2017法学专业十五强之东南大学法学院上半年部分科研论文汇总

[1]张洪涛.中国民法典编纂创新激励机制转型研究[J].法商研究,2017,(04):20-29.

摘要:民法典编纂创新激励机制在理论上可分为"弱市场-强政府"型、"强市场-强政府"型、"弱市场-弱政府"型和"强市场-弱政府"型。由于"弱市场-弱政府"型创新激励机制的市场激励机制和政府这种非市场激励机制的双重弱化甚至失效,创新激励不强,最终使中国第四次民法典编纂创新度较低,缺少应有的中国声音和贡献。因此,当前中国民法典编纂为了提高创新度,发出中国声音,作出中国应有的贡献,应将民法典编纂创新激励机制由"弱市场-弱政府"型转变为"强市场-强政府"型。

[2]高翔.第三者融资型信用交易的法律构造[J].法学论坛,2017,(04):110-118.

摘要:现代社会交易形态不断发展,通过数个合同的结合实现交易目的的情形越来越多。作为典型之一的第三者融资型信用交易,经营者与信用提供者之间形成合作已为常态。从平衡当事人利益的角度出发,在买卖或服务提供合同出现无效、可撤销、解除的原因时,允许消费者以此向信用提供者进行抗辩,是较为合理的风险分配方式。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第24条明确了通过担保贷款方式购买商品房的情形下,因商品房买卖合同无效、可撤销及解除时,当事人可以解除担保贷款合同的规则。对于其他商品或服务我国未有明确规定,从日本及德国的立法动向来看,可以类推适用至其他商品或服务。

[3]欧阳本祺.论网络时代刑法解释的限度[J].中国法学,2017,(03):164-183.

摘要:网络时代我国刑法解释的理论与实践呈明显的扩张化趋势,这一趋势以解决社会中出现的问题为导向,不断地突破罪刑法定原则。划定刑法解释的内部限度应该在坚持"法条用语的可能含义"、"一般人的预测可能性"这两条一般标准的前提下,先根据网络犯罪的类型确定刑法解释的大致方向,再根据网络犯罪与传统犯罪的等价性确定刑法解释的具体限度。划定刑法解释的外部限度应该立足于现实主义的网络治理模式,探索刑法与准则、市场、技术各自作用的边界:刑法不应该沦为保护网络准则的工具;刑法应该为P2P网贷等互联网金融的发展留有出路;通过技术代码能够保护的法益不应求助于刑法。

[4]掌博文,张玉萍.中国网约车保险模式的缺陷及发展方向[J].淮海工学院学报(人文社会科学版),2017,(05):21-24.

摘要:网约车作为分享经济在出行领域内的产物,有着经济、便捷的特点。当前,网约车的合法地位已经确立,网约车保险制度却并未健全。网约车大多数依然采取私家车保险模式,虽然有网约车平台统一投保、先行赔付等风险保障模式,但对司机和乘客来说依然有很大的保险理赔风险。分析目前中国网约车保险模式及其存在的问题,并对网约车保险模式发展方向提出建议。

[5]叶泉.论沿海国岛礁建设的边界、效应及中国的应对[J].环球法律评论,2017,(03):173-192.

摘要:岛礁建设是国际法认可的增加国家领土或扩大国家管辖范围的方式之一,只要行为国遵守相应的国际法规范,岛礁建设便无可指摘。人为建设势必对岛礁的"权利基础"和"划界效力"的认定带来冲击。岛礁建设所依托的海洋地物是判断建设后"权利基础"的重要依据,而岛礁的面积与地理位置则是确定"划界效力"的关键因素。中国在南海的岛礁建设,是在自身管辖海域内依托现有岛礁而实施的人为添附,并未损害其他国家或国际社会的利益,其合法性毋庸置疑。未来在南海岛礁建设过程中,中国一方面应考虑出台官方立场文件阐述岛礁建设缘由,并继续履行相应的国际法义务;另一方面还应充分挖掘和开发岩礁的经济价值,避免落入他国设置的"人工岛屿"陷阱。

[6]瞿家宝,单平基.浅析BOT模式的本质属性[J].机电信息,2017,(15):164-165.

摘要:将BOT模式单纯地看作项目融资方式、私人投资方式或者传统的政府采购行为,都是片面的。BOT模式是私营企业通过参与国家基础设施建设向公众提供公共服务的一种途径,是公共事务民营化的彰显。BOT模式作为公共事务民营化的本质从根本上决定了BOT协议所指向的标的物(公共基础设施)自身所负载利益的公共性,也直接影响到BOT协议的公共利益性;BOT协议当事人并非传统的行政相对人,而是在法律上与业主(政府)完全平等的民事主体。

[7]欧阳本祺.我国刑法中的“从其规定”探究——以《刑法》第37条之一第3款的规定为分析对象[J].法商研究,2017,(03):104-112.

摘要:在司法实践中,人民法院极少依据1997年《中华人民共和国刑法》第37条之一第3款规定的“从其规定”援引其他法律、行政法规来判处从业禁止。“从其规定”属于法律拟制性的授权规定,是我国刑事立法中的特有现象。应该从纵向和横向两个向度对“从其规定”所援引的其他法律、行政法规的范围进行限缩。“从其规定”并非要求放弃刑法的规定。从业禁止适用中的“从其规定”只是授权人民法院在必要的时候可以突破“3年至5年”的限制,依照其他法律、行政法规规定的期限来宣告从业禁止。应当在“从其规定”的前面增加“可以”二字,使“从其规定”由强制性规定变为任意性规定,以便与该条第1款的任意性规定相协调。

[8]周佑勇.真假学术批评的含义及展开——从《法学学术规范与方法论研究》谈起[J].哈尔滨工业大学学报(社会科学版),2017,(03):1-8.

摘要:在利益纠葛面前,当下的学术批评迷失了应有的方向。把握学术批评的方向应从寻找学术批评的真谛出发,由此可以划定“真学术批评”与“假学术批评”之间的界限。“真学术批评”是从帮助对方发现真理的动机出发,遵循以逻辑、价值和情理的正当与否为标准,采取温和的、建设性的批评方式,在共同的语境和学术共同体内部进行的学术交流活动。与之相反的则是“假学术批评”。为了开展“真学术批评”,学者要拒绝外部社会对学术共同体内部争议的干预,要尊重对方的人格、学格和真理发现能力,拒绝简单粗暴和片面主观的做法;高校要恰当地、合理地利用学术管理权力并将之与行政管理权力区分开来;国家要实现“政学分途”;媒体要发挥对学术失范及学术批评...

[9]张洪涛.从经济的嵌入性看法律的嵌入性及其基本形态[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2017,(03):43-50+146.

摘要:从格氏的经济的嵌入性概念和有关论述看,法律不仅存在嵌入性,而且嵌入社会的广度和深度强于经济。根据经济的嵌入性存在的基本理论形态,法律的嵌入性的理论形态也可以分为零嵌入性和低度社会化、强嵌入性和过度社会化、弱嵌入性和中度社会化。根据嵌入度的不同,法律的嵌入性的实践形态可分为低嵌入度的法律、高嵌入度的法律和中嵌入度的法律。法律的嵌入性是一种为中国制度安法律之家尤其是法律理论之家的法律理论。

[10]朱军.系统论视角下国家义务理论的构造:体系与方法[J].福建行政学院学报,2017,(03):38-47+65.

摘要:当前,体系化取向是国家义务理论发展的必然趋势。体系化的较高层次是将其研究对象系统化。构造论是国家义务系统理论的前提和准备。系统论根据其研究对象和学科分类主要包括一般系统论、哲学意义上的系统论、社会学意义上的系统论以及法律上的自创生系统论。法律自创生系统离不开作为独立系统的国家,而国家一般是以义务主体的身份出现。故国家系统可以看做是国家义务系统。在此基础上,国家义务系统呈现出一种"二元三层次"的内部构造。

[11]郭跃.论“不愿腐”规范体系的构建[J].行政法学研究,2017,(03):74-85.

摘要:当下,我国腐败治理正面临从"不敢腐"、"不能腐"到"不愿腐"的深层推进。基于"不愿腐"作为自律和教育机制的生成困难,对其规制的制度构建不能诉求于狭隘的法律体系的范畴,而要寻求外延更为宽泛的软法体系和规范体系的向度。应以《反腐败法》的出台为契机来建立统帅"不愿腐"规范体系的制度框架,完善"不愿腐"的软法规范来构建"不愿腐"激励机制,以自由法和民间法的法律化、软法化来发挥道德习惯等对"不愿腐"观念生成的导向和规制作用这三个方面来探索构建我国"不愿腐"规范体系的进路。

[12]熊樟林.行政违法真的不需要危害结果吗?[J].行政法学研究,2017,(03):33-43.

摘要:由于应受行政处罚行为较多表现为行为犯,因而我国传统认识习惯于认为危害结果并非行政违法认定体系中不可或缺的要件,没有危害结果并不影响应受行政处罚行为的成立。这种认识与哲学上的因果关系理论并不相符,容易陷入主观归责的窠臼,同时也可能会导致行政处罚权的滥用。实际上,危害结果包括一般意义上的危害结果和"危险"两种类型,表现为"可能的危害结果"和"实际的危害结果"两个阶段。在行政处罚中,大部分行政违法行为要么可归入"危险"的危害结果类型,要么便是处在"可能的危害结果"阶段,但无论如何,危害结果都是此类行为的必备要件。

[13]欧阳本祺.我国刑法中的“从其规定”探究——以《刑法》第37条之一第3款的规定为分析对象[J].法商研究,2017,(03):104-112.

摘要:在司法实践中,人民法院极少依据1997年《中华人民共和国刑法》第37条之一第3款规定的"从其规定"援引其他法律、行政法规来判处从业禁止。"从其规定"属于法律拟制性的授权规定,是我国刑事立法中的特有现象。应该从纵向和横向两个向度对"从其规定"所援引的其他法律、行政法规的范围进行限缩。"从其规定"并非要求放弃刑法的规定。从业禁止适用中的"从其规定"只是授权人民法院在必要的时候可以突破"3年至5年"的限制,依照其他法律、行政法规规定的期限来宣告从业禁止。应当在"从其规定"的前面增加"可以"二字,使"从其规定"由强制性规定变为任意性规定,以便与该条第1款的任意性规定相协调。

[14]陈洁.高校宪法教育贯穿“法治入宪”内容的路径探析[J].思想理论教育,2017,(05):66-69.

摘要:高校宪法教育是思想政治教育的重要内容之一。提高宪法教育的有效性,必须对宪法教育的中心内容进行明确的定位。高校宪法教育应将"法治入宪"贯穿整个教育过程,以此统领教育内容,这既是理论逻辑的必然结论,也是改革开放以来中国特色社会主政治文明建设的重要成就展示。具体到"思想道德修养与法律基础"课程的教学活动中就要做好内容整合、队伍优化与方法创新。

[15]熊樟林.土地征收决定不是终裁行为——以行政复议法第30条第2款为中心[J].法学研究,2017,(03):60-74.

摘要:由于我国集体土地征收决定涉及过多的不稳定因素,因而,现行司法实践偏爱于借用行政复议法第30条第2款的法解释通道,将其认定为终裁行为,从而拒绝对其展开司法审查。这种立场非但获得了强势的判例支撑,也获得了最高人民法院司法答复的肯认。但是,将土地征收决定认定为终裁行为只是对行政复议法第30条第2款的类推解释,既与设立设定终裁行为的基本法则难以融通,也应当在修订后的行政诉讼法实施之后迅速加以撤除。从根本上来说,土地征收决定不可能是终裁行为。

[16]吴立亚.堵补“城中村”土地征收补偿法律漏洞[J].人民论坛,2017,(14):108-109.

摘要:征用土地是城市建设所必需,但是,需要很好地解决征地补偿的标准问题,因这一问题不仅直接关乎农民生活,同时也关系到社会的稳定。这就需要建立合理的征地补偿机制,使被征地农户、开发商、政府三者间的利益达到最佳平衡点。

[17]章雨润.共同犯罪刑事责任的扩散——从解释论到方法论的重新演绎[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2017,(03):41-51.

摘要:共同犯罪刑事责任的扩散蕴含主观主义的危险信号,借助于模糊共犯、正犯行为界限的方式扩张刑事责任的范围,破坏共同犯罪模型的稳定性。共犯独立性、共犯正犯化等扩散共同犯罪刑事责任的现象皆为实质入罪思想的体现,其目的在于满足实践中量刑或者处罚扩张的需求,在解释论上向主观主义靠拢。共同犯罪刑事责任的扩散强调价值评价的独立性,看似符合规范论,实际上却从“出罪评价”走向“入罪评价”,是为方法论的滥用。基于罪刑法定主义以及刑法体系之演变趋势,在解释论上,共同犯罪刑事责任的认定应当坚持实质客观的正犯性评价标准与从属性原则,在方法论上,应当融合存在论与规范论,从而为共同犯罪模型的稳固与具体犯罪的合理认定提供有力支撑...

[18]李森.刑事指导性案例同司法解释的关系——补充说的证成[J].齐鲁学刊,2017,(03):112-118.

摘要:关于刑事指导性案例同刑事司法解释的关系,学界与实务界大致形成三种观点,即取代说、并立说、补充说。取代说缺乏对指导性案例与司法解释互补性的考量,从当前与长远来看,均是不足取的;并立说将指导性案例等同于司法解释,否定了两者在内容与效力上的区别,忽视了两者相辅相成、互相补充、相互转化的紧密联系;补充说从原则上来讲是成立的,但仍需要从刑事指导性案例和刑事司法解释各自优缺点的互补性等细节上予以证成。从实然上来看,刑事指导性案例同刑事司法解释并行不悖,从应然上来讲,两者相辅相成。

[19]徐华.论医学研究受试者权利保障的法理基础[J].江南论坛,2017,(05):38-40.

摘要:<正>一、问题的导入原告郭某某在被告南京某医院进行糖尿病治疗时,医生介绍参加治疗糖尿病新药的人体试验,郭某某同意并签署知情同意书,进入试验治疗期。试验结束后,郭某某因腰酸、眼睑轻度浮肿再次就诊,诊断为糖尿病肾病。原告方认为,试验导致其肾功能损伤,遂对医院和发起试验的制药企业提起诉讼。法院认为,被告未根据《药物临床试验质量管理规范》规定向原告说明试验药物三期临床试验前期研究等信息以及

[20]周佑勇.真假学术批评的含义及展开——从《法学学术规范与方法论研究》谈起[J].哈尔滨工业大学学报(社会科学版),2017,(03):1-8+149.

摘要:在利益纠葛面前,当下的学术批评迷失了应有的方向。把握学术批评的方向应从寻找学术批评的真谛出发,由此可以划定“真学术批评”与“假学术批评”之间的界限。“真学术批评”是从帮助对方发现真理的动机出发,遵循以逻辑、价值和情理的正当与否为标准,采取温和的、建设性的批评方式,在共同的语境和学术共同体内部进行的学术交流活动。与之相反的则是“假学术批评”。为了开展“真学术批评”,学者要拒绝外部社会对学术共同体内部争议的干预,要尊重对方的人格、学格和真理发现能力,拒绝简单粗暴和片面主观的做法;高校要恰当地、合理地利用学术管理权力并将之与行政管理权力区分开来;国家要实现“政学分途”;媒体要发挥对学术失范及学术批评...

[21]李川.危险犯的扩张逻辑与正当性思考[J].法学评论,2017,(03):23-35.

摘要:风险社会理论不足以解释新近刑事立法体现出的危险犯大幅扩张现象,这决定于其背后的风险治理思维缺陷:风险治理思维在导致危险犯扩张的同时,也在逻辑上预设了风险与危险的混同,导致传统危险犯理论有被风险逻辑架空的危险。这就需要在明确社会风险与刑法危险区别的基础上,确定风险向危险转换的法益威胁、规范相当以及危险认识与控制可能性的三重进阶根据。新近刑事立法危险犯的扩张对上述危险根据的不同层次都形成理论挑战而需理论回应:法益威胁层面上,精神化法益危险犯无法为一般危险性论解释而需另行拟制危险;因此只能采抽象危险犯形式,不能以无具体危险状态出罪。规范相当层面上,规范升级的危险犯凸显了相当性危险论的形式化缺陷,规范...

[22]徐珉川.作品“原创性”规则的功能化解读——兼评《著作权法(第三次修改送审稿)》第5条[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,(03):151-160.

摘要:从著作权法的角度观察,私人书信拍卖争议中人格商品化的责问值得深究。对这个问题作更深层的理论解读,要求我们进入到著作权权利本身特性的考察之中。从商业垄断特权,发展到今天我们所理解的作品上权利获得财产权利的性质,在著作权观念变迁的过程中,"作品"这一概念起到了核心作用。而财产权利规则下的作品认定,遵循著作权法规则中的"原创性"要件,将作者人格化要素加以客观化并外在地固定下来的同时,仍兼具了模糊处理最低限度创造性标准的开放结构。由此特殊的、甚至是矛盾的法律架构,"作品"才得以将人格这类不作市场交易的要素,成功改造为今天信息社会条件下著作权规则主导的商品。

[23]刘艳红.网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,(03):93-105.

摘要:当下我国刑法应对日益严重的网络犯罪,采取的主要手段是通过"探究社会秩序的客观精神"以谋求对"社会现实的客观评价",在所有刑法解释方法中,刑法客观解释轻易获得了优位权。然而,法律的形式主义与概念主义传统固然有其缺陷不能否定,以扩张为导向的刑法客观解释导致"客观解释等同于扩张解释",形成了网络时代刑法网络治理的入罪化,并造成法律公权力对技术性网络空间自由的伤害,对网络时代公民自由权利的忽视。针对网络空间层出不穷的新型违法犯罪行为,应警惕客观解释论的过度使用;结合主观解释论的法治基因优势,宜以"主观的客观解释论"重新塑造网络时代刑法的客观解释论,即在网络犯罪的解释适用中,以客观解释为基础,同时其解释...

[24]钱小平.中国金融刑法立法的应然转向:从“秩序法益观”到“利益法益观”[J].政治与法律,2017,(05):37-47.

摘要:法定犯时代的到来,引发了刑罚资源向秩序管制领域的聚集,犯罪化根据的判断标准在发生历史性嬗变的同时,也呈现出日渐模糊的趋势。中国金融刑法固守于"秩序法益观"的既有立场,将违反金融管理秩序作为犯罪化的主要根据,导致犯罪化标准的模糊化、单向化和象征化,悖离了经济刑法法益定位的基本要求、经济犯罪治理的基本原理和现代金融法制构建的价值目标。在经济转型深化期,中国应当积极调整金融违法行为的犯罪化立场,实现"秩序法益观"向"利益法益观"的应然转向,在"利益法益观"之下,确立金融刑法犯罪化的具体标准,并据此推动金融刑法的立法完善。

[25]刘春.公物法视野下道路交通信号的设置与管理[J].河南财经政法大学学报,2017,(03):45-51.

摘要:解决道路交通信号设置与管理上存在的权限划分不清以及职责履行不规范等问题,必须从道路的公物属性入手。根据《道路交通安全法》,道路交通信号本质上是为了维护道路使用中的秩序与安全,这与道路上的公物警察权的职责相吻合,道路交通信号的设置与管理应该由交警部门负责,而非掌握公物管理权的交通部门。为了维护道路使用人的权利,实现对公权力的控制,《道路交通安全法》对道路交通信号设置与管理的程序做出了规定,明确了事前公告的程序机制,为强化道路使用人对交通事务的参与,增加道路交通信号管理的民主正当性,公众参与制度也应当有适用的余地,这是正当程序的应有之意。

[26]史莹雯.道路交通信号的法律问题研究[J].法制博览,2017,(12):58-59.

摘要:道路交通信号是现行道路交通警察执法的重要方式,道路交通信号有效的解决了道路交通拥堵问题和交通安全等问题,但同时也带来了许多法律问题,本文欲对交通信号进行类型化的分析,以重新界定交通信号的法律属性,交通信号可以分为静态的交通信号和动态的交通信号,进一步可以细化为交通信号灯、交警执法和指示性、警示性、禁止性标识。前者属于具体行政行为,指示性、警示性标识的性质应当属于行政事实行为,唯禁止性标识的法律定性是一个较为复杂和充满争议的问题。

[27]杜宣.行为人前科劣迹规范适用的法教义学分析[J].首都师范大学学报(社会科学版),2017,(02):67-75.

摘要:前科劣迹的不规范适用在于其影响刑罚的理论根据不明。刑罚是刑事责任最主要的表现方式。构罪责任、量刑责任影响刑事责任大小。构罪责任是法规范对行为人不法行为的主观非难,以行为为责任基础,行为与行为人主观内容决定其成立及大小,构罪责任、刑事责任与刑罚成正比,构罪判断中有责任大小的判断,由法定刑体现。量刑阶段刑罚目的影响刑事责任大小,即量刑责任,不受一般预防影响,但存例外,主要由特殊预防影响。特殊预防必要性以行为人侵害法益的危险为标准,三者成正比。前科劣迹影响刑罚与行为责任相悖,不能从构罪责任找根据。有前科劣迹又犯罪的,特殊预防必要性增强,量刑责任变大,以致从重处罚。前科劣迹与犯罪事实关联,以特殊预防必...

[28]吴丽娟.人民陪审员职能问题研究——以刑事诉讼法为视角[J].法制与社会,2017,(11):106-107.

摘要:人民陪审员参审职能改革是陪审制改革的一大亮点。本文打算从实证角度分析试点法院陪审员参审职能改革取得的成效和面临的问题,为陪审制度的全面改革提供参考。

[29]陆蕊.政府公共服务外包的合法性保障机制研究[J].法制与社会,2017,(10):150-151.

摘要:政府公共服务外包是公共服务供给领域内的一项重要探索或创新。现阶段,它在我国已经得到了广泛传播和适用。然而,它在具体适用的过程中,尚且还存在一些有损其"合法性"的问题与不足。至此,为了进一步确保公共服务的长足、有效供给,满足公众对公共服务的多元(样)化、复杂化与专业化需求……我们需要进一步的加强政府公共服务外包的合法性保障机制的建构与完善。

[30]史莹雯.“历史信息”公开的法律问题——基于《政府信息公开条例》第2条的解释[J].法制博览,2017,(10):98-99+97.

摘要:历史信息是《政府信息公开条例》实行前形成的信息。本文所研究的历史信息为狭义的历史信息(不包括档案信息),性质上应当属于政府信息,应当纳入《政府信息公开条例》调整范围。历史信息可以理解为建国后至《政府信息公开条例》公布前所形成的政府信息,其公开与否与"法不溯及既往"原则无关,通过解读法条并未将历史信息完全排除在公开范围外,凡是不属于不公开范围的历史信息,特别是涉及公众利益的,应当公开。

[31]沈童非.建设工程公开招投标资格审查制度分析[J].法制博览,2017,(10):69-70+68.

摘要:资格审查是公开招投标项目中必不可少的环节。我国资格审查制度经历了四个阶段的发展演变,逐渐走向成熟。本文通过对资格审查制度在实践操作过程中存在的问题进行阐述,就资格审查制度的完善提出合理化建议。

[32]刘翰青.未成年人校园暴力的现状及法律防治机制[J].法制与社会,2017,(09):212-215+220.

摘要:近年来我国未成年人校园暴力问题愈发严重,未成年人校园暴力是未成年在校园内部及其辐射所实行的心理和身体暴力行为。我国多年来对于此类事件采取的处理方式导致未成年人校园暴力事件的发生数量有增无减,而且大多罕为大众所知。对此社会应当对未成年人校园暴力问题的传统观念进行纠正,明晰校园暴力的具体形态,建立法律的分层规范,建立健全协调的责任年龄体系。营造良好的校园环境,以期更好的保护未成年人健康成长。

[33]曲凯.以法益视角反思污染环境罪刑罚之规定[J].法制博览,2017,(09):10-12+5.

摘要:环境是人类赖以生存之基础,环境问题的不断涌现使得环境保护日益受到重视,污染环境罪在刑法中的地位也日益得到提升。法益对于犯罪的定罪处罚具有指导性的意义,但是实践中污染环境罪片面强调秩序法益的保护导致了刑罚不当的弊病。本文旨在通过对污染环境罪所应当保护的法益进行全面解读,对污染环境罪现行刑罚规定存在的缺陷予以剖析,以法益为视角对污染环境罪刑罚制度的完善提供建议,从而更好地预防和打击污染环境的犯罪,以实现保护环境、造福后代人之目的。

[34]李可.利益衡量的方法论构造——以司法性利益衡量为中心[J].上海政法学院学报(法治论丛),2017,(02):53-64.

摘要:利益衡量分为立法性利益衡量与司法性利益衡量,20世纪以来后者受到高度关注。但与之形成对照的是,有关司法性利益衡量的程序、方法、原则和边界等内在微观问题却鲜有问津。阐明这些微观问题对于深化人们对利益衡量之理解有理论上之重要助益。

[35]郭跃.论高校思想政治理论课自主学习模式的价值与应用[J].渭南师范学院学报,2017,(06):66-70.

摘要:"互联网+"冲击了传统思想政治理论课教学模式,思想政治理论课的教学资源走向网络化,思想政治理论课教学呈现非程式化的时空特点。自主学习有助于培养学生学习能力、实现价值观的内化和提高思想政治理论课的教学效果。针对人们对于自主学习的误解,从以实践性为思想政治理论课自主学习规划和实施的指向、探索有效的自主学习的实施方式和建立科学的自主学习效果的评价机制三个方面对思想政治理论课自主学习模式进行应用。

[36]王俊,冀洋.论共同正犯“部分实行全部责任”的归属逻辑——以反思“行为共同说与犯罪共同说”为中心[J].北京理工大学学报(社会科学版),2017,(02):123-128+135.

摘要:共同正犯之"部分实行全部责任"的根据在于参与人对结果的实现具有心理的因果性且共同分担了法益侵害事实,即共同性与正犯性的统一,这才是"共同正犯的本质"。行为共同说将共同正犯视为客观违法形态,不能正视"共同实行的意思"这一主观要素对于共同正犯之违法性的意义,无法区分同时犯与共同正犯。部分犯罪共同说纠结于共同正犯"犯的是哪一个罪"这种无实际意义的问题,并且在业已确定的共同正犯之外确定结果归属,不能说明"部分实行全部责任"的原理。所以,行为共同说与部分犯罪共同说不能独立承担共同正犯的认定,应当放弃这一对概念图式,而直接从"共同性·正犯性"这一真正的共同正犯本质上确定共同正犯的成立条件和责任归属逻辑。

[37]徐华.论目标公司董事信义义务的法律规制[J].市场周刊(理论研究),2017,(03):116-117.

摘要:我国反收购法制亟待完善,目标公司董事于反收购中可能损害目标公司、股东和债权人利益,通过信义义务规制来平衡各方利益值得研究。制度完善首先应回归董事信义义务的法理基础,包括股东利益至上原则、目标公司股东与董事的利益平衡、中小股东保护原则以及目标公司债权人保护原则等,剖析现行信义义务法制缺憾所在,提出制度完善路径应从明确董事信义义务具体内涵和外延、完善少数股东的诉权救济、反收购决策权归于股东(大)会、法律体系的内外部统一。

[38]朱晓强.互联网不正当竞争中消费者权益的法律保护[J].汕头大学学报(人文社会科学版),2017,(03):76-81+75.

摘要:保护消费者权益通常是反不正当竞争法的终极目标。我国现行《反不正当竞争法》在第1条立法目的中明确要求保护消费者合法权益,但是因其并未赋予消费者提起民事诉讼的权利,使消费者权益的保护成为一纸空文。随着我国网络技术的不断发展以及市场经济的不断深入,不正当竞争行为在互联网领域也愈演愈烈。消费者处于互联网竞争生态链的最末端,互联网竞争行为与消费者利益息息相关。因此笔者认为,在立法论的层面,应当将消费者权益作为认定互联网不正当竞争行为的因素,同时赋予消费者集体诉权;在解释论的层面,在适用《反不正当竞争法》一般条款时,应放松对"诚实信用和商业道德原则"的认定,而更加侧重于客观市场效果,重视消费者权益在判定竞...

[39]汪进元.香港《基本法》解释体制的内在张力及其缓解——从人大针对《基本法》第104条的解释说起[J].江苏行政学院学报,2017,(02):122-128.

摘要:2016年11月,因香港立法会个别候任议员就职宣誓中带有"港独"言论,全国人大常委会主动针对《基本法》第104条进行了解释。这引发香港民众的热议和争论,其焦点是《基本法》第158条第3款中香港终审法院提请释法及其与人大主动释法的关系问题。《基本法》设计的解释体制因两地的司法传统差异,导致集中释法与分散释法之间的不对接、最终解释权与司法终审权之间的屏蔽,从而形成了主动释法与提请释法之间的不协调问题。对此,应该依据法律纠纷涉人涉事的区域范围、关联关系和重要程度,通过人大立法(解释)划定两地的释法范围;同时制定特区《基本法》解释的技术规范,指导特区法官的个案释法。

[40]李可.寻找法官员额定额之基数[J].学习与探索,2017,(03):75-83+175.

摘要:寻找法官员额定额的基数不仅要从解读最高法院发布的系列权威意见入手,更要从组织社会学的角度对系列权威意见进行实证检验。只有采取规范分析与社会实证的双重视角,对目前试点法院在确定法官员额定额问题上提出的改进意见才是中肯的、客观的。通过分析可以发现,案件数抑或审判工作量是法官员额定额的基数,社会组织结构、法院组织结构因素和法官职权结构与法院受理的案件数之间存在微妙的互动关系。

[41]刘艳红.象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评[J].政治与法律,2017,(03):35-49.

摘要:受全球化风险社会影响,我国二十年来刑事立法为了应对日益突发的各类风险,也进行了一定数量的象征性立法。为了回应国民的"体感治安",民众的安心感成为晚近以来恐怖犯罪、网络犯罪、环境犯罪等新型风险犯罪的立法理由。象征性立法因过多地服务于安全目的而损害了刑法的法益保护功能,因谦抑不足而损害了刑法的人权保障功能,因执行不足而损害了刑法的实用主义功能。在风险抗制与刑事治理的紧张关系之中,宜尽量恪守自由刑法的法治特质;刑法相对于其他法的关系应处于"被动式"地位,在站位问题上,属于最后序列。

[42]谢京桐.工程建设领域职务犯罪的易发环节和预防对策研究——以工程建设企业为视角[J].法制与社会,2017,(07):68-69.

摘要:本文主要就工程建设领域职务犯罪的易发环节和预防对策进行分析研究。其易发环节主要集中在招标投标、设计及变更设计、规划审批、建筑材料设备采购、施工和竣工六大环节。本文认为预防对策应从两大方面着手:一是着重于易发环节建立完善的犯罪预防制度,二是重视工程建设企业内部控制和国家监管、法律调整的配合。

[43]赖僖敏.我国城市交通规划的行政法问题——基于典型规划文本研究[J].法制与社会,2017,(07):157-159.

摘要:城市交通规划作为一种重要的行政行为,规划在实践主要为技术过程,而非立法过程,其结果具随意性和非严肃性。本文结合自然和人文学科相关理论研究,研究我国城市交通规划中存在的行政法问题。梳理国家与地方的典型规划文本,从行政行为的法律依据、主体、体系构建的角度分析城市交通规划中的行政法问题。最后针对现存问题探讨解决之道:确定交通规划法定地位、构建交通规划体系和明确规划主体,以实现交通规划法治化建设。

[44]王禄生.美国当代刑事司法困境与改革——奥巴马政府刑事司法改革述评[J].理论视野,2017,(02):77-79.

摘要:当代美国刑事司法长期面对罪责刑失衡、监禁数高企、经费负担沉重、种族与贫富不平等四大困境。对此,奥巴马在任期内通过修订法律、推动改革项目、行使总统减刑特权等方式在联邦与州层面展开刑事司法改革。尽管上述尝试取得了一定成效,但却未能从根本上改善警察暴力执法、种族歧视与贫富分化等深层次症结。从成因上看,三权分立以及联邦—州二元的政治结构成为奥巴马政府全面推行刑事司法改革的重要客观障碍,并在很大程度上限制与削弱了改革的实效。

[45]刘春.封闭式住宅区内部道路公共化的法治路径[J].行政与法,2017,(02):31-39.

摘要:从法治的视野观之,封闭式住宅区内部道路公共化的本质是对住宅区内部道路进行的公物设置,是从"内部共有"到"社会公用"的转变。而在具体推进过程中,国家既可以通过采取行政征收、行政契约、民事契约的方式在取得内部道路的所有权之后进行公物命名,也可以跨过所有权转移,通过直接对业主内部共有道路的权利进行限制来设置公物。两种方式虽属于不同的法治路径,但都需要差异性地遵循公法上的法律保留原则、比例原则、目的正当性以及基本的程序正义等公法原则,以能保证在街区制推进过程中有效率且有限制地行使行政权。

[46]沈定成,凤立成.警察有权搜查公众手机信息吗?——莱利诉加利福尼亚州案[J].苏州大学学报(法学版),2017,(01):137-151.

摘要:美国宪法第四修正案对侦查机关的搜查行为做出了严格的限制,禁止对公民的人身、财产、住宅等进行任意搜查,必须在有充分的理由并获得搜查令的情况下才可进行。但是,第四修正案的内容与界限并非一成不变,特别是随着时代的发展,有关是否可以搜查手机信息的问题引起了诸多争论。在莱利诉加利福尼亚州一案中,法院认为手机中存储有大量隐私信息,这与传统上警察附带搜查的实物不可同日而语。即便为打击犯罪,也不可以侵犯隐私权为代价对手机信息进行附带搜查,而必须在具备搜查令的前提下才可展开搜查。

[47]周艳云.中国腐败犯罪资产追回国际合作法制优化新论[J].中州大学学报,2017,(01):59-66.

摘要:中国正处于反腐败的攻坚阶段,必须完善所涉法律机制,以便能高效利用反腐败国际合作机制,跨境追回中国外流的腐败犯罪资产。如何建构中国资产追回的独立民事诉讼法制、优化刑事附带民事诉讼法制及设立资产分享配套法制成为完善中国腐败犯罪资产追回法制亟待解决的难题。为妥善解决上述难题,必须对腐败犯罪资产追回法律制度进行综合考察梳理和深入思考,建构和完善相对合理的中国腐败犯罪资产追回法律制度。

[48]顾大松.法定与意定:规划许可采光纠纷的公私法解决路径[J].国际城市规划,2017,(01):35-39.

摘要:规划许可采光权纠纷是城市规划领域最为常见的法律纠纷类型之一,它既是公法问题,也是私法问题。目前在采光权纠纷的解决方式上,公法和私法却存在着诸多冲突。应遵循"法定"与"意定"的公私法不同逻辑,公平处理相关纠纷:明确相邻权人作为规划许可程序参与主体地位,为其协商补偿预留空间;通过地方立法明确某些情形下,旧城区新建建筑业主对日照受损相邻权人的补偿义务。

[49]沈定成,孙永军.司法公开的权源、基础及形式——基于知情权的视角[J].江西社会科学,2017,(02):207-214.

摘要:司法公开应当是“权、利、责”的有机结合。当下我国的司法公开,司法机关的“权”体现得相对充分,而公众与当事人的“利”的保障与司法机关的“责”的追究方面做得还相当不够。司法公开要落到实处,必须补强司法公开中“利”和“责”部分,构筑公众和当事人获悉司法信息的权利保障机制。司法知情权是公众和当事人要求司法公开的正当性源泉,其性质属于基本人权,作为一种道德性的权利,必须法定化才能使公众和当事人的司法知情权实在化。法律化的司法公开主要表现为司法全面公开和司法有责公开。

[50]褚立杰,张茜.城管行政执法中突发事件的成因及防范对策研究[J].法制博览,2017,(03):204-205.

摘要:本文从行政执法法律法规的完善、执法艺术的提升、市政基础设施建设、应急机制的构建等角度出发,对城管行政执法中突发事件的成因及防范对策进行了研究,以促进城市治理工作的和谐发展。

[51]陈道英.我国民事判决中宪法言论自由条款的解释——以2008-2016年103份民事判决为样本[J].华东政法大学学报,2017,(01):180-192.

摘要:中国裁判文书网上自2008年至2016年共有103份在法院说理与判决部分提及"言论自由"的民事判决。从对这些民事判决的分析可以看到,法院在对言论自由条款的解释中,在言论自由的界定、价值、法律边界、判断方法等方面进行了积极的探索。尽管在利益衡量具体方法的选择以及言论自由与名誉权的边界确定等方面确实还存在很大的不足,但法院的这些努力无疑对确定言论自由条款的含义具有积极意义,同时也为以后全国人大常委会的释宪提供了宝贵的经验。

[52]刘艳红.“司法无良知”抑或“刑法无底线”?——以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2017,(01):75-84+2+144.

摘要:正义是社会制度的首要价值,司法良知是对正义这一合法良善价值的追求,是实现司法正义的内在支撑。"摆摊打气球案"的有罪判决违背了"三常"法治观,暴露了司法人员对社会生活经验把握的极度缺乏,对世俗人情与人性的疏离,缺乏对事物基本的是非善恶之判断,是一个丧失了司法良知的判决。刑法底线是罪刑法定原则以及作为其体现的罪刑规范(构成要件)。"摆摊打气球案"的有罪判决,意味着司法人员对刑法条文的机械理解,放弃了在法律中寻找有关何谓枪支以及是否具有可罚违法性与归责可能性等概念的明确理解及其限制,处罚了不该处罚的行为,突破了刑法的底线。坚守司法良知,坚持刑法底线,才能实现司法正义。司法良知代表了法规范之外司法正义...

[53]原新利,于怡.司法技艺与生活经验:判例法传统对法律职业人才培养的借鉴意义[J].法治社会,2017,(01):60-67.

摘要:在普通法体制下,判例法(case law)的形成主要依靠法官高度理性的推理,而法官严密推理的完成即需要成熟的司法技艺,也脱离不了丰富的生活经验,两者互助共生,以此成就了判例法规则开放性与高度科学性的结合,普通法也得以在遵循先例的制度要求下保持着旺盛的生命力。判例法的这种法治传统酝酿了对法律职业人才的特定要求,进而也创造出了回应这种要求的法律职业教育模式——"整体功能性"的递进教育模式。虽然我国属于大陆法系,但基于法律科学的想通性,应当对判例法国家法律职业培养的成功之处予以借鉴和学习。

[54]郭跃,濮燕屏.论研究生学术不端行为治理规范体系的构建[J].学位与研究生教育,2017,(01):23-28.

摘要:当前研究生成为发生学术不端行为的"重灾区",对其治理应构建包含软硬法规范和道德规范"双笼关虎"的规范体系方能取得实效。针对现有学术不端行为治理规范存在的问题,认为应制定专门法或统一的软法规范、发挥道德规范的规范与教化作用、制定科学的高校研究生培养方案等相关制度并探索法律道德化与道德软法化的转化协同路径。

[55]莫静.论建构国家财产所有权法定行使规则的必要性[J].福建师范大学学报(哲学社会科学版),2017,(01):17-31+56+167.

摘要:国家财产所有权行使的实效不仅关系一国当代的国计民生和国际地位,而且还影响到代际间的可持续发展的能力和潜力。因此,对现有行使机制的运行效果作出客观、科学的评价分析实有必要。从国家财产所有权关系中所涉及的主体和对象来看,国有财产本身、政府和民众这三项内容必然是当中的核心要素。所以,有关其行使实效的研究也应定位于这三项核心要素来展开。其中,通过对其负效应的反思不仅找到了行使规则缺位这一症结,而且还利于对行使规则建构的依凭作出初步设想。