法道德化等,都是亟待解决的焦点问题。

[10]吴昭军.类型化界定涉“借”案件中的买卖合同性质——兼论法释[2015]18号第24条之所指[J].东方法学,2017,(04):32-41.

摘要:民间借贷与买卖合同混合的案件复杂多样,宜对案例进行类型化区分研究,立足合同解释论视角,对混合案件中买卖合同的性质作出判定。其主要可分为四种基本案型:让与担保型、以物抵债协议型、名为买卖实为借贷型、买卖合同型。以物抵债协议系无名合同,目前已形成代物清偿型、代物清偿预约型、债之更新型、新债清偿型等子类型。法院在识别时应首先按照让与担保型—以物抵债协议型—名为买卖实为借贷型—买卖合同型的顺序予以检索。其次采用合同解释方法审视个案,综合个案的具体情况,最终确定买卖合同性质。法释[2015]18号第24条的"担保"性买卖合同并非担保,更不是让与担保,而是指以物抵债协议型案件(不包括代物清偿型案件)中的买...

[11]杜量,包奇昆,陈一萱,谭绮文,谢艾欣.我国人事保证制度的设计[J].法制博览,2017,(19):16-18.

摘要:人事保证是指劳动者就职时,用人单位要求保证人为该劳动者与单位提供保证,如果劳动者发生对用人单位利益的损害,用人单位可以要求保证人对该损害承担保证责任。由于我国缺少对人事保证的具体立法,因此本文将就人事保证在我国的制度构建进行探讨。

[12]胡晓霞.民事主体结构的失衡与完善[N].中国社会科学报,2017-06-21(005).

[13]徐银波.侵害特殊体质者的赔偿责任承担——从最高人民法院指导案例24号谈起[J].法学,2017,(06):64-78.

摘要:不同类型的特殊体质对发生人身损害所起的作用可能不同,即使是同一特殊体质,在不同侵权案件中所起的作用亦可能不同,最高人民法院指导案例24号无法满足多元的实践需求。侵害特殊体质者案件通常面临人身损害赔偿责任的成立认定、责任范围划分、损失数额计算、损失分担等四类问题,指导案例24号仅可指导有关损失分担问题的裁判。在行为人被认定为构成侵权后,受害人的特殊体质将影响责任范围的划分及损失数额计算,原则上不影响损失分担,但在因可归责于受害人的原因导致特殊体质、受害人存在过失以及造成例外的显著失衡结果时,可减轻侵权人责任。

[14]郭漪.再议劳务关系中雇主追偿权--兼评《侵权责任法》第35条[J].法制博览,2017,(17):126-127.

摘要:如何规定雇主的追偿权是我国立法亟待解决的问题,2010年新侵权责任法未对雇主的追偿权作出规定,学界普遍肯定其追偿权的存在,少数学者则认为无明确规定之必要,应继续适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第9条。立法者有明显保护受害者之意,然将私人用工与单位用工的雇主责任一视同仁有失公允,似有矫枉过正之嫌。司法实践中,《侵权责任法》第34,35条对雇主追偿权规定之空白,使法官无法在实践中正确把握立法者的意图,造成法律适用不一致。

[15]郭雅纯.论《物权法》与《城市房地产管理法》的冲突与解决途径——针对温州市房屋缴纳土地出让金争议的思考[J].法制与社会,2017,(17):61-64.

摘要:当前,温州市20年住宅用地使用年限到期,需缴纳高额土地出让金的问题成为街头巷尾热议的话题。由此看来,《物权法》与《城市房地产管理法》的矛盾日益突显,涉及到了人民的切身利益。《物权法》的出台和实施,仅规定住宅建设用地使用权期间届满的自动续期,并没有解决建设用地使用权届满后的续期次数和地上建筑物的归属等问题。本文试图分析《物权法》与《城市房地产管理法》的冲突以及对当前住宅建设用地使用权届满后续期期限、次数和出让金数额等提出立法建议。

[16]陈苇,董思远.民法典编纂视野下法定继承制度的反思与重构[J].河北法学,2017,(07):2-19.

摘要:针对法定继承制度的构建进行研究,考察我国各学者建议稿的观点之分歧,从法定继承人的范围、顺序、法定应继份、配偶对婚姻住房的居住权、特殊法定继承人对住房及家庭生活用品的先取权和使用权五个方面,在对法国、德国、俄罗斯、英国和美国以及我国港、澳、台三地区的立法进行比较评析的基础上,根据我国内地法定继承制度的立法现状,反思、剖析其不足,进而借鉴域外立法经验,结合我国内地实际,提出重构我国内地法定继承制度的立法建议。

[17]蔡卓衡,丁志亚.我国MOOC发展中的版权问题研究[J].河北法学,2017,(07):181-187.

摘要:MOOC在我国发展迅猛,但也出现了诸多问题。其中MOOC版权问题已成为其发展瓶颈。MOOC具有可版权性。由于MOOC凭籍互联网等多媒体工具进行传播,导致其制作和运行除了涉及教师、学生、院校三方之外还涉及MOOC平台提供方和原始版权所有者等诸多利益相关者,且各利益相关者相互关联,因此,MOOC版权问题十分复杂。MOOC版权具有版权归属复杂、非营利性属性的加入、授权成本大的特征。MOOC版权归属涉及院校与教师之间,教师和原始版权所有者之间,MOOC平台与用户生成内容之间的版权归属。我们可以通过职务作品的界定,合理使用原则的使用和UGC(用户生成内容)的版权归属等来解决其相关问题。

[18]黄家镇.《民法总则》的历史意义[J].人民政坛,2017,(06):6-8.

摘要:<正>今年3月15日,十二届全国人大五次会议通过《中华人民共和国民法总则》,这标志着民法典编纂取得重大的阶段性成就。《民法总则》,堪称民法典之拱顶石,对于民法典的整体架构和面貌具有决定性的影响。《民法总则》不仅包含众多可以普遍适用于未来分则部分的一般性、总括性规则,更有一些高度概括抽象的内

[19]丁国荣,杨彦嘉.新时代的公民权利宣言书[J].人民政坛,2017,(06):9-10.

摘要:<正>民法保护人的权利,维护人的尊严,彰显人的价值,关乎人民幸福、社会发展、国家兴盛,被誉为"社会生活的百科全书"。在我国,自《民法通则》施行以来,先后颁布了合同法、物权法、侵权责任法等多部民事法律,基本上健全了民事法律体系,但缺乏系统整合和逻辑梳理,我国的民事法律稍显混乱,在实务和理

[20]常腾飞,卢林茂.民法典编纂的“两步走”[J].人民政坛,2017,(06):11-12.

摘要:<正>在全社会充分肯定《民法总则》的立法内容和意义,并积极学习《民法总则》之际,民法典分则各篇的立法进程亦深受关注。"两步走"的立法方案我国民法典编纂工作采取"两步走"方案。第一步,编纂《民法总则》;第二步,编纂民法典分则各篇。立法机关目前考虑分则各编为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家

[21]黄家镇,朱涛.民法典历史天空下的两座丰碑[J].人民政坛,2017,(06):13-14.

摘要:<正>在理性主义精神勃兴的时代,民法典被视为现代民族国家的标志。民法典直接源于人民的日常生活,源于最平常的市场交易,它将其中最具典型性的关 31 49512 31 15534 0 0 2851 0 0:00:17 0:00:05 0:00:12 3057与规则确定下来,以此引导人们的行为,塑造负责任的公民主体,建构有秩序的社会生活。脱离了生活世界的"土壤",民法典只会变成无本之木,形同具文。所以,在数次

[22]李雨峰,倪朱亮.《民法总则》中知识产权条款的意义与影响[J].知识产权,2017,(05):17-22.

摘要:作为民法典与知识产权法的链接点,《民法总则》第123条不仅与知识产权的私权属性相呼应,而且展示了民法典关注社会发展与技术进步的时代需求。《民法总则》中的知识产权条款具有明显的宣示性,但缺乏可操作性。知识产权法的扩张与民法典的形式理性不必然存在冲突。形式理性不仅在于严格的形式逻辑,也体现于普通法的去芜取精。《民法总则》的基本规定适用于知识产权法。但在某些具体方面,《民法总则》与知识产权法在瑕疵民事法律行为效力、请求权基础、数据保护等方面存在差异性。

[23]郑家红,谢申文.体育竞赛著作权保护的法理学思考[J].知识产权,2017,(05):61-65.

摘要:体育竞赛不能作为著作权法中的"作品"来保护,因为其不符合作品的构成要件,同时用著作权予以保护还严重违背体育竞技的基本精神。但"表演者权"制度可以用来保护竞技者,这既符合著作权的基本法理,又与体育比赛的竞技精神不谋而合,同时还有利于解释"体育赛事转播权"的法权来源,因此该做法可谓"一石多鸟",殊值我国立法和司法理论加以借鉴和运用。

[24]李媛.大数据时代的网络信息安全保护[N].中国社会科学报,2017-05-24(005).

[25]李杰,赵树坤.论民事立法对民事习惯的复杂认可[J].求是学刊,2017,(03):76-82.

摘要:对民事习惯的认可在民法典编纂中具有重要意义,需要从规范层面更加具体而审慎地分析。民事习惯的实践是复杂的,可分为三种:涉及民事主体个人利益的民事习惯、涉及自治团体利益的民事习惯以及涉及社会公共利益的民事习惯。对这三种状态的民事习惯应采取不同的认可模式。根据民法理论,对民事习惯的认可在规范上分别表现为补充性的任意性规范、解释性的任意性规范和强制性规范三种形式。而在规范语词的选择上,三种规范都应采用"应当"一词。对民事习惯的认可并不意味着对其放任,这需要禁止性规范来对其限制。

[26]郑璐璐.从“微信使用”反思网络个人信息保护[J].法制博览,2017,(14):262.

摘要:记得一位哲人曾经这样说过:"人的一生就是社交的一生!"伴随着智能手机的普及,让"低头族"已经快要成为全球现象了,人们在以手机为载体的信息化浪潮中,各种知识信息呈现碎片化阅读。由于APP打开的过多,于是各类新闻客户端、手机浏览器、UI搜索引擎的增多,使得信息呈现过载式发展,我们的微信朋友圈已经被我们早晚时段给刷爆了。还有各类公众号、微博、知乎、豆瓣、简书等等各类新闻媒介上面已经"雁过留痕"了,那么,如何来保护我们自身的个人信息不被更多的窗口所攫取到?这是我们一直都值得思考的问题,下面我们就来具体讨论一下。

[27]华倩.“一带一路”通关便利下的我国知识产权侵权海关执法问题[J].法制与社会,2017,(14):71-72.

摘要:"一带一路"战略构想通过改善通关条件、简化通关程序,以此推动沿线国家的贸易便利化。货物通过一带一路沿线国家口岸时存在的一个问题即是过境货物的知识产权侵权问题。和传统知识产权侵权相比,"一带一路"通关便利下的知识产权侵权具有特殊性,体现在:知识产权侵权海关执法措施方面的证明责任、保证金问题。本文认为解决这些问题可从知识产权的本身特性、限制权利人的权利滥用、统一适用总担保制度等方面展开。

[28]和静钧.补齐未成年人保护的联动机制短板[N].深圳特区报,2017-05-08(A02).

[29]曾德国,杨茜.网络游戏规则侵权的司法鉴定——以暴雪、网之易诉游易案为例[J].三峡大学学报(人文社会科学版),2017,(03):81-85.

摘要:网络游戏规则作为网络游戏的核心价值部分,兼具技术性与功能性特征。正因其自身特点,网络游戏规则的版权性争议经历一个从无到有的过程,进而导致网络游戏规则侵权按照传统作品侵权的认定方法不足以准确地作出,因此需要鉴定人员对相关问题进行专门的技术鉴定。游戏规则侵权的司法鉴定应当依照一般文字作品的鉴定方法及鉴定步骤进行,但又必须考虑游戏规则自身功能性特点,合理地调整鉴定程序与方法,并借鉴国外相关实践经验,完善国内游戏规则侵权鉴定方法,客观而又准确地作出鉴定结论。

[30]蔡斐.今日传媒·伦理道德·法律问题(四篇)[J].今传媒,2017,(05):32.

摘要:<正>主持人语:技术的进步,扩大了人类的社会活动,但也引发了新的危机。互联网在成为人们日常生活中重要组成部分的同时,用户的隐私权安却全面临着越发严峻的挑战。作者姜婷婷、李琼以"微信"为案例,从网络隐私权的特征、我国网络隐私权的保护现状、智能终端即时通讯情境下的隐私权保护的困境

[31]廖武豪,罗妙,李泽军.对我国农村宅基地换养老模式的法律思考[J].法制与社会,2017,(13):189-190.

摘要:现阶段,家庭养老和社会养老是我国农村养老的两大支柱,对解决农村养老问题起到了很大作用。但由于家庭结构转型、人口外流等原因,家庭养老的作用在下降;社会养老尚不完善,农村集体养老经济支持力度不够,供给水平偏低,加之农村养老保险不成熟,我国农村养老面临着很大的挑战。针对我国农村养老现状,一些地方开始探索以宅基地换养老的养老模式,这一模式是为解决农村养老问题提出的新思路,从实践来看存在着一些问题。本文基于我国农村养老现状,试图通过分析此养老模式,发现其存在的问题,并提出相应的法律建议。

[32]刘珂豪,王程程.“裸贷”中的裸持条款效力研究[J].法制博览,2017,(13):58+57.

摘要:2016年11月,"10G裸条"案件爆发于网络,关于该事件的词条和相关新闻报道多达百万余条并多次登上网络热搜榜,大学生网络借款问题持续引发关注。笔者认为,"裸贷"中的裸持条款因违反公序良俗原则而应当予以否定,但单纯依赖民法预防类似案件发生恐怕效果有限,民法规范结合经济法学范式或许为一种解决思路。

[33]陈龙吟.账户质押效力论[J].北方法学,2017,(03):138-149.

摘要:基于"货币占有即所有原则"不应适用账户质押场合等原因,账户质押应采"金钱质押说",性质上属于动产质押。无论是银行账户质押还是融资融券担保中的账户质押,都应通过解释论肯认其效力。账户质押构造上既具有普通动产质权的特征,也在标的物特定化、质权人对账户实际管领力及公示技术等方面存在特殊性。账户质权在实现时因标的物的特殊性也不违反禁止流质条款。此外,账户质押的出质账户在一定条件下可以被第三人冻结但不得被直接扣划。

[34]王杏飞.英雄烈士人格利益的民法保护[N].中国社会科学报,2017-05-03(005).

[35]张耕,辛俊峰.遗传资源知识产权保护的伦理性释义——兼评《遗传资源知识产权法律问题研究》[J].时代法学,2017,(03):47-54.

摘要:遗传资源知识产权保护经过长久国际谈判效果略微或难成统一,发达国家引导的"生物剽窃"损害遗传资源丰富的发展中国家利益。钭晓东教授的著作《遗传资源知识产权法律问题研究》立足于传统与现代的对话,系统梳理了遗传资源的知识产权法律保护的伦理性内涵及理论契合,补充论证了遗传资源获取和惠益分享机制的伦理性基础,以分配正义、生态正义与整体福利原则以及人权的国际语境为视角,为遗传资源知识产权保护国际话语和制度构建提供不同的理论支撑。

[36]常宇豪.论相邻关系视角下煤层气与煤炭矿业权纠纷的解决[J].中国煤炭,2017,(04):34-37.

摘要:认为厘清同一区域煤层气矿业权与煤炭矿业权之间的法律关系,依法解决纠纷,是推进煤层气产业健康发展的关键。同一区域煤层气矿业权与煤炭矿业权属相邻关系,《民法通则》、《物权法》对相邻关系的处理原则,对煤层气与煤炭矿业权纠纷的解决提供了指导,煤层气与煤炭矿业权纠纷应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则加以解决。相邻关系视角下煤层气与煤炭矿业权纠纷解决对策主要包括:建立科学的煤层气与煤炭开发顺序;建立矿业权人之间良好沟通机制;创新煤层气与煤炭协调开发模式。

[37]何培育,蒋启蒙.论网页元标签商标侵权责任认定与承担[J].重庆理工大学学报(社会科学),2017,(04):87-93.

摘要:将商标置入网页元标签中的行为可能导致商标侵权风险的增加,网页元标签商标侵权行为的认定应当以初始混淆理论为基础,商标置入元标签行为应认定为商标使用。网页元标签商标侵权行为的归责原则更适合于过错推定原则,其构成要件应当包括主观过错、违法行为、损害后果、因果关系,在责任承担方面需要综合考虑元标签商标侵权人的直接侵权责任以及搜索引擎服务提供商的共同侵权责任。

[38]李洁.单位主体制裁体系的碎片化缺陷及其修复[J].西南政法大学学报,2017,(02):33-45.

摘要:单位作为参与社会、经济活动的重要主体,对其规制的制裁正义也尤为重要。我国法律格局经历了诸法合体到部门法分立,形成了对单位违法犯罪行为的民事法、行政法、刑事法三部门的制裁体系。然而,这种部门化制裁在立法上和司法实践中却存在着制裁外溢与法律属性的矛盾、严厉性与法律效果的失衡、制裁竞合与法律适用的混乱、认定标准与法律救济的失当等碎片化问题。从顺应公法与私法分立下融合的趋势出发,妥当把握私法公法化与公法私法化的限度,我国单位主体制裁碎片化修复的具体路径可以从建构一体化的单位主体制裁体系、明确单位主体制裁在不同程序中的竞合适用、提升单位主体制裁的认定标准、促进单位主体制裁与非制裁性法律责任的联动等方面着...

[39]陈苇,李艳.中国民法典之监护制度立法体系构建研究[J].西南政法大学学报,2017,(02):76-92.

摘要:我国监护制度的立法体系存在不足,外部立法体系的结构分散,在婚姻家庭法中欠缺监护制度的专门章节;内部立法体系的结构不全、欠缺通则性一般规定、且未成年人监护和成年人监护制度的立法体系均不完善。构建中国民法典之监护制度立法体系,其外部立法体系宜采用"总—分"立法模式,将其通则性一般规定置于民法典"总则编",将未成年人监护与成年人监护制度置于民法典"婚姻家庭编";其内部立法体系宜采取"三分法"(监护制度通则+未成年人监护+成年人保护)的立法模式,将未成年人监护区分为父母照护与未成年人的监护和保护,后者又分为意定的与法定的两种类型;将成年人监护改称为成年人保护,分为意定的与法定的两种类型,后者又分为保护...

[40]李雨峰,邓思迪.专利随同销售的侵权赔偿标准[J].西南政法大学学报,2017,(02):102-111.

摘要:专利随同销售是指单项专利技术作为一个较大型的商品或方法的一部分,专利技术产品随同该大型商品或方法同时完成的销售。在专利随同销售中,由于专利技术产品很多时候并不进入流通市场,仅作为较大型产品的一部分随同销售,这使得侵害专利技术的赔偿问题变得棘手。在阐明专利随同销售中专利技术的特征以及整体产品与专利技术产品的关系后,本文通过对技术分摊规则和全部市场价值规则的探讨,说明专利随同销售为何应以产品的全部/部分价值进行侵权赔偿,并梳理其发展与变迁的脉络。最后,针对专利随同销售在我国的适用,提出模糊化处理及改变博弈规则的解决出路。

[41]曹文沁.涉老民事案件探析[J].法制博览,2017,(10):130-131.

摘要:<正>一、涉老民事案件概况(一)涉老民事案件的定义和主要特点涉老民事案件即涉及老年人财产或人身权益的、至少有一方主体是老年人的民事案件。它主要有如下特点:1.至少有一方当事人是老年人,老年人权益易受侵害在涉老民事案件中,诉讼主体至少有一方是老年人,并且,老年人通常都是权利受到侵害的一方,这是

[42]吴太轩.标准必要专利权人滥用禁令请求权的反垄断法规制[J].竞争政策研究,2017,(02):17-31.

摘要:由于技术标准化组织的"无能",标准必要专利权人的"无赖",专利使用者的"无奈",标准必要专利权人滥用禁令请求权的行为日益增多。这些行为不仅会损害专利使用者和消费者的合法权益,还会影响技术标准化的推进,因此有必要对其进行规制。由于私法体系的"授权法"、"个人本位"等特征的制约,其在规制标准必要专利权人滥用禁令请求权行为时,存在一些局限性,而具有"限权法"、"社会法"特征的反垄断法在规制该类行为时具有较多优越性。反垄断法在规制此类行为时,有必要通过分析标准之间的竞争情况、标准必要专利所占的市场份额、标准是否为强制性标准、标准产品与非标准产品之间的竞争情况、技术转移成本等因素来认定标准必要专利权人是...

[43]杨加明.“以营利为目的”存废论下网络著作权的刑法保护[J].海峡法学,2017,(01):54-62.

摘要:随着信息网络传播技术的飞速发展,著作权延伸至网络空间,"以营利为目的"是否应成为构成犯罪的主观要素,其存废之争,成为网络著作权刑事保护备受关注的焦点、热点问题之一。废止论,有利于网络著作权刑法的全面保护,但过度扩大了侵犯著作权的犯罪圈,可能导致传统现实环境下著作权刑法保护过度;保留论,即使对"营利"作扩张解释,也不能实现刑法对网络著作权的全面保护,限制缩小了侵犯网络著作权的犯罪圈;折衷论,对传统现实环境和网络环境下著作权刑法保护区别对待,但置于侵犯著作权罪中一并解决,在理论和立法实践上,给网络著作权刑法保护带来困难;从(加)重量刑情节论,不仅过度扩大了侵犯著作权的犯罪圈,而且还过度加大了著作权...

[44]汤敏.民法典编纂视野下劳务派遣单位侵权责任研究[J].西安电子科技大学学报(社会科学版),2017,(01):81-89.

摘要:民法典编纂时,劳务派遣单位侵权责任应当以控制因素为判断标准,主要是对劳动者在劳动过程中劳动行为的控制,包括管理和监督。如果劳务派遣单位控制着劳动者的劳动行为,那么劳务派遣单位应当承担雇主替代责任,用工单位无需承担侵权责任。如果劳务派遣单位没有控制劳动者劳动行为,而是用工单位控制劳动者行为,那么由用工单位承担侵权责任,派遣单位无需承担补充责任;派遣单位对选任有过失,需对用工单位承担相应的侵权责任。

[45]和静钧.抓住重点打击窗口期 全力赢得反侵权之战[N].深圳特区报,2017-03-24(A02).

[46]刘云生.民法典：国民权利的堡垒[N].深圳特区报,2017-03-21(B09).

[47]任毅.商标延伸问题研究[J].电子知识产权,2017,(03):35-43.

摘要:商标延伸问题是近年来我国司法实践中出现的新型问题,理论界对此关注较少。商标延伸问题源起于经营者在激烈市场竞争条件下延续现有品牌优势的现实考量。从本质上分析,商标延伸的初级本质是商誉的延伸、二级本质是价值的延伸、三级本质是劳动的延伸、终级本质是能量的延伸。商标延伸的类型主要可划分商标纵向延伸、商标横向延伸、商标断续延伸三类。商标延伸的误区在于不承认商标权利可以延伸、任何注册商标权利均可延伸两个方面。规范商标延伸问题既是物质生产方式的要求,也具有比较法上的基础。当前,我国处理商标延伸问题应当从商标法层面、行政法规层面、司法解释层面予以分别规范和完善。

[48]刘雨桦.特定情况下用人者与被使用人的连带责任[J].山西省政法管理干部学院学报,2017,(01):43-46.

摘要:我国《侵权责任法》确立了用人单位和接受劳务一方在被使用人因工作造成他人损害时的无过错责任,但并没有像《人身损害赔偿解释》一样规定在特定情况下用人者与被使用人的连带责任。在被使用人因故意或重大过失致人损害的情况下,法院可以根据案件具体情况判定由用人者与被使用人承担连带赔偿责任。这一规定既具有充分的理论基础,在我国也具备实践的现实可能性。

[49]战东升.民法典编纂视野下的服务合同立法——日本立法经验及其借鉴[J].法商研究,2017,(02):124-132.

摘要:当下,民法典的编纂不仅成为民法学界的研究重心,而且引起劳动法学界的极大关注。鉴于现代社会中服务合同的重要性,有学者提出在未来民法典中应将"服务合同"有名化,并构建各类服务合同的一般规定。日本债权法修改过程中亦有此提案,并在法制审议会进行了讨论。但是该提案因忽略对"类似劳动者型服务提供人"的保护,受到日本劳动法学者的广泛批评,最终在"中间试案"阶段被删除。因此,在充分吸取日本立法经验的基础上,我国民法典中应确立服务合同和雇佣合同的有名合同地位;以消费者型服务合同为中心构建服务合同的一般规定;将"类似劳动者型服务合同"纳入雇佣合同中予以调整,同时作为劳动法的课题做进一步的研究。

[50]朱创威.不动产错误登记责任之厘清[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2017,(02):46-48.

摘要:从登记行为的性质、保障权利人利益等角度出发,将《中华人民共和国物权法》第21条中登记机构的赔偿责任认定为民事侵权赔偿责任更为恰当。同时,按产生错误登记的不同情形,不动产错误登记侵权责任形态应被分为自己责任、不真正连带责任、连带责任和按份责任。对于归责原则,在解释论上,对登记机构的归责仍应适用一般的过错责任原则;在立法论上,该归责适用过错责任原则中的过错推定规则更为妥当。

[51]程向南.商事行为中代物清偿合意效力研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2017,(02):53-56.

摘要:代物清偿是传统民法上的概念,我国并没有相关的法律规定,实践中常以"以物抵债"的形式出现。依照传统理论,代物清偿是要物合同,单纯的代物清偿合意并无效力,当前,随着要物合同逐渐式微,有学者提出代物清偿也不应再坚持要物。但在我国司法实践中,依然采用传统观点,此举即引发了实践中大量的争议,究竟如何认定代物清偿之性质,成了解决以上争议的关键。现实生活中,代物清偿多存在于商事行为中,商事行为有着不同于普通民事行为的原则和特点,对代物清偿制度也有着独特的需求。由于代物清偿在我国是非典型合同,依照"法无禁止皆可行"原则,结合商事行为实践对代物清偿的性质进行探究是可行的。

[52]王文玥,闫纪钢.民法总则中连带责任之探析[J].法制博览,2017,(08):235.

摘要:第十二届全国人大常委会召开的第二十五次会议引起了社会各界的广泛关注,在本次会议上提交的民法总则草案三审稿更是成为人们讨论的焦点。本文将在此背景之下,从连带责任的立法背景、立法争议和条文理解入手,对该条文进行全面解析。

[53]谭启平,应建均.“特别法人”问题追问--以《民法总则(草案)》(三次审议稿)为研究对象[J].社会科学,2017,(03):82-91.

摘要:"特别法人"是《民法总则(草案)》(三次审议稿)最引人注目的内容。"特别法人"不是一个内涵和外延确定的科学法律概念,其立法设计缺乏体系科学性。农村集体经济组织、合作经济组织不宜统一确定为法人,居民委员会、村民委员会法人化也存在诸多问题。新增四类特别法人不仅本身缺乏系统科学性,而且也无法从根本上弥补营利法人与非营利法人分类的缺陷与不足。应当反思营利法人与非营利法人的分类模式,采用更为科学的分类方法构建我国民法典的法人分类体系:首先是公法人与私法人;私法人的基本分类是社团法人和财团法人,社团法人可以再区分为营利法人与非营利法人。

[54]徐银波.《物权法》留置权规则的解释适用与立法反思[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,(02):88-99.

摘要:《物权法》大幅修改了《担保法》的留置权规则,但司法实践逐渐显现问题。在起草担保物权司法解释时,应有的放矢地回应司法需求,在编纂民法典时,应彻底纠正错误。其武断扩大留置权适用范围,仅基于债权人占有标的物即赋予优先受偿权,对其他债权人显失公正,未来应通过债法总则之规定扩大抗辩权适用范围,缩限留置权适用范围。其就留置权构成要件,颠倒使用积极要件与消极要件,就债权人占有债务人财产,本应消极排除不法占有,却积极要求合法占有,不当限制制度适用;就商事留置权之牵连性,本应宽松要求基于经营行为占有财产,却消极排除牵连性,导致制度滥用。留置权实践偏离立法预期目标,亦凸显立法条文表达科学化理论研究与立法技术之不足...

[55]赵万一.中国需要什么样的民法典[J].中国经济周刊,2017,(09):80-83.

摘要:<正>在中国民法典的编纂被写入中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》之后,这一工作事实上已经超越了单纯的法律汇编和文本加工而蝶变为一种凝练法治理念、弘扬法治精神、强化法律威权的重大国家政治行为。民法典为什么重要民法典之所以重要,主要基于以下几个方面的原因:首先,民法典是国家治理的重要手段。法律治理是社会治理的核心内容,而民法在法律治理中无疑又扮演

[56]陈伟凯.论作品元素商品化的著作权法规制[J].法制博览,2017,(07):13-15+12.

摘要:伴随我国市场经济的深入发展,对于作品元素的商业化利用已经日趋普遍。然而我国法律中尚未规定商品化权或其他保护作品元素权益的权利,实践中出现的具体纠纷又迫切需要法律的规制。对商品化权的认定及立法是亟待解决的当务之急。作品元素的商品化权应当作为一种著作财产权进行规制和调整。《著作权法》的第三次修改中应当对商品化权加以明确,在立法上宜采取技术性规定。

[57]江帆,尹亚军.从规划许可到合同权利——论容积率应作为商品房买卖合同的必备条款[J].法律适用,2017,(05):60-65.

摘要:在房地产开发中,容积率作为规划许可的技术指标,直接决定了在一宗土地上修建房屋面积的多少,并抽象地表达了公共空间与私权范围的边界,但由于我国土地公有观念以及空间权制度的缺失,容积率所划定的私权范围仍然被忽视。目前,在我国通行的商品房买卖合同中并无容积率指标条款,这使容积率"保护私权"和"限制公权"的功能无法实现,前者意味着购房人的权利范围与主张能否被确认,后者在于是否形成对规划许可(变更)权的约束和限制。有鉴于此,立法上明确规定"容积率写入商品房买卖合同"并赋予其强制性和效力性规范的性质显得十分必要。此外,由于容积率直接界定了私权保护的空间利益,规划管理部门对于容积率变更的条件和程序必须基于征收...

[58]秦旺.建设工程造价结算前沿问题研究[J].法律适用,2017,(05):81-89.

摘要:建设工程施工合同纠纷案件大多和造价有关,如何依法确定工程造价是此类纠纷的核心问题。建设工程结算中的新问题集中表现在多份合同共存时的结算依据、司法鉴定、政府审核审计、委托代建和情势变更等问题,在处理这些问题时,既要依据相关法律法规进行处理,又要契合建设工程交易习惯,兼顾各方当事人的利益平衡。

[59]王玫黎,谭畅.挑战与回应:我国药品专利制度的未来——以药品专利与健康权的关系为视角[J].知识产权,2017,(02):41-47.

摘要:健康权是最基本的人权,提高药品的可及性是保障健康权的重要手段之一,也是各国的国际义务。药品专利制度垄断了专利药品的价格,提高了仿制药的行政审批门槛,阻碍了民众的药品可及性,间接地对健康权的实现起到了消极影响。美国借助FTAs在世界范围内推行高标准的药品专利保护,众多"超TRIPS"标准的药品专利制度是美国FTAs的主要特征。这些逐渐具有国际化趋势的美式药品专利制度打破了药品专利与公共健康之间的脆弱平衡。我国面临严峻的公共健康问题,鉴于此,我们应当善用公共安全条款和强制许可条款,为保护健康权而适当放松仿制药的进口,同时简化仿制药审批流程,缩短仿制药的审批时间,努力实现药品专利与公共健康的平衡。

[60]林英.我国司法审判中遗产债务范围的研究[J].法制博览,2017,(06):233.

摘要:遗产债务的内容是遗产债务清偿制度的基本内容之一。在调研考察150份判决书的基础上,对我国司法审判中的遗产债务进行研究。发现遗产债务的范围实践中采广义说,但医疗费和丧葬费是否属于遗产债务,判决书中认定不一。但在结合中国民众传统继承习惯,医疗费和丧葬费应该属于继承人的债务。

[61]张晓娟.互联网民间融资交易中消费者权益保护制度的构建与创新[J].经济与社会发展,2017,(01):1-6.

摘要:互联网技术与金融的结合催生了互联网金融的迅猛发展,民间融资交易也从线下发展到线上。在互联网民间融资迅速发展的同时,互联网民间融资消费者权益保护问题日渐凸显。然而现行法律制度主要是针对传统金融和线下交易而设计,无法妥善保护互联网民间融资消费者的合法权益。因此,应当针对当前互联网金融中消费者权益保护的特点,加快健全互联网金融消费者权益保护制度,加强监管机构建设,明确互联网金融经营者在消费者权益保护中的责任,从而全面完善我国的消费者权益保护制度。

[62]向栖西,王杉杉.风险社会语境下防身器材的法律审视及其规制[J].法制与社会,2017,(06):191-192.

摘要:近年来频发的暴力事件使公民安全感急剧下降,市场上防身器材也随之销路大增。然而在我国现行制度下,公民持有、使用防身器材全无法律依据;法官适法屡现"同案不同判";厂商违法无人问津。这些问题促使我们审视防身器材存在的现实和法律依据,划分防身器材与相关概念的边界,最终设计出一套集"立法、执法、宣传"为一体的规制方法,力求破解当前在防身器材领域公民不知违法的窘境,统一法官判案的标准,整治行业违法的乱象。

[63]何莹.我国孤儿作品制度的适用范围及利用模式——以数字文化产业创新为背景[J].重庆广播电视大学学报,2017,(01):33-38.

摘要:孤儿作品是数字网络技术与新兴文化商业模式交互发展的产物,集中了使用者守法需要与著作权清理不能的窘困。在我国孤儿作品制度构建中,适用范围应仅限于已发表作品,包括国内及国外作品,应不限作品类型,并排除"保护期"问题。在孤儿作品利用模式上,宜采用"准强制许可",确保能遵守国际条约、接轨现行著作权制度及便利产业实践,并在具体许可程序设计时遵照行政许可的基本要求。

[64]常宇豪.民间借贷法律规制三十年进程与衍变[J].南方金融,2017,(02):70-80.

摘要:民间借贷是正规金融的有益补充。回顾民间借贷法律规制的进程与衍变,对重构规制理念、完善规制体系、促进民间借贷有序发展具有重要意义。本文以改革开放以来我国社会经济发展为背景,运用历史分期和事件分析等方法,将民间借贷法律规制划分为三个时期,研究各个时期规制进程和阶段性特征,即规制框架初步建立、模式基本形成、监管总体宽松的规制形成期,刑法规制框架基本建立、规制手段趋于完善、监管总体严厉的规制发展期,以及规制模式向激励型转变、监管松紧趋向适度的规制提升期。总结近30年民间借贷法律规制的衍变规律,总体趋向是规制理念走向成熟、规制范围更趋广阔、规制方式趋于灵活、规制体系逐步完善。

[65]刘云生.特殊性别认知和法律的时代立场[N].深圳特区报,2017-02-21(B11).

[66]高楠,于文超,梁平汉.市场、法制环境与区域创新活动[J].科研管理,2017,(02):26-34.

摘要:本文使用中国283个地级城市2001年-2011年的面板数据,研究市场环境和知识产权保护力度对于创新活动的影响。研究结果表明,技术市场需求所产生的"示范效应"和知识产权保护力度的"保护效应"是决定区域创新水平的重要因素:仅包含这两种效应的基准计量模型可解释区域创新活动方差的3/4!而这两种效应是通过直接增加研发活动投入力度而提升创新水平的。上述结论在考虑了文献中影响创新的其他因素后仍然稳健。因此,坚持"依法治国",建设公平竞争的市场环境,是提升创新水平,促进中国产业升级和经济转型的重要措施。

[67]张力.论法人的精神损害赔偿请求权[J].法商研究,2017,(01):64-74.

摘要:我国有关司法解释对法人精神损害赔偿请求"不予受理"的规定,并未回答法人是否享有精神损害赔偿请求权的问题。由于通过组织体向自然人传递与分配非财产损益机制的社会事实的存在,作为对这一社会事实的调整工具的法人也可被承认享有提起精神损害赔偿请求的权利能力。法人的精神损害在诉讼中可被证明,法人精神损害赔偿对法人人格权遭受侵害时的其他救济手段具有补充性。社会政策会从公共安全角度对法人精神损害赔偿请求权的行使施加影响。法人精神损害赔偿请求权的规范基础不适合通过一次性立法或抽象司法解释进行规定,而应在相对简约的立法平台上以判例等方式对其规范构成中未阐明部分进行渐进式呈现。

[68]陈鸣.“买卖不破租赁”的司法续造及其局限性——兼论《民法典·合同编》中租赁合同对抗力规则的重构[J].西部法学评论,2017,(01):18-28.

摘要:司法机关以占有对抗主义为要旨对"买卖不破租赁"规则的法律续造并不能有效弥补合同法第229条的漏洞,而纯粹的登记对抗主义则可能导致"买卖不破租赁"滑向"买卖破除租赁"。未来《民法典·合同编》的制定当以租赁期限区分长期与短期租赁确立以占有对抗主义与附条件的登记对抗主义相结合的规则完善路径。

[69]黄细江.刍议图形用户界面外观设计的侵权损害赔偿——以苹果诉三星案为线索[J].电子知识产权,2017,(Z1):45-51.

摘要:图形用户界面作为一个新兴事物,其局部外观设计的保护思路,将外观设计带入一个崭新的互联网世界。苹果诉三星案,历经美国法院一审、二审以及联邦最高法院再审,围绕图形用户界面外观设计的损害赔偿责任问题,联邦最高法院时隔120多年再次就外观设计案件进行了审理。传统外观设计损害赔偿的"全部利润规则"是否适用于图形用户界面,将接受新事物的挑战和我国实践的抉择。

[70]冉启玉.我国未来民法典中的家庭[J].中华女子学院学报,2017,(01):16-25.

摘要:家庭履行着特定的职能,应当受法律保护。我国未来民法典婚姻家庭编和继承编与家庭有着直接的联系,以家庭或家庭成员为直接调整对象,支持和保护家庭是未来民法典的重要任务之一。我国现行法在支持、保护家庭方面存在观念和制度上的不足,表现为家庭的概念不清、对家庭地位重视不够、维护家庭稳定和身份关系安定性的措施不力,甚至有的规定与此相悖等。建议未来民法典应当确立家庭的地位,尊重家庭的多元化,以是否履行家庭职能为判断家庭的标准,采取措施支持和保护家庭,处理好家庭自治与国家干预的关系。

[71]王广震.注册商标无效抗辩司法审查问题初探[J].西南政法大学学报,2017,(01):71-77.

摘要:商标侵权的民事诉讼中,被控侵权人提出注册商标无效进行抗辩时,法院因无权直接对注册商标效力做出判决,导致纠纷解决程序复杂,效率低下。借鉴国外的相关制度,在现有法律规则内,法院应积极审查当事人提出的注册商标无效抗辩事由是否成立,并在此基础上继续对侵权纠纷审理判决。

[72]郭芳芳.论竞争法与知识产权法的相互助益与制约[J].天水行政学院学报,2017,(01):89-94.

摘要:竞争法与知识产权法是在知识的社会性与私有性矛盾加剧、公共利益和个人利益之间的平衡遭到破坏这一社会背景下产生的。为了维护在这种平衡被破坏时遭受损失的公共利益或者个人利益,产生了知识产权法和竞争法。同种背景下产生的在实际操作中看似对立的两种法律共同构成了维护市场秩序的体系,就好像是同一个矛盾体的两个对立面,在对立的同时又存在着不可分割的联系,相互助益的同时又相互制约。

[73]王冬梅.商个人登记制度的完善路径研究[J].河北法学,2017,(03):172-180.

摘要:破除商个人与登记制度之间的博弈,不应局限于登记制度的简化以适应商个人的需求或者提升商个人的条件以满足登记的要求,从商事登记关涉的三方主体利益需求分析,重新审视商事登记的理念与本质,可以考虑将商个人履行商事登记的强制义务转变为商个人登记与否的自主选择权。同时结合我国工商登记改革的意见设立我国商个人的工商登记程序,并完善我国商个人登记的配套制度。

[74]周清林.无权处分的重新定义和定位——对我国《合同法》无权处分定义和定位的反思[J].西南民族大学学报(人文社科版),2017,(02):102-106.

摘要:合同法第51条规定的无权处分定义,看上去清晰实则作茧自缚。可惜的是,绝大部分学者只是关注无权处分制度的效力,对于制度适用前提的何谓无权处分及其适用范围与制度定位,鲜有论述。其实,无权处分不应只是一个仅适用于买卖合同领域的具体制度,应当是能适用于包含担保、租赁、债权让与、优先权等领域的制度体系。基于此,无权处分在定义和定位上需要被重新界定。

[75]孙鹏.“蛋壳脑袋”规则之反思与解构[J].中国法学,2017,(01):268-287.

摘要:"蛋壳脑袋"规则在道德上并非天然正当,在经济上未必充分合理,其作为普适性的规则大有疑问。面对素因竞合时之"异常损害",应立足于类型化思维,斟酌素因之程度、当事人对素因信息之支配状态以及统御素因的能力等要素,理性解构"蛋壳脑袋"规则。

[76]杨翱宇,潘林青.民法典编纂背景下我国收养立法的反思与重构[J].内江师范学院学报,2017,(01):86-91.

摘要:收养意指收养行为或收养关系,可被分为完全收养和不完全收养两种类型,且收养具有要式性等特征。我国收养立法经历了分散式和集中式两个调整阶段,但现行收养立法在收养目的等方面存在诸多亟待解决的问题。以民法典制定为契机和平台:我国未来的收养制度应置于民法典亲属部分且介于亲子关系和父母子女权利义务之间;在收养目的方面应兼顾收养主体利益,在收养主体方面应放宽收养条件并增设不完全收养制度,在收养程序方面应实行收养登记实质审查并增设试收养期,在后收养环节规范方面应健全后收养环节监督机制、明确送养人保密义务并在一定条件下允许转送养。

[77]夏思宇.无纸化背景下对证券所有权的重新思考[J].上海政法学院学报(法治论丛),2017,(01):118-126.

摘要:传统的证券 64 49512 64 31918 0 0 5018 0 0:00:09 0:00:06 0:00:03 7720法理论认为证券上存在着证券权利和证券所有权,这决定了我们既要从商法的视角,又应从民法的视角来理解证券上的权利。本文对证券所有权的关注和思考,即是从民法视角出发对无纸化证券上权利的深入探讨。证券无纸化后,证券拥有了新的表现形式,即证券账户及账户里的电子记录,我们可将其称为"电子证券"。电子证券的出现深刻地触及了传统的证券法理论,给证券所有权的存在带来冲击,证券所有权的客体发生了变化。在客体变化的基础上,本文认为将证券所有权表述为对电子证券的"财产权"更为严谨准确。除此之外,证券所有权的公示方法和权利内容也随着证券的无纸化变革发生了相应改变。本文则从证券所有权的客体、名称、公示方法以及内...

[78]刘黎明,王媛媛.论讯问未成年人的原则——以《刑事诉讼法》和《未成年人保护法》为视角[J].青少年犯罪问题,2017,(01):93-101.

摘要:现行法律规范中,还未出现针对性指导讯问未成年犯罪嫌疑人的法律原则。就我国现状而言,构建讯问未成年人的原则已迫在眉睫。侦查讯问具有讯问环境的相对封闭性、讯问过程的强制性、讯问方式的直接性、讯问各主体间的冲突性的特点,极易侵害未成年人的合法权益。讯问未成年犯罪嫌疑人,应当结合未成年人心理脆弱、法律决策能力较低的特点,遵循讯问程序法定原则、禁止强迫性讯问原则、合法利益最大化原则、讯问程序人性化原则、严格程序性法律后果原则、区别对待原则、及时有效原则、全面细致原则,从而维护未成年人的合法权益。

[79]张建文.被遗忘权的场域思考及与隐私权、个人信息权的关系[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2017,(01):24-30.

摘要:被遗忘权不仅在大数据领域中存在,而且在古典的隐私权或者个人信息权(信息隐私权)领域中也存在。在大数据领域中,被遗忘权以删除权为主要内容,而在非大数据领域中,被遗忘权以禁止或者限制收集、使用为主要内容。在大数据领域中,被遗忘权的出现并没有产生一种完全独立的新兴权利,毋宁是在古典隐私权的地基上并依赖于个人信息权(信息隐私权)的保护,增加了广义的隐私权的内容。对个人信息权和被遗忘权的认知应当在古典隐私权的地基上进行。

[80]谭启平.中国民法典法人分类和非法人组织的立法构建[J].现代法学,2017,(01):76-93.

摘要:《民法总则(草案)》采取的营利法人与非营利法人基本分类方法存在分类标准不清晰、立法体系衔接难度大、规范效果存疑、价值理念定位偏差等不足;新增"特别法人"一节在科学性、合理性及合法性上值得商榷,尤其是赋予农村集体经济组织法人地位存在明显问题。民法典中的法人分类应从法人本质出发,依据意思自治程度与方式分为公法人和私法人,私法人可分为社团法人与财团法人(或捐助法人),社团法人可以再区分为营利法人和非营利法人。《民法总则(草案)》将非法人组织作为第三类民事主体专章规定值得肯定,但在名称表述上应继续使用"其他组织"。其他组织经登记或批准均可成立,对其应采取概念加列举的方式进行定义,并在尊重现实的基础上进...

[81]林森.论农村土地承包经营权登记——以《土地管理法》第11条之修改为视角[J].北方法学,2017,(01):126-132.

摘要:1986年《土地管理法》颁行后经1988年、1998年、2004年三次修改,都没有将土地承包经营权作为登记的对象;这与《农村土地承包法》、《物权法》以及《不动产登记暂行条例》的规定相冲突,与经济体制改革中我国农村经营体制发生巨大转变的状况不相适应;应当及时修改现行《土地管理法》第11条规定,将土地承包经营权纳入农用地登记范围,以保持我国法律体系统一性,维护集体农民的权利义务一致性。

[82]戴贤霖,张丽君.4D打印技术对专利侵权判定的影响[J].法制博览,2017,(02):40-42.

摘要:在4D打印技术下,能够在触媒条件下自组装变形的4D打印物会对专利侵权判定理论带来一定的影响。直接侵权判定理论和间接侵权判定理论的保护范围不能有效及于处在非侵权状态的4D打印物。通过立法修改权利要求书撰写方式以及对直接侵权判定理论进行扩大解释是两种可行的保护路径。利用税收归宿理论对上述两种保护路径分析后得出的结论是后者实现成本更低,并且达到效果相同,为优选路径。

[83]陈磊.技术调查官制度之实务运作及精进措施——当事人诉讼程序保障之维度[J].新疆大学学报(哲学·人文社会科学版),2017,(01):45-54.

摘要:我国技术调查官制度实务运作还存在许多争议问题,尚存在人数过少、程序地位不清、可能导致专利诉讼的主导权发生偏向、可能与当事人主义产生矛盾等不足。其理想的运作模式在于法官、技术调查官、当事人及诉讼代理人间的良好合作互动。其改革与精进需调整选任方式以扩大技术调查官来源、合理设置技术调查官的轮调年限、增加法庭上技术调查官人数、促进技术调查官与专利代理人的专业双向交流。客观制度上需给予技术调查官妥善的限制,避免其成为影子法官。基于诉讼当事人的程序权保障,应强制技术调查官对当事人发问,促进双方充分言词辩论,同时还应强制法官公开心证,避免突袭性裁判的发生。

[84]张哲.论债权人撤销权适用范围的扩大化——以合同法第74条的解释为中心[J].山西警察学院学报,2017,(01):33-37.

摘要:合同法对撤销权的适用范围采取列举式的方法具有法律适用上的局限性。随着社会的发展,债务人处分财产的方式更加多样化,而这些行为是否能被债权人撤销直接对合同法列举式的规定产生了巨大冲击。基于此,对撤销权的适用范围进行扩大化解释成为一种必然。抛弃继承在本质上是一种财产行为,在恶意损害债权人利益的情形下,应当允许债权人行使撤销权,使其效力归于消灭。

[85]赵宝华.云存储服务的版权侵权风险研究[A].《决策与信息》杂志社、北京大学经济管理学院.“决策论坛——决策科学化与民主化学术研讨会”论文集（下）[C].《决策与信息》杂志社、北京大学经济管理学院:,2017:3.

摘要:伴随着云存储服务的迅速兴起,版权侵权不断大众化、隐蔽化。版权保护面临着侵权成本极低而维权成本高、侵权主体难以确定、侵权行为性质存在争议等挑战,现行法律法规在对云存储规制方面存在诸多不足,为此,司法和立法机关也在积极作出回应。对云存储服务的有效规制在平台运行方面应当要求用户实名注册;立法上提高云存储平台的注意义务并放弃避风港规则而采用经典的侵权判定规则;法理上借鉴国外间接侵权理论等。{11}

[86]和静钧.禁止通宵打网游 立法当积极有为[N].深圳特区报,2017-01-10(A02).

[87]张力,庞伟伟.大规模侵权损害救济机制探析[J].法治研究,2017,(01):27-42.

摘要:应对大规模侵权事故,侵权诉讼机制、责任保险机制及赔偿基金机制在当前都难以发挥较大作用。在实践中形成的行政主导型损害救济机制能够以较小成本对大规模侵权所造成的损害进行非常及时、较为充分的救济,最为理想。但目前该机制还缺少科学参与机制、完善的赔偿规则和合理的追偿机制。在未来,应当引入听证程序以构建科学的参与机制,增加赔偿范围、赔偿标准和赔偿限额方面的规定以构建完善的赔偿规则,明确追偿权的行使条件、可追偿费用的通常范围及减免条件以构建合理的追偿机制。

[88]廖磊.搜索引擎服务商的个人信息保护义务研究——以被遗忘权为中心[J].河南财经政法大学学报,2017,(01):116-125.

摘要:在互联网时代,遗忘与记忆的反转为生活带来无限便利的同时,也平添了几分尴尬。对于部分过时个人信息,人们要求删除的呼声愈加强烈。被遗忘权在历经"欧美之争"后,其成立路径逐渐清晰。作为一般人格权,其权利的客体应为人格利益,删除仅仅是手段。搜索引擎服务商具有信息控制者地位,虽然搜集、处理、利用信息的环节兼具公共利益与私人营利,但其本质上仍是一种私行为,理应肩负更多的个人信息保护义务。在被遗忘权的本土化中,对搜索引擎服务商进行合理的义务配置是必要之举,具体包括:构建通道义务、审查义务、披露义务以及删除义务。

[89]李姗,白玉.夫妻一方侵权行为之债的性质认定[J].法制与社会,2017,(01):62-65.

摘要:我国现行《婚姻法》及司法解释并没有明确规定夫妻一方侵权之债的性质为夫妻单方债务还是夫妻共同债务,理论界和实务界对这一问题分歧颇多。本文先论述夫妻一方侵权行为之债的基本理论,总结理论界和实务界对这一问题的不同观点并加以评析,对我国现行与夫妻一方侵权行为之债性质认定相关的立法进行梳理并加以评析,最终以深入的理论研究为基础,构建一套合理且具体的性质认定规则。

[90]党浩凯,左菁.农村土地经营权抵押融资改革的制度障碍及法律建议[J].海南金融,2017,(01):67-72.

摘要:当前农村土地抵押融资改革突破了现行法律的束缚,但同时存在经营权法律性质不明晰、登记确认颁证等配套制度不完善、社会保障机制缺位、政策与市场规律不协调、抵押权与农村土地安全冲突等问题。本文建议在坚持稳定农村土地承包关系和保护农民合法权益的基础上,适时修改《物权法》等法律法规,完善确权登记和抵押登记制度、农业保险制度和社会保障法律机制;保护农户和经营者的公平融资权利;尊重市场规律,引入农村土地经营权的价值评估机制;保障农户和农村集体经济组织的优先购买权,合理限制抵押权再流转的土地用途。

[91]石江水.法国民法中意思主义形成之原因探析[J].河北法学,2017,(02):136-144.

摘要:《法国民法典》在权利变动的问题上秉持意思主义理路,与罗马法以降的形式主义法律传统正相对应。虽然影响《法国民法典》编纂的因素斑驳芜杂,但该理路的形成亦有相对清晰的脉络可资追寻:罗马法中零星的意思主义痕迹展示了不同于形式主义的路径;法国旧法中历时久远的观念交付实践奠定了意思主义的现实基础;教会法与自然法为意思主义形成提供了思想上的支撑;法国大革命激发的自由主义观念和反封建意识最终促成《法国民法典》的权利变动由传统的形式主义向意思主义的关键一跳。而在民法典颁布之初意思主义即现出面对交易安全时的现实乏力,故又不得不在其后的法典适用过程中经由学说及判例向传统的形式主义靠拢。

[92]张耕,刘超.商标领域适用“停止侵害”救济方式之限制[J].河北法学,2017,(02):27-38.

摘要:知识产权"停止侵害"救济方式出现过于绝对化的倾向,基于知识产权的公共利益目标,应矫治这一倾向。商标权边界的不确定为停止侵害的弹性适用塑造空间,不局限于专利领域,商标领域也应限制停止侵害的适用。商标的指示功能和质量保障功能决定了商标法中的公共利益包括稳定的市场秩序和不特定消费者的利益。考虑到商标侵权案件的特殊性和多样性,并防止法院自由裁量权的滥用,限制停止侵害适用应考量的因素有:对公共利益的损害情况、侵权人与商标权人的主观过错、社会公众与原被告双方的损益比较、市场格局和交易效率。