张明楷：质疑立法解释——以刑事规范为视角

【作者】张明楷（清华大学法学院教授）

【来源】转载自华侨大学法学院网

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　　时间：2004年4月

　　地点：北京大学法学院百年院庆“名家讲坛”第五讲

　　题目：质疑立法解释——以刑事法规范为视角

　　主讲人：张明楷

　　大家晚上好，很高兴今天有机会和大家交流。实际上我的观点大多是歪理邪说，这几年我参加了司法考试教材的编写，司考部要求把编写的教材让一些相关专业的泰斗们审定，负责审刑法的一位泰斗就问刑法是谁写的？司法考试中心的一位同事说是张明楷写的，他们就说那坏事了，全是歪理邪说，怎么能作为司法考试的依据呢？因为是歪理邪说，一些观点总是难以被人接受，所以就不得不想方设法多讲一点理由，让自己能够自圆其说，如果不是歪理学说，观点很正确，就用不着讲理了，反正是对的，不讲也行。 我今天讲的题目是“质疑立法解释”也好，是“对立法解释的质疑”也好，可能里面就有很多算是歪理邪说，总的思想是：我很反对立法解释。我今天讲的虽然是以刑事立法解释为中心，但我并不评价这几年来立法机关对刑法所做的立法解释，我大体上是从法理学的角度来讲不应当有立法解释的，但是一谈到法理，我又心惊胆颤，因为我是教刑法的。我在日本的时候，日本导师就告诉我，一条缸里的鱼就不要跳到另外一个缸里了。意思就是说做刑法的你就不要做别的，他还举了一个很有名例子，比如牧野英一，我想牧野英一很多同学都知道，老师们也都知道，是东京大学最有名的刑法教授。实际上他的民法也写了一大堆，可是他的民法没有一个人引用，他写的刑法一直都被人引用，即使是现在他去世了很多年，他的观点依然被人引用。所以我总记得日本导师的这句话，不要轻易跳到别的鱼缸里面去。但是今天因为主要是联系到刑法的司法解释，所以可能还不算跳到别的鱼缸里面去了。好在我这么多年来主要是对刑法解释学进行研究，所以我也是从解释学的角度去讲，而且我今天讲了很多在某种意义上来讲是这么多年来我对刑法学研究方法的部分总结。 我就大体上先交代一个前提。大家都知道《立法法》规定了全国人大常委会行使立法解释权，其中谈了两点：第一点，法律需要明确具体含义的时候需要立法解释；第二点，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律根据的时候需要立法解释。另一个意思就是没有适用的根据，要有新的根据的时候，大体上就是这个意思。“两高”也有司法解释权，那么他们就是对具体法律适用问题进行解释，这个我想大家都清楚。另外一个要求立法解释的理由就是说，“两高”的司法解释他们可能不一致，所以需要有立法解释。像关于挪用公款、关于黑社会性质组织的特征，都是因为最高人民检察院对最高人民法院的解释不满意，提请全国人大常委会，全国人大常委会后来对挪用公款中的归个人使用，黑社会性质的组织的特征作了解释。至于在理论上，我们很多学者经常要求立法解释，这就出现了一个新的问题，在法律上找不到适用根据的时候，他们就要求立法解释。比如说黑哨案件出现以后，很多学者就主张来一个立法解释，把黑哨案定受贿罪。由此看来，在现在的司法实践和刑法理论中要求有司法解释之外，还要求有立法解释，是一个很盛行的观点。 那么究竟什么是立法解释，我也先交代一下，立法解释现在一般说是三种，但我认为实际上只有一种。那么现在讲的是哪三种。 第一种就是法律中作的立法解释。比如说刑法条文某一条规定，本法所说的以上、以下、以内等等在内，本法所说的工作人员是指什么……，认为这是立法解释。我不赞成这个说法，这不叫立法解释法，这就是刑法的中解释性规定。如果说这叫立法解释的话，刑法全是立法解释，第13条解释的是什么叫犯罪，第14条解释的什么叫故意犯罪，第15条解释的是什么叫过失犯罪，以此类推，全是立法解释。分则条文一样，第263条解释的是什么叫抢劫；第264条解释的是什么叫盗窃；第266条解释的什么叫诈骗。可是，这不能叫解释，解释是对一个即成的文本的解释，一个理解，阐明它真实的含义，而刑法条文本身就是一个法律的文本，只有对它的解释才能叫立法解释，明确这一点是很重要的。因为立法解释也要遵循罪刑法定原则，如果把立法和立法解释混为一谈，那就很麻烦了。比如说，立法是可以进行法律拟制的，立法什么都能做到，它想怎么规定就怎么规定，但是它合不合理是另外一回事，他唯一的不能的是把男的变成女的，不能把女的变成男的，但是他可以命令男的上女厕所，女的上男厕所，这是可以的，合不合理那是另外一回事。但是解释是不一样的，解释必须按照文本的字、词、句、标点符号等等的含义去做出来。随便举一个例子，比如说刑法第267条规定：携带凶器抢夺要定抢劫罪，这是法律规定。可是立法者现在不能来一个解释，比如说他对第264条、第265条解释：“携带凶器盗窃的也要定抢劫罪”不可以的，他不能以立法解释的形式来解释第264条或者第265条，说携带凶器盗窃的也应当定抢劫罪，除非他另外定一个法，或者他来一个修正案，他把第264、265条进行修改才可以。所以从这里就可以看出来，所谓出现新的情况后，需要适用法律根据的时候，不能够进行立法解释，只能重新立法，否则，就意味着立法者可以自己随随便便就把自己所说的，进行另外一种完全跟它以前的含义不一样的解释。再比如说，第237条以暴力胁迫或者其他方法强制猥亵、侮辱妇女的规定，实践中有以暴力胁迫方法强制猥亵男性的，立法机关也可以说第237条的“妇女”是广义的，就是他人的意思，包括男性在内。它能这样解释吗？不可以，但是他可以修改第237条，把妇女改成他人，这是可以的，但是它是不可以解释的，说“妇女”包含男人在内。所以这两个词一定要分开，立法解释和法律本身要分开，尽管《立法法》说立法解释的效益和法律的效益是同等的，尽管这样说，但是事实上它是不一样的，这是一类，不应当算立法解释。 第二种就是人们所说的，在法律通过时候做的说明。比如说1997年王汉斌副委员长关于《中华人民共和国刑法草案的说明》，人们常常认为这叫立法解释，实际上这也不是立法解释。为什么呢？第一，这个《说明》没有经过立法机关的通过。立法机关通过的是刑法本身，不是通过这个草案；第二，这个草案它的目的在哪里？它的目的不是在于使草案本身被立法机关通过，它只是说明我为什么那样去改，有点类似于国外的立法理由书，为什么这样去立法；第三，它实际上很少有解释；第四，即使有解释，比如说以前《关于严惩严重破坏社会治安犯罪分子的决定》，它有一个加重处罚，什么叫加重处罚呢？就是在法定刑以上加重一个处罚，这可以说是一个解释。王汉斌这一次也有一个解释，解释了什么叫罪刑相适应。罪刑相适应说的是什么呢？它说的就是罪重的重判，罪轻的轻判，轻的不能判重的，重的不能判轻的。可是，这刚好只是讲了报应刑的一种观点，你们现在看任何教课书，都不赞成它这个解释。因为它没有谈预防刑，只是谈了暴力刑，人们不赞成，不赞成可以啊，有道理的，为什么呢？因为它本身是没有法律道理，它只是给代表看的。 所以我认为只有第三种叫立法解释，那就是说刑法通过以后，立法机关针对一些条文所作的解释。新刑法公布以来，全国人大常委会对好多条文都作了立法解释，什么国家工作人员、挪用公款、黑社会性质的组织，还有关于什么土地等等的耕地的解释，有很多这样的解释。我所要反对的就是这样一种解释，我不可能反对前两种，因为第一种是法律本身，我不会反对，我这人从来不反对法律，尤其是不反对刑法。当然对于《立法法》今天看样子要反对一下了。草案的说明是肯定要的，而且我们国家的草案说明应当说是太简单了，国外立法理由是一大本，我们就这么几句话，比法律本身还简单得多，你说那怎么说得清楚，那肯定说不清楚，所以关于草案的说明应当强化，我是不反对的。 我提出置疑的就是第三种，就是所谓刑法公布以后立法机关所作的解释。我为什么要反对呢？是基于以下几个方面的理由： 第一，立法解释与法治的原则。我首先从这一点来谈，就是立法解释与法治原则。法治我想大家都清楚，定义有很多，个人都有个人很多不同的说法，但是如果要从刑事方面来讲的话，如果撇开所有的技术细节，那应该是什么呢？应该是政府的一切行动都要受到事先宣布的法律的约束，限制国家权，保障公民的自由。法治不只是要有法就行，而且这个法本身应当是良法，而不是恶法。所以法治也应当是良法之治，如果是恶法的话那当然不行。如果一个法律赋予国家机关及其官员偌大的权力，让老百姓什么权利都没有。官员按照这个法律去做，老百姓按照这个法律去做的时候也是合法的，可是不能叫法治。法治，之所以要良法之治，是要保障我们每个人的权利，但是要实行良法之治的话，一定要权力分立。国外都要讲三权分立，为什么是三权分立，为什么不是四权、五权、六权分立，为什么也不是两权分立？为的是什么呢？为的就是要有一个独立于立法者和执法之间的中立的裁判机构。如果立法者自己去执法，自己去作为裁判者的话，它可能没有心思，从逻辑上来讲，去制定良法，因为它要制定的法不仅是由另外一个机构——政府去执行，还要有另外一个中立的机构去裁判，所以要适用于他的头上去。既然这个法要适用到立法机关的所有的成员的头上去的时候，他不得不把自己当作一个一般人去看待，如果碰到自己的行为与法律有不相符合的地方的话，是觉得应该受处罚好还是不应当受处罚好？他必须考虑这样的问题，所以从逻辑上讲，只有立法者不是执行法律的，也不是裁判者的时候，他还可能制定良法，这个大家都很清楚，谈公平的时候谈正义的时候都讲这一点，法治跟人治也有相同的地方，到最后执行法的、裁定法的都是人，但是它与人治的区别在哪里？就是说统治的主体是人呢？还是法？统治方法是很恣意、很随意呢？还是有规则的？政府的一切行为是很随意呢？还是在依法进行？三权分立首先是要确保统治是依法进行的，由立法机关制定法，保证它的法律很善良，是良法，这个法律必须适用到立法机关的头上，适用到所有的立法者的头上，唯有如此才能制定良法。那我们现在反过来，如果是它去解释的话，那就没有法律可言了。也就是说，他去解释的话就违反了法治的原则，为什么呢？我想至少可以列举一些理由：

　　第一，从逻辑上来讲，如果立法者去解释法的话就意味着他成了裁判者，当然你们可能也有疑问，就是说他并不是裁判啊？他并不就具体问题进行所谓的解释。待会我会谈这个看法的。他既是立法者又是裁判者的话，就意味着他违反了权利制衡的原则，当然也就违反了法治的原则。第二，如果立法者动不动就要进行立法解释，就导致人们很难摸清楚这个法律本身的真正含义究竟是什么，导致人们不相信立法机关事先制定的法律。你们可能问怎么可能是这样呢？举一例子就知道了，我在北京经常可以看到《北京晚报》、《新京报》上这样的广告，某个商家，要举行某个活动，然后在一些《晚报》上面作广告，你一看到这个广告你就很激动，什么意思呢？好像你只要去了这个商场，你就可以得到很多很多的财富，你就可以满载而归，只要你参加这个活动，你就可以中很多的奖，可是你一看到最后一句你就很伤心，本广告以及本次活动的最终解释权属于本商场。你不知道他会怎样去解释，我们以前讲，商店讲买一送一，人家想当然的理解是买一个杯子送一个杯子了，结果你买一个杯子它送一个回形针，你说怎么买一送一是这个意思呢？他说是啊，解释权在我这里啊，我就是这个意思。所以买一送一大家不相信了，因为他不是按照常规去解释，他是按照有利于他自己去解释，那你还能相信这个广告吗？不相信了。如果他不这样说，那就意味着这个广告可以由一般人去解释对不对？甚至有争议的时候我们可以向法院打官司，让法院判断这个广告的含义，可是他加了一句解释权由他，那你向法院起诉是不行的，法院说了，既然解释权是他的，那他想怎么解释就怎么解释。而且他这广告用的一些语言都是经过反复琢磨的，一般人很难发现它的所谓的有缺陷的样子，因为一般人是按照一般人的解释去解释，而人家不按照一般人的解释去解释。所以如果立法解释也这样的话，导致人们不会相信这个法律。第三，为什么说进行立法解释会违反法治原则？一个很重要的原因，就是说我们之所以强调立法解释，就是追求立法的原意，立法的本意是什么？可是所谓遵守立法的原意，到最后肯定是人治，那此话怎讲呢？既然是立法的原意，你应当去问全国人大及其常委会，可是你问谁呢？它是一个机关，那里面又有多少懂法的呢？你要去问谁？刑法条文它是什么意思？你说你去问谁？我们的刑法不是说你一条一条去通过的，这一条是这个意思，你们赞成吗？不是的，是452条一起通过的，第一条“为了惩治犯罪，保护人民，根据宪法特制定本法”第一个代表想，保护人民，好，不保护敌人，我赞成；第二个代表好，保护人民，所有人民都要保护，好。你听谁的？二、三千名代表你听谁的？事实上你找不到他是谁？找到最后可能找到了人大法工委的某个官员，也可能是找到了某个起草的人。你们都去问他，他是起草的，你看人家是法工委的人，听他的，同志们！这叫法治吗？人治！所以，立法解释是与法治相违背的。实际上这里应当说还有很多问题要讲的，因为时间的关系，因为后面还有很多我觉得应当更需要讲的问题，所以第一个问题我就简单的讲这么多。

　　第二，就是从立法解释与罪刑法定的关系来看。罪刑法定，可以说谁都知道，实际上罪刑法定究竟有哪些原则，可以说无穷无尽的，因为罪刑法定的思想基础是两个，一个是民主主义，一个是尊重人权主义。民主主义含义是凡是重大的问题都应当由人民来决定，但是不可能人们都起草一部刑法典，只能通过代表组成立法机关去制定刑法。所以，违背人民意志，可以说是违背罪刑法定原则的，这是从人民是当家作主人的角度来讲。尊重人权主义是从人们是守法者甚至可以说是被管理者的角度讲，行为被不被法律所允许，必须事先有法律的明文规定，否则，我们就不能够预测什么行为是对的，什么行为是不对的。如果能够预测的早，我们行为也方便了，如果法律规定从今以后不管到22世纪还是到23世纪，每年的“五·一”都是从一号到五号休假，那我就可以对20年后的“五·一”定一个计划。但是现在定不了，因为不知道是哪五天休息，它也可以七号调换或八号调换，总是要在“五·一”前几天才告诉你，我倒不是批判这个放假的问题，我只是说，我们越能预见，我们就越能自由，所以要罪刑法定。我想这是很清楚的。正因为如此，所以可以说，凡是违反民主主义的，凡是不利于公民预测的，都可以说是违反罪刑法定原则的。我们通常讲的那几点，都是最容易被违反的，所以拿出来讲。我认为，立法解释不符合罪刑法定原则，或者至少是不协调的，为什么这么说呢？首先，人们讲罪刑法定的时候总是说，这个法是立法者定的，所以它的内容立法者最清楚。实际上不是这样的，罪刑法定不是说罪刑由立法者定，法是什么？法是由文字表述出来的东西，不是立法者本人定的，所以罪刑是法定的，我们常常把这两个搞混淆了，所谓罪刑法定就是罪刑是由立法者定的，所以我们要求立法解释，实际上不是这样的，罪刑是法定，所以我们要根据法律给我们提供的信息、文字、当时制定的背景、标点符号等去了解法律是什么含义。如果你讲立法本意，那很可能就导致违反民主主义。因为法律实施的时间很长，制定时候的本意、原意可能到实施的时候就违反人民意志。中国的刑法实施的时间都比较短，就是日本的刑法，它是1907年制定的，那个时候的原意肯定不符合现在日本人民的意志，如果按照那个时候的原意，去解释日本现在的刑法肯定违反人民的意志，所以也违反罪刑法定原则；其次，那些强调立法解释，主张立法解释的，常常是觉得立法解释是可以不受文字限制，因为无论怎么解释，它都是立法机关，所以它是最合法的。其实正好相反，正是因为它是立法机关，它又通过文字把他的立法精神、意图表现出来了，我们要通过文字解释它，立法机关的立法解释不能够违反罪刑法定原则，不按照文字的基本含义去解释。我刚才举了第237条的“妇女”，它能解释成为他人吗？不可以。所以不要以为说话的人对自己的话的解释就是最正当的，不一定的。大家可能都有这样的体会，本来你是随便说出一句话，但是人家听上去，可能就说你在挖苦了别人，骂了别人，有时候你有嘴说不清。同样你明明骂了别人一句，你说我不是骂你的意思，我的本意是说你很好，行得通吗？行不通的。所以我不认为立法解释就符合罪刑法定原则。而且我特别要说的是，千万不要以为立法解释就可以不遵守罪刑法定原则，它想怎么扩大就怎么扩大，想怎么缩小就怎么缩小，这是不可以的。

　　第三，立法解释和解释目标。我们解释刑法，怎样说它是合适的呢？我们最终的目标是要把什么东西解释出来呢？很显然有两种观点：一种就是主观解释，主观解释就是认为刑法解释的最好的效果就是把立法者的本意讲出来。但是，我是主张客观解释，什么意思呢？就是说我们要把法律本身的真实的含义解释出来，不是把立法者的本意解释出来，下面是我的理由。

　　（一）立法的原意是什么？这并不是一个清楚的问题。因为我们即使把立法者看成一个人，但是自我解释比解释他人更难，所谓“旁观者清”，解释自己比解释别人更难。在法律上，也是同样的道理，况且立法者不是一个人，是一个机关，是由几千人组成的，你怎么能知道它的原意呢？所以立法的原意多多少少是骗人的。我有时候作讲座的时候，下面就有人问，张教授你的这个说法（我不是讲立法解释的事）违反了立法的本意，我就问立法的本意是什么，他说是什么什么，我问他的立法本意是怎么来的？他说也不知道怎么来的。如果是从文字上看出来的，那也不是立法本意，那不就是文字的客观含义吗！对不对？所以，有的人动不动就说这是立法本意，那都是讲不出道理来的，才把这句话抬出来的，没别的道理可以讲了，就说这是立法本意。但是还有，即使立法有一个本意，可是，我们怎么知道？很多法律假如它是经过了若干年，你怎么知道它的本意？比如1997年的刑法修订的时候，现在很多的人大代表都还在，有途径知道。美国宪法200多年前制定的，现在你去问谁？日本刑法差不多过去100年了，你去问谁？你可能说是立法机关，问题是现在的立法机关怎么知道200多年前的立法机关的本意？要知道的话，途径还是通过文字，那就是客观事实，不是主观事实。所以立法本意是不明确的，即使有，也是不能长久的。

　　（二）刑法一经制定，就是一个客观存在，就与立法原意产生了距离，立法者本身不能够左右文字的含义，这是左右不了的。这个大家稍微看一看解释学，看一看什么文学评论这方面的东西就非常清楚。它没办法左右的，我想很多人都看了唐诗、宋词，我也经常看唐诗鉴赏辞典、宋词鉴赏辞典。那些人把唐诗、宋词解释的真是好啊！李白的哪一首诗的这个字表达了七点含义。那是解释的人说有七点含义，李白未必想到吧。我只讲一个例子，比如说，刑法第239条规定的是绑架罪：以勒索财物为目的或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，这个法定刑很高，假如，这是我假设的，事后立法机关找出成千的证据，说草案上写的以及在人大主席团或者代表团上写的全部是七年，而公布时候写错了，写成了十年，你能说这个十就是七的意思吗？那个十就是十的意思，你改不了的，你不能说我的本意是七年啊，那没办法，那就是十。你们可能说这个例子举得的太邪了，那个数字不可能错了。那换一个，假如说是诬告陷害罪，诬告陷害罪规定：诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。“意图使他人受刑事追究”，那既然这样，我们自然会想到，前面的是那个捏造事实是指什么呢？捏造犯罪事实，不包括捏造违反《治安管理处罚条例》的事实，因为这是顺理成章的事情，如果他捏造违反《治安管理处罚条例》的行为，那怎么能意图使他人受刑事追究呢？假如说现在很多人认为，诬告别人违反了《治安管理处罚条例》，让被害人被关了十几天这个也很严重，也应当处罚。立法机关也可能说找了很多证据，当初法律通过之前，所有的条文都写的是“意图使他人受法律追究”而不是“刑事追究”，你也不能说刑事追究就是指法律追究，因为本意就是法律追究，这是不可以的，就是刑事追究，只是刑事法律追究，不包含其他法律，为什么？因为这个条文一旦制定出来之后，文字有它的客观含义。立法机关是左右不了的，所以你始终想去追求立法的本意，那可能导致不按照用语的本来含义去解释，反而就违反了罪法定原则了。

　　（三）刑法是成文法，既然是成文法就是要通过字、词、句来表达立法精神，它禁止什么？它保护什么？是通过语言表示出来的。因为文字是传递信息的一种工具。在现代社会，表达意思的最好方法还是文字，不是电影，不是漫画，最好的还是文字。所以，我们要理解立法的精神，只能通过文字。所以刚才讲第239条的绑架处十年以上，它是十，那就是十，而不是七的意思。诬告陷害罪说意图使他人受刑事追究那就是刑事追究，不是法律追究的意思。我们只能这么去理解立法精神，不能问立法者，你当初是怎么想的？一问反而还出事，那刑法的文字都没用，他都是把文字全部架空了。

　　（四）刑法有稳定性。如果总是要追求立法本意，它怎么能适应社会发展需要呢？它怎么能有生命力？但是如果我们讲客观解释，我们从用语的文字的客观含义去解释它，而且用语的客观含义是随着社会生活的发展变化而发展变化的，这样法律就能适应社会发展的需要。我们先讲国外的情况，美国宪法200多年，它为什么能够适应美国社会发展变化的需要呢？它不是追求本意，它就是在进行客观解释。比如其中有一条规定“美国总统有指挥陆军和海军的权力”，没空军，因为那个时候没有，是不是？可是现在人家布什就能指挥空军，它的意思是什么呢？他说这就是武装力量的意思，因为当时的武装力量就是海军和陆军，所以海军和陆军实际上就是我们说的武装力量的意思，那现在的武装力量包含不包含空军？它就是这么说的，这没有什么问题的。再来看英国1215年的大宪章，第29条规定：“不能剥夺任何自由人的财产自由和自由习惯”，按照本意，这个“自由”和“自由习惯”讲的是什么？讲的是古代的或者封建的自由习惯，不包含贸易自由，可是后来，《贸易法》的需要贸易自由，大家都那么解释，说这个自由不限于古代的还有，也包含贸易，“自由人”后来解释成为什么？解释成为任何人。我们国家的很多条文也是一样的，在北京，我有时候去参加最高法院、最高检察院或者人大法工委的一些会议。比如说，武汉曾经发生一个案件，是虚开增值税发票的案件，富康公司下面一个分公司的经理，他很长时间什么都没做，一点业绩都没有，上面要检查，他就找了另外一个单位对开增值税发票。你帮我开多少数额我就帮你开多少数额，这样就意味着国家的税收一分钱也不减少。因为这个他的数字完全是对应的，定不定呢？大家都不知道，然后就问全国人大常委会，常委会怎么回答的？我怎么知道呢？！他们说当时制定的时候想都没想到这些事情。美国人有统计，99.99％以上的疑难案件或者说条文，立法者当初根本没想到，他想到是百分之零点零零几了。我们怎么能问立法者呢？问了他，这个社会没办法发展。同样我们刚才讲到的日本刑法是1907年制定的，1907年到现在日本发生了两次世界大战，尤其是第二次世界大战，日本的经济、文化等等发生的变化太大了，如果按照1907年的那个时候的解释，他还能适应日本当今社会的需要吗？不适应！日本法制定的时候，是明显受到了新派刑法理论的影响。可是现在日本刑法理论也好，日本的法官、检察官、律师也好，全是站在旧派的立场来解释它的问题，根本不管立法当初怎么想，完全按客观去解释的，这部刑法是按照主观主义去制定的，为什么？因此按照当初的主观主义去解释的话，不符合日本的现实。

　　（五）立法原意也是有缺陷的。立法者也是人，不是神，人大常委会也好，人民代表大会也好，它是由人组成的，人总是有缺陷的。既是人有缺陷，那么立法原意也会有缺陷的时候。我们不能说既然立法就是这么说的，那我们就按错的办，我觉得这个不合适。因为法要求的是良法之治，怎么能按照有缺陷的刑法去治呢？所以要把有缺陷的条文解释得没有缺陷。要想有朝一日制定一个没有缺陷的刑法，我敢说这是做梦，这是不可能的事情。我不主张去批判刑法，我不是没有批判能力，要批判我可以从第1条批判到452条，我有这个能力，但是我觉得这个没用，我说的缺陷应当把他解释成没有缺陷。如果你是采取立法原意，你必须去维持这个缺陷，很显然这不合适。如果说旧刑法的话，有一条可能比较合适，例如旧刑法第127条规定的是“工商企业和其他企业的商标”，旧刑法在制定的时候，“工商企业”肯定不包含私营企业者，这个是原意，旧刑法草案在1963年就制定好了，哪里有私营企业啊？到后来更没有了，可是改革开放之后，私营企业假冒别人企业的商标，或者国有经济企业假冒别的私营企业的商标，照样可以适用这一条，你如果去讲立法原意，人家说当初没有这个，当初怎么可能有私营企业呢？但是从文字上看，是说了工商企业，他当然可以包含私营企业了。 我讲了这么多理由，是说我们不能够什么不清楚，就说不知道立法者当初是什么本意，很多人这样在我面前叹气。我刚才不是说自己，我是学的别人，一讨论案件的时候，有人就经常觉得不知道立法者当初是什么意思。实际上，往往是一些人自己不愿意去解释法律或者是解释不出来，而希望由立法者解释，而立法者不一定解释得出来。因为法律即使是有固定的文字，但未必有固定的含义，所以我下面重点就是要讲第四个大问题。

　　第四，立法解释与司法解释以及法律发现。从上面的讲述可以看出来，作为立法解释并不是很合适的。我们现在需要把全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决定》中的几个规定讲述一下。一个规定：需要进一步明确法律含义的要立法解释，另外一个规定：法律制定之后出现新的情况，也要通过立法，及时明确适用法律的根据。还有一个规定：凡是属于审判工作中具体应用法律、法规的问题，由最高人民法院解释；凡是属于在检察工作中具体应用法律、法规的问题，由最高人民检察院解释；如果有分歧的话，要报全国人大常委会解释或作决定。 现在很多人主张立法解释，是因为立法解释并没有侵犯审判权和检察权，立法解释的时候并不是在行使裁判权，因为立法解释是解释法律本身的含义。而最高人民法院、最高人民检察院的解释不是解释法律本身的含义，它是对具体应用法律进行解释，这怎么说得通呢？最高人民法院就黑社会性质的组织和就挪用公款罪作了解释，全国人大常委会也就这两个问题作了解释，无论如何都有一个越权，因为两个解释的是一样问题，你要么说人大常委会在进行具体的法律适用的解释（进行裁判），要么就是最高人民法院越权了，在进行立法解释。同样的解释，立法机关和司法机关都作，肯定有一个是错的，就是说主体是越权的，这是很显然的道理。假如说我和游老师只能各做各的，结果我们做的有一部分是一样的，那肯定不是他做了我该做的，就是我做了他该做的。而且，这个《关于加强法律解释工作的决议》，最后规定：最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有分歧的话，由全国人大常委会去解释，这就是把前面的规定推翻了。最高人民法院和最高人员检察院只能就具体适用法律的问题进行解释，有分歧就由人大常委会解释。那这个意思说明什么？说明它不是在就法律的含义，就出现了新的情况进行解释，它就是在行使裁判权，所以不合适。 更为重要的是，就是我今天要大讲特讲的：法律本身的含义不是固定的，更不是立法者事先就设想好的，法律的含义是在具体生活中发现、发展的。法律的含义不可能一成不变，文字是可以有固定的含义，我国的刑法是成文法，成文法是正义的文字的表述。但如果说解释法律，就是把以前的立法者的本意解释出来，就是把这个文字本身的含义解释出来。那日本人怎么那么笨啊？1907年制定的刑法到现在每一年代都有上千个人在解释，怎么还连那个本意还没有解释出来？怎么还连一个文字的含义都说不清楚？还要一直解释下去？问题就在于这个法律本身的含义就是在变化，也就是说法律本身的含义要从生活中去发现，从案件中去发现。因为正义是活生生的，这活生生的正义要从活生生的生活事实中去发现。即使我们在通常情况下，我们可以提出一个很一般的正义的规则，但是就具体案件来说，怎样才是最正义的？要实现个别的正义，那是需要根据具体的生活事实去处理，而绝对不是说按原来固定的含义去处理。大家想想，二战后，德国分为东德和西德，可是二战后东德和西德这两个国家，大部分都是适用19世纪德国的法律，德意志帝国的法律，为什么能做到这样？一个社会主义国家，一个资本主义国家，都在用19世纪德意志帝国制定的法律，如果这个法律有一个固定的含义，他怎么可能同时适用于这两个国家？它为什么可以？是因为各自根据自己的需要，各自根据自己的社会生活在进行各自的解释。我经常说国外的法官真厉害啊，他们把法律当成一块海绵，想怎么捏就怎么捏，不过怎么捏它都是块海绵。我们如果看到国外的法官的判决，看到国外的人写的分则的教科书，你就会发现他们真会写，它就是要适应社会生活的需要，它从社会生活中发现法律。所以我们不要动辄就把一个法律的含义，或者一个条文的含义固定了，这个含义是不固定的，而是随着生活的发展而变化的。当然我们又不能离开文字，我们任何时候都不能把“妇女”解释成为包含男人在内，任何时候都不能说“17”是指“16”的意思。逻辑也是要的，同时要注意生活的变化，所以我说法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活，没有逻辑不行，离开文字不行，但是你就像查《汉语辞典》一样：这个词就是这个意思，完全不考虑生活的变化是不可以。所以我也反对文字法学，我觉得我们现在的刑法学基本上是文字法学，经常看文章，看到“根据现代汉语辞典，这个词是什么意思，”在国外从来见不到这种说法。怎么解释法律需要查《汉语辞典》呢？更有的还查《新华词典》，那怎么叫解释法律？那就是文字法学，刑法汉语学。实际上，立法者为了使这个法律适应社会生活的需要，总要一些抽象性的，用一些一般性的、概括性的语言，立法者是故意的，这样解释余地就很大，这个正义就是活生生的正义，它不是一种没有人性的，机械化的正义，不是电脑式的正义。由于他使用了很多抽象性的、一般性用语，所以解释者可以从这里解释很多立法者想不到的结论。因此，成文刑法比立法者更聪明，为什么？因为他用了很多这样的语言，他留下了很多空间，所以我们通过这些表述，可以在各种不同的场合都去实现正义。如果立法者没有想到，我们也可能通过这个用语把它想出来，所以这个成文立法比立法者更聪明。可惜我们很多学者就是在抨击刑法不明确：这个词太抽象，那个词太一般化了，太不具体了，这完全是17、18世纪的观点，到19世纪末20世纪都没有人主张说法律要具体了，都是多少要抽象一点，为的就是要实现个别的正义，具体的正义。有很多东西立法者是想不到的，我记得在在1996年讨论《刑法草案》的时候，一个学者针对第267条第2款说：携带凶器抢夺定抢劫罪，什么叫凶器，不解释怎么行？不规定什么是凶器怎么行？我当时想，谁能把凶器都列举出来呢？下这个定义有什么用呢？凶器是足以致人伤亡的，这还不好说是器具，这个“器具”都有疑问，应该是“东西”，为什么说“器具”不行呢？例如德国刑法就有“凶器”这个词，德国刑法有加重抢劫的规定，是携带凶器的加重抢劫，还有加重盗窃，都是携带凶器的，有的人就提出来用硫酸去抢劫，因此，说是器具还不太好说，它是液体，所以说是“东西”当然是没有问题的，但说它是足以致人伤亡的器具有时候也麻烦。这需要解释，法国刑法有解释：足以杀伤他人的工具，这个解释是没有用的，要立法者列举出来就更麻烦了。我记得前几年发生的一个案件，一个人拿出注射器，说注射器里面有艾滋病毒，然后抢劫别人的财物，假如我们刑法也像德国一样，有一个携带凶器抢劫的话，那你去问立法者，这个艾滋病病毒装在注射器里面这叫不叫凶器？如果是1979年的刑法的话，立法者说：当初我还没有见到艾滋病毒，我怎么知道这是凶器？1997年的时候知道了。如果我们改成SARS，说这个注射器里面装了SARS病毒，拿着注射器，然后抢了一个女的一个包，叫不叫携带凶器抢劫？你去问立法者，1997年还没SARS，他怎么知道？但是我们可以根据“凶器”这个词可能具有的含义，根据处理案件要公平和正义，得出结论：注射器里面装着SARS的病毒叫凶器，我们可以这么说，当然我不是一定要否认或者肯定这样，你们自己得出结论，我也不说，但是我们是可以得出来结论的。但是你要去问立法者，立法者可以说当初我怎么知道SARS病毒？再有“使用”这个词，这个应该说很简单，比如说德国就说使用凶器，使用危险的凶器伤害他人的，法定刑很重。那什么凶器呢？比如说德国这些判例中，捡到一块水泥块，砸向别人的头，抢劫了财物，那肯定是叫使用危险的凶器抢劫财物。那有的人把被害人抓住的时候，把他的头往水泥墙上碰或者往水泥地上撞，然后把这个人的钱包掏过来，这叫不叫使用凶器呢？“使用”、“凶器”这两个都可以作文章，这个立法者当初真是没想到，但是德国的法官能够得出结论说是还是不是。就是说立法者想不到的，我们解释者面对了之后就解释。那么我们是怎么得到的呢？因为我们每时每刻都在面对着案件，面对着社会生活事实。我经常跟清华的学生讲怎么解释，我说有两句话：第一，心中永远充满正义，第二，目光不断地往返于规范与事实之间。我说你把这两句话记着，而且会应用，那你就会解释了。在很多场合，我们常常是根据一般人的观念，学法律的人经过若干年法律思维的训练，经过各种案件的研讨，会有一个正义感，会有一个好的、一般人认同的价值观，如果这个没形成，那学法律就麻烦了。在很多情况下，我们可能先得出结论，说这个应当是犯罪。我昨天晚上跟我研究生讨论一个案件：甲雇请乙杀被害人，说乙杀了人之后，给乙十万块钱，乙把被害人杀了，杀了之后，甲就找到丙，说你帮我送十万块钱给乙，我就不想见他了，结果丙就接了十万块钱，开着自己的车去找乙，给了八万块钱给乙，就说还有两万块钱他现在没有，过一段时间有了再给，这两万他自己据为己有。每个学生都觉得这应当是犯罪，说丙私吞了两万块钱，觉得构成犯罪，可是我叫他们解释，就不行了。我举这个例子什么意思呢？是说我们遇到一个案件的时候，在很多场合，我们完全可能先有结论，这不是我说的。德国的法理学家、法官、学者就说绝大部分都是先有结论，再去找理由。为什么呢？因为事先很难决定这个条文究竟是什么意思，我觉得这个行为应当是犯罪，然后我就来解释这个条文，解释通了就当犯罪，解释不通呢？我就再看看这个事实该怎么归纳，再看这个条文怎么解释，就这样目光不断地往返于规范与事实之间。所以刚才那个案子再去解释，解释起来当然有很多文章要做了。那么下面我就要举一些例子。首先我要提醒各位的，你们不要误会我的意思，好像我就是要把任何行为一直都要解释到判定为止，我为了避免你们有这个误会，所以我要举两方面的例子，就是有一种要一直解释要无罪为止，一种解释到有罪为止，由于我们现在的很多人动不动就说刑法有漏洞，所以我要把解释到有罪的多举几个例子，把解释到无罪的少举点例子。我以前举的例子最多的就是毁坏，故意毁坏公司财物。一个法官第一年遇到的这个案件，就是被告人把别人的手提电脑从八层楼扔下去摔坏了，然后他看了一本书关于“毁坏”的定义：毁坏就是从物理上对财物进行毁损，并且导致财物的使用价值丧失或者减少，一看对得上号，你看这就是毁坏嘛，他从八楼扔到了一楼它还能好吗？物理上毁坏了，他也用不了了，就定了。第二年他遇到了一个案件，甲和乙在海上玩的时候，甲把乙的价值两万块钱的金戒指扔到海里去了，这个法官认为这应该是犯罪吧，把人家两万块钱的戒指扔到海里，还不是犯罪？如果得出结论这不是犯罪，那这个人不适合当法官，这还能不是犯罪吗？可是按照那本书上的定义：从物理上毁损，这个没有啊，金戒指还在大海里闪闪发光，不信你捞起来了照样戴啊，而且更值钱，你看从大海里面捞起来的。可是他怎么捞得起来呢？这就逼得法官再作一个解释：使用物理的力量对财物行使有形的物理的力量，导致这个财物的价值或者效用减少或者丧失。他把这个戒指往水里扔，当然对这个戒指使用了物理的力量，这个就当犯罪定了。第三年他又碰到一个案子，被害人养了一个鸟，这个鸟价值连城，但是又是可以养的，被告人把鸟笼子的门打开，鸟飞走了。日本发生了一个类似的案子，不是鸟而是鱼，被害人养的鱼塘是和大海连着的，它有一个闸门，被告人把这个闸门打开了，鱼塘里的红鲤鱼全部游走了，一样的。可是你说这是毁坏，这没毁坏啊，鱼在大海里面，活得更好。鸟回归大自然那也肯定是活得更好，你说要对他行使有形的、物理的力量，没有啊，这是鱼自己游走的，鸟自己飞走的。所以这个法官觉得要定罪的话，又进行解释：一切导致财物的价值或效用减少或丧失的都叫毁坏，国外都是这么解释的，这个解释并不是一开始就有的，是最后慢慢才这样去解释它，没准以后还要改。因为有时候这个财物本身的价值没减少，但是他还是叫毁坏。比如说在国外，假如说这个杯子它价值连城，假定我每个星期一、三、五的晚上七点到九点使用，可是一个人每到一、三、五晚上的六点钟就把杯子拿走了，九点十分他又送来了。国外还真有这样的案子。还有个人，在日本，把粪便放到人家吃饭的锅里。这都是定了毁坏财物罪，粪便放在锅里，锅还是好好的，或许在我们中国可能洗洗还能用，但是从日本人来说，从感情上来说，这个锅已经毁坏了，难以再用了，他以后煮出来的东西就恶心，你怎么吃得下去啊？所以这个东西实际上是没价值了，这个杯子也是一样的，我本来是每星期一、三、五的晚上七点到九点钟用，可是一到时间就没有了，你说我还怎么用？所以虽然解释了，但是这些定义实际上是因为案件不断发生，社会生活不断变化，这个毁坏就不断的有了新的含义，可是我们事先谁都没有想到，国外都是一样的，说毁坏就是指使财物的价值或者效用减少或丧失。我们的教科书绝大部分都是说毁坏，就是捣毁、烧毁、砸毁等等，。因为还没有碰到像这种我们觉得应当按犯罪处理的行为。随着社会的发展，刑罚处罚范围越宽，但处罚程度会越轻，不是说社会越发展，处罚的范围越窄，因为社会越发展，物质生活、精神水平越高，人们看不惯的东西越多，人们觉得侵犯利益的也就越多，人们要求刑罚处罚的呼声也就越高。大家看现在国外讨论什么——把自行车胎的气放掉，算不算损坏财物罪？以前这个也不处罚，但是慢慢的要处罚了。再比如说放火，我看到一个定义：故意点火烧毁财物，危害公共安全的行为。一般放火要点火，对不对？可是冬天大家在家里烤火的时候，你把汽油泼上去，整个村庄都烧了，你说这构不构成放火罪？根据这个定义，没点火，火本来就有，所以不认定，这肯定不合适。这个定义还存在问题，假如有人到广场上洒了很多汽油，使广场烧起来了，我估计要定放火罪，可是他没有烧财物，这个东西烧不坏，就是在泥巴上面，泥巴也烧不坏，所以，要定放火行不行？所以国外定义说：放火是指故意引起财物燃烧，放火就是指故意引起火灾，火灾就是在时间上或者空间上失去控制的火的燃烧。这个定义怎么来的？就是因为出现了这些没有点火又没有烧财物又应当以放火罪论处的案件，逼得把放火进行这样的解释。再举一个例子，抢夺。我们都说是趁人不备公然夺取公私财物。我在写教材的时候发现“公然”不对：抢夺一定要有第三者在场或者不特定的多数人可能看见的时候才叫抢夺？黑夜里碰到一个人背着包没有别人看见，夺过来就不叫抢夺？肯定叫吧，那“公然“是什么意思？通行的解释不就是不特定或者多数人可能看到的，可能见到的这叫公然嘛，而走在一个没有人走的地方，就一个被害人走，别人看不到，怎么叫公然？那么把“公然”去掉：夺就是趁人不备夺取他人财物。好像也不行，怎么一定要趁人不备呢？比如说被害人，在傍晚的时候，一个人在马路上走，发现对面的一个男的，身材高大，一看那个人长相就不太好，长得很凶，怕他夺自己的包，就把自己的包捏得紧紧的，采取了防护措施，盯着看对方，怕对方抢自己的包，结果走过他身边的时候，还是被夺走了。难道你定抢劫？行为人也没有施用暴力，也没有施用胁迫，就是劲大，一夺就走了，你看，趁人有备也夺走了，看样子这个“趁人不备”也要删掉，可惜我写这个教材还有，下一次肯定要删掉了。以前我想不到，最近想到了，实践中也没有发生这样的案件，是我自己想的，但是我这个想的完全可能是事实。那就说明这个抢夺的含义，多少年来，教科书一直到现在，都说趁人不备公然抢夺他人财物叫抢夺。千万不要把这个定义叫做天经地义，说抢夺就是这个意思，不能变，千万不要这样去认为。还有很多例子，例如盗窃的要件是“秘密窃取”，我总想不通，为什么全世界都不要秘密窃取，就中国和俄罗斯要“秘密窃取”。我昨天跟研究生讲课，我说我发现一个很奇怪的现象：整个世界的通俗，中国一般不赞成，有中国特色，那些个别国家的个别人说的一到中国很适行，我想不通，不知道为什么。我上面举的是构成犯罪的例子，你们不要以为我说直到解释到有罪为止，因为要受文字的制约。你说抢夺什么意思？你说放火什么意思？毁坏是什么意思？谁规定了放火就一定要点火？谁说抢夺只能是趁人不备？都是我们第一次编教材的人编出来的，不是法律这么说的。可是它不能适应社会生活的时候，我们当然要变化了，我们不能把定义固定化，永远都是这个意思，说这是权威说的，应该按照去作，这是不可以，一定要改。同样，反过来也是一样，比如说盗窃，对“多次盗窃”，司法解释规定：一年之内三次以上入户盗窃，或者在公共交通工具上盗窃。假如我把这个随便设想一下，就是说还可以包括超市、商店等等之类。我遇到一个案件，家里很穷，他们家都是敞开大门的，反正家里面没东西，家里只有鸡窝，就是养鸡下蛋。有一个人三次到别人家里，每次去偷两个鸡蛋。从形式上理解这个司法解释，一年之内三次入户盗窃，要定盗窃罪？我是法官我肯定不判，我是检察官我肯定不起诉，我是警察我也不会侦查，我觉得不能当犯罪处理。所以我要怎么去解释？我应当解释为：三次以上入户盗窃，必须是可能盗窃到数额巨大的财产，我必须这样去解释，我才可以不适用这个规定，要不然它符合，我怎么可以不适用呢？我只有把它解释得不符合，我要是解释得不符合，我不能把事实随便变化，我只能说，客观上他不可能盗窃到数额巨大的财物，所以这个偷鸡的可以不当犯罪处理，可以心安理得。去年，SARS过后，北京发生了一起案件：从外地到北京打工的一家人小孩上学，小孩上学经常要用一根铅笔、书本，每当小孩说“妈妈，我没有铅笔了”。被告人就到超市里去偷一个铅笔，第二次说“妈妈，我没有语文本了”，她就到超市里面偷一个语文本。第三次说没有数学本，她就偷一个数学本。不止三次，一个学期她偷了好多次，每次就只偷那么一两毛钱的东西，我们之前解释说，偷鸡的因为他家里面没有数额较大的财物，可是超市多的是，可是这种行为要当犯罪处理，我也觉得不应该，所以必须再解释，这里的“多次盗窃”必须是想盗窃数额巨大的财物。我举这个例子，就是说明不只是解释到有罪，这个也一样可以解释到无罪为止，因为我觉得这两个案件都应当无罪。所以我这么去解释。