张明楷西政讲座文字版：刑法学研究中的若干关系

【作者】张明楷（清华大学法学院教授）

【来源】悄悄法律人 （ID：qiaoqiaolawyer）、正义网悄悄法律人博客

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刑法学研究中的若干关系

——张明楷教授讲座录音稿

　　2013年5月24号下午2点30分，著名刑法学家张明楷教授在西政作了题为“刑法学研究中的若干关系”的精彩讲座。

　　张明楷：女士们，先生们，下午好！虽然平时我很不情愿到大学做讲座，但是今天我真的是特别高兴来到这个讲台上和大家做一个交流，你们可能会问为什么不愿意到大学去做讲座，因为我的一些观点在很多人看来属于剑走偏锋，或者故意标新立异，跟很多大学老师的观点都不一样，我一到大学讲，就和一些大学的老师给同学们讲的观点很不一样，于是就很严重的扰乱教学科研程序，甚至导致教学科研无法进行，几乎都会符合刑法200条的聚众扰乱社会秩序罪的构成要件。我的一个博士生，已经毕业了，他跟我也说，跟很多同学也说，他的原话是，“我所有的文章只有批判了张老师才可以发表，如果那篇文章没有批判张老师，寄到哪个杂志社哪个杂志社都不发表。”上海有一个大学的学生在国外交换的时候遇到了清华的一个学生，那个学生刚好是我指导的，他就问我的学生导师是谁，我的学生说是张明楷，他说，“噢，我们上了一年的刑法课，我们的导师从头到尾批判张明楷就批判了一整年，结果到头来我什么都没有记住，就记住了一个张明楷。”这就是我不太愿意到很多学校做讲座的原因，我的确在司法机关做讲座做得稍微多一点，但是一个地方的法院、检察院让我去做讲座的时候，我几乎从来不跟当地的大学的老师坐一室，我不是不想见这些大学老师的朋友们，我是担心扰乱他们的教学秩序。今天真的是很高兴，尤其是这么多老师和同学跟我在一起，梅老师跟我讲的是要我给研究生做一个讲座，所以呢，我是从研究方法、研究立场等等角度，准备了一个题目——刑法研究中的若干关系。我接下来，就开始讲几个关系。

　　第一，强势理论与弱势理论

　　有的理论很强势，比如说谁都那么说，或者说它是通说；有的理论它很弱势，你可能在很多地方难得找到这种理论，或者你找到了，你会发现没有多少人赞成。我在这一点里面想讲的是什么呢，我想说的是，研究刑法也好，研究其他法学也好，乃至研究其他的任何学科也好，一定要从弱势理论入手，要把弱势理论做强做大，这样的研究才有意义，我想说明的是这个问题。我们刑法理论有很多很强势，比如说，社会危害性是本质特征，说一个行为构成犯罪的时候，我们就说社会危害性严重，说无罪的时候我们就说刑法不可以扩大打击面，刑法要有谦抑性，不愿意仔细分析构成要件，就说无罪的时候就说对方的观点违反罪刑法定原则，区分不了有罪无罪的时候，就来一个有利于被告，当人们介绍国外学术的时候，然后就会说国外不行，要有中国特色等等，有很多。

　　我们很多人习惯于认为，如果一个理论、一个观点得到了广泛的认同，没有受到批判，就认为它是很权威的，就认为它是很有价值的。很多学者也希望自己的学说能变成通说，其实，我觉得，如果一个观点、一个学说不可能受到批判，我觉得没有任何用，它最多只是一个最常识性的一个表述，是没有意义的。比如说，我经常举的例子，什么叫着手，开始实施刑法分则所规定的构成要件的行为，这句话有用吗？没用！很多司法机关的同志经常给我打电话，问这个那个案件的着手，我就问他，什么叫着手？他说开始实施刑法分则规定的构成要件就是着手，我说这句话有用吗，他说没用。为什么没用呢？它太“对”、太“正确”！于是，开始杀人是杀人罪的着手，开始放火是放火罪的着手，开始盗窃是盗窃罪的着手，它说了什么呢？它什么都没说，所以它没有用。再比如说，我们以前讲“惩办与宽大相结合”这个刑事政策，可是你想一想它说了什么呢？该惩办的惩办，该宽大的宽大。即使我们现在讲的“宽严相济”，它又能说出什么呢？我不明白，但是我觉得它千真万确，可是我觉得它用处不是很大。或许有的人讲，我们现在运用“宽严相济”的刑事政策时实际上做了很多改变，我觉得真正来说，做出改变的并不是我们口头上所说的“宽严相济”，而是在“宽严相济”的概念下，再强调刑罚的轻罚，强调要宽，可能是不敢这么说而已。我刚才讲，凡是超出基本常识的观点，总是会受到批判，而一个观点有没有价值，就是看它有没有可能受批判，能够证伪的学说才是有用的学说。如果我们所有的人都只站在强势理论一边，都只站在通说一边，学术不可能发展。大家想一想文化大革命，只有一种学说，不可能有对这种学说的批判，大家全部站在一边，可是到最后，大家发现，我们现在来看，尽管文革没有什么法学，那个时候有哲学，有其他的很多的人文社会科学的研究，留下来的有价值吗？没有价值。我们现在有多少人去引用文革时代的那些人文社会科学的成果呢？没有。就是因为所有的人都站在了一边，没有人敢讲弱势理论，没有人把弱势理论做大做强，让弱势理论去和强势理论对抗，然后再让强势理论再发展，不是这样的。我打一些比喻，比如说，我觉得学术共同体的人，就像坐在一只船上一样，如果我们都坐在船的一边，这个船百分之百要翻的，是不可能往前行的；当船的一边坐了很多人的时候，一个人发现了这样的危险，然后站到另外一边去并且带领一部分人坐到船的另一边，这个人一定是做出了很大贡献的人。如果说这个比喻不恰当，我还可以举别的比喻，当然也可能不恰当。某个领导要把上海做大做强，上海已经很大很强了，他要把上海所谓做大做强，这个贡献的不大；如果某个领导要把广东的湛江做得比广州、上海还要大还要强，这个人一定很伟大。所以，总是在维护强势理论，总是站在通说的一边，这个贡献微乎其微，甚至没有。

　　我想讲一讲日本的平野龙一教授，它是日本最权威的刑法学者，在东京大学曾经当过八年校长，二次大战后，京都大学的校长龙川幸辰基于对人权的保障主张客观主义、结果无价值的理论，当时，平野龙一教授还是学生，他非常赞成龙川幸辰的理论，此后，他也和龙川幸辰一样去主张客观主义、结果无价值论。可是一段时间他发现，所有的人都这么走，于是他就意识到这样下去不合适，全国只有一种声音不好，他说这样的学问做着也没意思，于是，他自己走向了和龙川幸辰这个通说不一样的一条路。他特别主张威尔泽尔的目的行为论，他开始走行为无价值的路。走了一段时间，这个时候日本的很多人也都走行为无价值的路。60年代末，平野龙一教授和龙川幸辰在美国的斯坦福大学见面了，那个时候龙川幸辰先生年纪已经很大了，他就跟平野龙一讲，他说整个日本的刑法学理论，都在朝着反对我的理论发展，我有孤城落日之感，当时说话的时候，眼泪都出来了。平野龙一教授在1963年写文章的时候，他当时说了一句话，他说，日本刑法学不可思议地方在什么地方，他意识到了这一点，于是，平野龙一教授从60年代末70年代初开始又转向结果无价值。在很多人看来，他好像走了很长一段弯路，他不是这样的。他就是要扶持弱势理论，他就是要把弱势理论做强做大，做强做大了就有争论。

　　实际上，后来我看了很多书，我发现很多人都这么讲，夏夫利，一个写《政治科学研究方法》的这么一个人，他这么说，从弱势理论着手，如果说以前的研究对一个理论的证实越弱，那么你的贡献可能就越大。你去支持一种强有力的学说，有没有你支持都无所谓，因为它已经很强大，只有当它的学说不强大的时候，你去支持它，你的支持才是有用的。人际关系也如此，大家想一想，你有很多很多朋友的时候，多一个朋友，你不会特别，真是的，但是当朋友都离你远去的时候，突然有一个朋友要帮你，你会很感动、很感激。一样的道理，所以，我这么多年来，在很大程度上，我也是在向想向平野龙一先生学习。如果我要去跟通说一起走，我也会觉得走得很轻松，但是我没有跟通说一起走，说实话，我一路走来，我也走得很辛苦。社科院前两年有两个研究生到我研究室去跟我说，“张老师，您有没有一种孤独感？”意思就是没有人支持我的学说，问我有没有一种孤单感，我当时没有很正面的回答他，我只是说我觉得我应当这么去做。这是我想讲的第一点，第一个关系。

　　第二，学术之争与形成共识

　　这个很显然与上面有联系，我想说明一个什么观点呢，要争论，不要期待形成共识，即使形成了共识也要再争论，也要再争论。没有争论的话，学术是不可能发展的。这个运用到哪里都一样，如果一个人为人真的不错，各方面都不错，我们所有的人都说他好，这个人要进步是很困难的，如果有人说他还有什么地方不完善，那么这个人也许他会发展得更好，学说也一样。在这个人文社会科学领域，尤其在法学领域，不争论很不正常，因为法学基本上就是一种价值判断，我们每一个人的经历、体验等等都会影响他的价值判断。所以，一位历史学家曾经说过，“法律人最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，他们都会分成意见相左的两队。”其实，不一定是两队，但是我也深深的体会到，是要争论，但是一个学者，你要想说服另外的人，尤其是另外的学者，真的很困难甚至做不到。

　　比如说，关于盗窃与抢夺的关系，我觉得我已经说得很透彻了，我觉得我已经把所有的理由都说完了，我甚至觉得应当没有什么可以反驳的余地了，但是，绝大多数人依然还是觉得盗窃必须是秘密的，只要公开的就是抢夺。再比如说，这个学期我在清华的课堂上，我前面坐的都是本科生，后面坐的很多是法官、检察官，检察官比较多，我讲准抢劫事后抢劫的时候，我举两个例子，我在另一本书上也讲，我说甲傍晚到一个办公室去，刚好办公室加班的人趴在桌子上打盹，甲偷了5000元钱，刚刚出了办公室门，还在办公室楼道上被保安抓住，于是甲就把保安打成了重伤，根据刑法269条犯盗窃罪为抗拒抓捕而当场使用暴力的为抢劫罪，适用的法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，因为他把保安打成了重伤。乙也是一个傍晚到了一个办公室，发现一个职员在加班，他使用暴力，把一个职员打成了轻伤，然后抢了5000块钱，刚刚走到过道上当场被保安抓住，他为了抗拒逮捕，把保安打成了重伤。拿给任何人判断，对乙的处罚应当重于甲，因为甲前面是盗窃，而乙前面是抢劫。可是现在呢，我们都认为乙构成两个罪，第一个是普通抢劫，假如说打成了轻伤，处3年以上10年以下，第二，把保安打成重伤也是一个3年以上10年以下，数罪并罚，最后最低判3年，最高判20年。怎么会有这样的法呢？不合适！所以我就说对于乙，不能这样定，我说抢劫包含了盗窃，我先不评价乙适用暴力伤害职员的行为，就说他盗窃了5000元，然后当场为抗拒抓捕使用暴力致人重伤，这个要定事后抢劫，于是，在这个方面，他的处罚跟甲是一样的。而且，我说还可以对乙这样，前面还有一个伤害，他把办公室那个职员打成轻伤，于是对乙也定两个罪，一个故意伤害轻伤，另外一个事后抢劫或者转化型抢劫，这样，对乙的处罚刚好比较重。坐在前面的学生都点头、都赞成，坐在后面的法官、检察官几乎都摇头，我不知道问题出在哪儿。

　　我不是说要谁接受我的观点，我是想说明什么呢？就是说，你的观点也不一定被人接受，所以这个争论是避免不了的。我们以前经常听说，我们要形成共识，以前我也这样讲，我们能不能通过研究这个形成共识，现在我已经完全放弃了这种奢望，我觉得不可能有共识，共识不了的，即使是通说，也只是意味着多数人这么说，不是说少数人就都赞成。几乎见不到一个观点百分之百的人赞成，如果一个观点被百分之百的赞成，这个观点是没用的。人都是要死的，这个观点有人反对吗，没有，这个观点有什么用呢？没用！我们都知道，没有用。而且我觉得，就争论来讲的话，我们国家当前最大的问题就在于，这个争论显得很混乱，混乱在哪里呢？混乱在我们没有仔细的去思考、深刻的去分析各种具体结论、具体观点的背后立场、根基上的区别在哪里。我看很多人的文章，包括很权威学者的文章，我发现他们在具体问题上，好像没有矛盾，但是具体问题的背后，反正我看出了不少的矛盾，根基上的一些矛盾。我们有的学者可能声称自己是结果无价值论者，可是他的很多结论却是行为无价值论的，反过来也一样。

　　我历来主张，我觉得学派之争应该贯彻到本科的法学教育中去，我在清华这么多年来，我很喜欢给本科生上课，我都不是强调学生完全接受我的观点。一个案件讲出来之后，我不是说问这个学生，你认为是故意杀人还是故意伤害致死，我不是这样问。我要问，你跟我讲出这个被告人构成故意杀人罪的理由，那学生说，老师，我不主张他构成故意杀人罪，我是主张故意伤害致死的，我说，我不管，你要跟我讲构成故意杀人罪的理由。那另外一个学生主张故意杀人罪的时候，我说，你要跟我讲构成故意伤害罪的理由。我这样讲，当然也考虑了我们国家的现实，如果在坐的由法官、检察官，你会相信当你觉得这个案件是故意伤害致死的时候，你未必能定下去，为什么？检委会、审委会会说要定故意杀人，于是你必须讲故意杀人罪的理由，更多的是在哪里？我可能受到国外这种教学的影响，比如说在德国，你要说学生可能没有教科书，他可能有几十本教科书，老师上课的时候，他的助手会给他准备很详细的资料，这个问题要阅读哪个教课书的多少页至多少页，另外一本教科书的多少页至多少页，最高法院的判例多少页到多少页，什么地方的判例多少页到多少页，就这个问题全部列出来，再发给学生，学生手上不是拿一本教科书，他课后要到图书馆把老师说的所有这些指定的从多少页到多少页的资料全部看完。这样的学生他就知道在这个问题上存在哪些争论的观点，各种观点的理由是什么，理由的背后有什么实质性的分歧，于是，他弄得清清楚楚，而且国外的司法考试在分析案例的时候也必须这样去分析。这个案例涉及到哪些问题，各个问题有哪些观点，各种观点有哪些利弊，你同意哪一个，没有标准答案。我觉得这样非常好，我们现在很多法学的本科教育，我就觉得好像在向学生传授一种真理，这种齐一性的做法我觉得不好。

　　我想引用两个人的话，一个是《反对方法》的那个作者，他说，“齐一性的做法都是一种欺骗性的方法，它强加一种愚昧的附和，只谈真理，它导致败坏理智才能和想象力，它枉论深邃的洞察力，它破坏了年轻人最可贵的禀赋——极其强的想象力，它空有教育。”另外一个就是物理学诺贝尔奖获得者波恩的一段话，“相信只有一种真理，而且自己掌握着这个真理，这是这个世界上一切罪恶的最深刻的根源。”这个很好理解，如果你认为只有一个真理，那么你就会说它绝对是正确的，他就一定要坚持做下去，于是别人说的那都听不进去，那个不合适。韩国法学院也有一个教授这样说过，“我最高兴的时候是什么时候呢？是我讲完了下了课之后，学生出教室门之后跟在我后面的时候，学生之间在争论。”老师不一定把自己的想法告诉学生，这个我觉得很重要，这就是我们强调一定要有争论，每个人充分发挥想象力，你总能多多少少提出一些有意义的观点和想法，那这样，整个学术也就可以进步。我想在座的有很多本科生，我觉得你千万不要等到说我读了研究生之后再说，读硕士生的时候不要等到我读了博士再说，我觉得从本科就应当开始训练，这样训练或许对你们有好处，这是第二个关系。

　　第三，学术批判与自我反省

　　要有批判性思维，非批判性思维在学术上是难以取得成就的，这在国外是取得公认的。那批判性思维和非批判性思维，我归纳了一下，有八个不同的地方。

　　第一个不同的地方是，批判性思维质疑所有的想法，提出探索性的问题，并且寻找恰当的答案，对所有的它可能都质疑，非批判性思维接受自己最初的想法或接受他人陈述的一种表面价值；第二个区别，批判性思维以诚待己，承认自己所不知道的事情，认识到自己的局限性，能够看到自己的缺点，与之相对应的非批判性思维假装自己知道的比自己写出来的还要多，无视自己的局限性，认为自己的观点没有错；第三个区别，批判性思维的一个很重要的特点就是把问题和有争议的议题，视为令人兴奋的挑战，一看到哪里有争议就兴奋起来，一看到哪里有问题就很开心，那非批判性思维的特点是什么呢——把问题和争议视为对自己的损害和威胁，怕问题、怕争议；第四点，批判性思维的特点是尽力领会复杂性，对这种复杂性保持好奇心和耐心，而且准备花时间去解决复杂性的难题，非批判性思维对复杂性缺乏耐心，宁可困惑不解也不努力搞明白。

　　因为时间关系，后面还有很多我就不继续念了。我举一些例子，比如说，我一谈德国的学说的时候，好多人都跟我讲太复杂，太复杂，还有好多人讲，传统的四要件可以解决司法实践中百分之九十五的案件，何苦为了另外百分之五的案件搞得那么复杂。我觉得这个观念不好，刑法关系到每个人的生命、身体、自由、财产，你怎么能够仅因百分之五就不管了呢？说实话，没有四要件体系，百分之九十五的案件也好办，也容易办，对不对？盗窃、伤害等等三岁小孩也知道是犯罪，要学那么多吗，是不是？问题常常出在那百分之五。这个怕争论不可以，我想很多人都知道福柯，福柯这样讲，“知识分子的工作是通过自己专业领域的分析，一直不停的对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人民的心理习惯，他们的行为方式和思维方法，拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规制和制度，在此基础上重新问题化。”改革也是这样，哪个领域都这样，如果不对大家习以为常的规则、制度、观点、理论提出疑问，我们怎么可能去进步呢？我们不可能进步。所以，一定要批判。但是我发现我们刑法学界的批判很怪，当你批判一种学说的时候，那对方他也可能把你的观点、文章找出那么几个地方跟你说一说，简单的说，我的体会我们现在的批判有点像什么呢？说“你真坏”，对方说“你也不是好东西！”我感觉有点这种方式。我来的前一天，我在跟博士生讨论，其中一个博士生就写一篇文章，文章中的一个部分中的一个小点，他批判了我的一个观点，我的那个观点讲了八个理由，他批判了我其中一个理由。我就说，按我的做学问的习惯，你应当把我的八个理由全部批倒，你不能只挑其中一个，然后你另外再讲三个，加起来你有四个了，可是我还有七个理由你都摆在一边不说，那是你究竟是批不到呢还是其他什么原因，还是说不值得一提呢，我说你要讲清楚。当你要批判对方，你要把对方所有的理由都批判的时候，那你一定会花很多功夫，那对方反过来做的时候也一样，我们都这样的时候我们的学术发展很显然就进步很快。

　　那话说回来，我刚才讲，我们不可以只是批判别人，一定要自我反省。我很年轻的时候或者说我年轻的时候，有点好像顾自己的面子，知道以前的文章有问题，后来写文章还想拐弯抹角去援引原来文章的观点，后来我决定不这样做，后来我觉得这样做不好，这样做对读者不好，对我自己的学术发展也不好，我老老实实承认以前的那个我要反思，以前的那个有什么不妥当的地方。我觉得，按我的观察，我们中国有好多不止几个，好多学者用的观点实际上是纳粹时代德国的那些为纳粹政权服务的理论，可是我们有的学者可能没有意识到，还在大讲特讲，都不反省一下自己的这个观点，在什么样的时代，为什么样的人服务，不反省，我觉得这个很不好。改革开放以来，我们法学有了发展，可是到现在，我们很多人都说，我们的法学总体上是很落后的，或者说我们有整体的反省，可是，没有个体的反省，我们都说法学落后，我们没有人说自己的观点落后、自己的理论落后，那究竟落后的原因在哪里呢？每一个人都很先进的话，为什么我们法学的整体很落后呢？当然了，有人说我们不落后，我们很先进，我不接受这个看法。我们很多概念，现在才知道的概念，人家可能一百年前就有了，人家几十年前就解决的问题，我们现在可能都不知道，我们遇到的所有疑难案件，国外早就遇到了，人家的判例积累了几百年，我们没有什么积累。所以，我是觉得我们的整体的法学还是挺落后的，我们不能只有整体的反思而没有个人的反思。

　　接下来，我要念两段话，这两段话是我写的，我为什么要读呢，是因为2008年北京有一个关于关于改革开放30年刑法学的改革与展望的会议一定要我去发个言，但是不能说长，几句话就可以了，我当时就准备了一下，但是后来我没去，所以我这两段话，在这里第一次公开。我就照着念：

　　第一段话说，要回顾改革开放三十年的刑法学，说起来容易，做起来很难。因为历史的回顾不同于照相，不可能像为了照相一样，使镜头贴近对象。换言之，为了进行历史的回顾，使被回顾的对象与现实点具有一定的距离是必要的，但改革开放三十年却一直延续到今天，历史时刻与回顾时刻似乎还没有距离，而且这三十年来的具体学说纷繁复杂，对各种学说的作用和地位难以评价，更为重要的是，三十年来，中国的政治、经济、文化、国民的价值观等等发生了翻天覆地的变化，刑法学是否忠实的反映了这些变化，也难以回答。对改革开放三十年来的刑法学，能否进行客观的、历史的记述或者描述是另外一回事，而不管由谁来回顾改革开放三十年来的刑法学都会浓厚地反映出回顾者的问题意识与主观评价，所以，回顾还是留给愿意回顾的刑法人。

　　这是一段话，第二段话，我想说的只是以下内容：

　　中国的刑法学要发展要进步，因为说国家刑法是时代文化的一面镜子也好，说刑法是社会意识的忠实反映也罢，说刑法是社会道德的晴雨表也好，刑法都必须紧跟时代的步伐，必须敏感地反映着社会结构以及国民价值观的变化，即使刑法的文字表述一成不变，刑法的真实含义也会不断变化，因为社会结构与国民价值观的变化会不断的填充刑法的真实含义，对刑法规范的任何一种解释结论的正义性都只是相对于特定的时空，特定的事实而言，如果试图用最终的、权威性的解释固定刑法的真实含义，必然使刑法丧失应对社会变化的机能。所以，作为法典的刑法可能一字不变，但刑法学的内容则要发展、要进步。而整个国家的刑法学的发展与进步依赖于每个刑法人在学术上的发展与进步。任何一个刑法人，不管是固守传统还是坚持革新抑或标新立异；不管是维护中国特色还是引进国外理论抑或二者兼具；不管是坚持行为无价值论还是主张结果无价值论抑或采取二元论；不管是喜欢批判他人的学说还是喜欢创造自己的学说抑或既破且立，都应当有进步、有发展。换句话说，刑法人可以不赞成他人的学说，可以维护自己的观点，但是必须进步，应当发展，如果每一个刑法人只是维护自己早已形成的立场和观点，没有丝毫的发展与进步，中国刑法学就不可能有发展和进步。要发展、要进步依赖于我们每一个人，而每一个人必须反省，必须反思。

　　这是我想讲的第三个关系。

　　第四，价值判断与逻辑结论

　　逻辑结论这个我是在很广的意义上讲的，就是说这个结论你是必须承认它的，但是价值判断不一样，价值判断是每个人他各方面的因素导致他会提出自己的一种评价。在这一方面，我想说的是什么呢？不要把自己的价值判断当成当然结论，也不要把别人的价值判断当成逻辑结论，当成充分理由。我们必须接受逻辑结论，但是我们不是必须接受自己或者别人的价值判断。刑法学和其他法学一样实际上就是一种价值判断，难就难在这儿。

　　2010年，在刑法修正案（八）公布之前，清华大学有一个法律硕士，写关于器官买卖的论文，那个时候刑法修正案（八）没有公布，就没有组织出卖器官罪，那怎么办呢？他写文章，第一部分论证即使是成年人出卖他的器官因此对他身体造成伤害这个承诺也是无效的，就是说成年人把自己的一个肾卖了，没有任何一个人强迫他也没有欺骗他，卖了5万块钱，结果肾少了一个，那是重伤，他认为这个承诺是无效的。接下来呢他要论证什么呢？论证这个组织买卖人体器官的要构成非法经营罪而不能定故意伤害罪。我就问他，我说按照你第一章的逻辑，既然出卖器官的人对身体伤害的承诺是无效的，那当然应当对组织出卖人体器官的行为定什么罪啊？故意伤害罪。我说你为什么不得出这个结论？他说如果定故意伤害罪的话，摘器官的都是医生，这样医生的风险太大。接着他论述构成非法经营罪的时候我接着问他，我说如果医生知道是买卖器官，医生摘除的定不定非法经营罪的共犯呢？他说那不能定。我说为什么呢？他说那这样医生的风险太大也不合适。我说你爸爸妈妈是当医生的？他还纳闷，你怎么知道？（哈哈哈哈哈哈）我说全世界都知道。他家里肯定是当医生的嘛，对不对？他这么为医生着想，对不对？你要换一个人，假如另外一个学生，他的父母死于医疗事故，那写这个文章那就不一样了，对不对？被害人承诺无效，医生构成故意伤害罪的正犯，对吧？你看，一个亲属关系，都决定了他的判断。

　　修正案（八）公布之后，过了不久，我收到江西一个中学老师给我的一封信，我也不认识，但我说实话我也没有回他。他信中讲，在这个修正案（八）讨论的时候，就危险驾驶要不要入罪，我是持积极态度的，我在网上发了很多看法，主张要定的，可是现在我的态度变了，为什么呢？我非常好的一个同学在当公务员，就有一天醉酒驾驶被抓了，现在面临着判拘役，刑法怎么可以这样呢？他就觉得，你看，我这么好的一个同学，就是因为醉酒驾了一个车，公务员也当不成了，什么都没啦！这个态度来了一个180度的转弯，为什么？就是因为好同学被抓了。这个很显然这是一种价值判断。

　　这个价值判断我觉得我们做研究的时候要怀疑，自己做出一种价值判断的时候你也要怀疑，你要思考你自己是基于什么样的原因、理由做出了这样的价值判断，什么因素在影响你。别人的价值判断你同样的，你要很谨慎，乃至很警惕。比如说最近，这个，我们现在讲风险刑法，都源于什么呢？实际上都源于工业的发达、自然科学的发达、高科技的发达，危险活动越来越多，可是同样是这个事实在20世纪初，导致了一种什么理论呢？新过失论，就是说你看看工业活动也好、矿山开采什么高速铁路的发展等等，所有的这些都是危险的，那我们怎么办呢？我们不能说人家一造成了结果，你就说它是过失犯罪，所以产生了新过失论，新过失论是为什么？限制过失犯的处罚范围，只要你在建高速公路的时候、建机场的时候，开矿的时候只要你遵守了行为的规则、行为的基准，那你就不是过失犯罪，新过失论主张限制处罚范围源于科技发展、工业发展，现在的风险刑法理论主张扩大处罚范围，主张增加危险犯，乃至主张严格责任等等，同样源于这个事实。换句话说，新过失论也好，风险刑法理论也好，只是一种价值判断，不是逻辑结论，对这两者都要保持高度的警惕，都是源于一个事实，都是所谓风险社会，你说现在社会是一个风险社会也好，是一个危险社会，一样的。

　　……

　　第五点，直觉与理由

　　这一部分我想说什么呢，我是想说为观点找理由很重要，但是形成良好的直觉可能更重要，尤其是对法官、检察官来说，我觉得有一个好的直觉比其他的都重要。2010年，湖北发生了一起案件，公园里面一只母老虎发情了，但是公园里边没有公老虎，好像要把这只母老虎，送到湖南的动物园去交配，管理者说赶快送，下面的人说这个运老虎是要经过林业主管部门批的，要有运虎证。管理者说，哎呀，算了吧，你报上去谁知道他们什么时候批啊，快点，快点运吧，结果还没有出湖北，这个车就被警察给拦住了。警察来，运什么？老虎。运虎证呢？没有。于是，就把相关人员给抓了，拘留了，刑事拘留，拘留了之后送到检察院，提请逮捕，检察院也捕了，后来到了公诉的时候，一个检察官给我打电话，我也不认识他，他就跟我讲了这个案件。他说张老师啊，凭直觉，我就觉得这个案件不能定，可是我找不出理由不定它。我说你的这个直觉挺好，我说你觉得不该定就不定，为什么问我呢？他说我就是觉得直觉不该定嘛，但是我找不出理由，所以我要问你。我说你为什么找不出理由呢？他说，他的行为完全符合非法运输珍贵、濒危野生动物罪啊，我说怎么呢？他说非法。我说怎么非法呢？运输要林业主管部门批，他没有得到批准，这非法；第二，开着卡车运老虎，已经运了几百公里了，运输；第三，运输的是老虎，珍贵、濒危野生动物；第四，肯定是故意的，怎么可能不小心运了个老虎呢？我就跟他说，我说刑法规定这个罪是为了保护什么呢？他不回答我。我说刑法规定这个罪不是为了保护林业部门的权威，是为了保护珍贵、濒危野生动物，这个行为是破坏珍贵野生动物资源的行为吗？它不是啊，它不是为了让母虎多下几个虎仔吗？怎么可能破坏资源呢？增加资源嘛。我这里想说个什么问题呢？我就是说，他的这个直觉使得他在这个案件中，遇到这个案件的时候，他觉得不该定，即使他找不出理由，这个直觉起到的作用很大。

　　我在很多场合都讲到过，倒置的三段论，实际上这不是我的发明，这国外的法理学的也好、刑法的也好，都是这么讲的，我觉得如果在座的有法官、检察官的话肯定也深有体会，遇到一个案件的时候，我们常常是先有结论，然后去找法律规定找适用的大前提，然后再看这个事实是不是符合法律的规定，如果符合，那好，就定这个罪，不符合的时候，我们肯定再找能不能找到别的法条，找不到的时候我们会说我们再看看某个法条，能不能把这个法条再解释一下，解释不通再看，我们能不能把这个事实再重新归纳一下，然后，使自己的结论有根据，这一点，很正常。换句话说，有一个好的直觉，就意味着我们解释刑法的时候、归纳案件事实的时候就有了一个方向。你用什么样的语言、什么样的概念去归纳这个事实，这很重要。当你没有一个方向，没有一个预判的时候，你的案件事实的归纳是没办法形成的。

　　比如说，我经常讲的，你如果说在认定一个所谓有关故意毁坏财物罪的时候，你脑子里面根本没有，对一个案件没有一个预判，你对那个事实可能都不知道怎么归纳。比如说，被害人鸟笼里面养的一直鸟，这个鸟很珍贵，价值好几万，早晨人家养鸟的老人把那个鸟笼提到一个树林里面，那个叫啥，这个动作叫什么？遛鸟啊？还有遛鸟啊？遛狗嘛，遛鸟啊？被告人一去，把那个鸟笼的门一打开，鸟飞走了。当你没有想，一点直觉都没有，跟犯罪你不挂上钩来的时候，你怎么去归纳这个事实呢？那就是使美丽的小鸟回归美丽的大自然了？那你这样归纳了怎么可能有罪呢？对不对？不可能有罪嘛。可是当你脑子里面觉得，这个鸟一飞走了，被害人就损失了好几万，这可不可以定故意毁坏财物呢？当你有了这个直觉的时候，你就去解释275条，什么叫毁坏？然后这个案件叫不叫毁坏？你要是用了日本的概念，什么叫毁坏呢？使他人财物的价值或者使用价值减少或者丧失的一切行为，都叫毁坏的时候。你就觉得，这个人的行为使人家被害人的财产的价值丧失了，所以构成这个罪。如果你事先没有这样一个直觉，没有，那你这个案件你就不可能朝着你形成的这个直觉的方向去解释故意毁坏财物罪的构成要件，你就不会去思考，究竟什么叫毁坏？你也就不会去想到，这个案件究竟应该怎样归纳，所以很多案件都是如此，尤其是那些看上去争议很大的案件，实际上很多时候都是先有结论，我自己经常是这样，当老师也好，我在实务部门兼职也好，遇到一个疑难的案件，我基本上都是先有结论，那你说凭什么？凭我的直觉，凭我的感觉，我就形成一个看法，我去找理由，找到理由了，找到法律根据了，那我就坚持我的这个结论。当然，也有找不到的时候，那个97年刑法刚公布的时候我就一直在为公然猥亵找处罚根据，因为不久98年我写那个《猥亵罪的探疑》那个文章的时候，我找到上海和济南发生的这样的案件，一个案件是两个人，一男一女，在公园里面做爱。还有一男一女，在电影院后排上做爱，做爱的时候还大喊大叫，影响人家看电影。我就觉得这要定罪，可是我找到现在，我也没找到根据，没办法，找不到，找不到理由，法律上就是没规定，你说聚众淫乱？人家就两个人，对吧？你说组织淫秽表演？人家没要你看。但是，即使如此，就大部分的情形来讲，我觉得直觉基本上没有什么错。

　　当然我不是说只能靠直觉了，我说的很清楚了，对吧？有了直觉之后，你只是有个预判，你要去找理由，找法律根据，如果大家去看国外有些人的书的话，我觉得，对这个，应该深信不疑，比如说，考夫曼也很强调直觉，那个霍姆斯也好，波斯纳也好，他们都讲这个的，比如说波斯纳说当你开车的时候，突然看到前面有个小孩，你肯定是本能的刹车或者打方向盘，那个时候没有任何一个开车的人在思考，我是直着开过去好呢还是拐一下弯好呢还是就压死他好呢还是不压死他好呢？不会的，就是个本能，一个直觉，不可能有思考的余地，他是通过这个去讲的。那个，一个世纪前被称为伟大的肯特法官，他解释了他形成判决的方法，他首先是自己掌握案件事实，然后他说我看到公正之所在，道义感在一半的时间里决定了法官的活动，随后我坐下来寻找权威，时而我可能受困于某个技术规则，但我几乎总能找到符合我的案件的原则。这个说的就是什么，事先凭直觉形成一个正义的结论，然后找权威，找权威是找什么？找规则、找法条。而且他说，我总能找得到。其他人还有很多，我就不列举他们的想法。

　　那现在的问题是，我们怎么获得很好的直觉？这一点很重要。我经常跟清华的本科生说，我说这四年下来，如果你能形成一个好的直觉，我就说，那就算你法律学好了，我就这样去讲，但是我真的讲不出来怎么样才能形成一个好的直觉，如果真要我谈的话，我的体会，首先，你肯定要很充分的阅读，你要读很多，你要知道的很多，你要观察这个社会，你要了解一般人，你要很关心他人，你要知道他们想什么，他们需要什么，一般人需要什么，一般想什么，我觉得这很重要，不能只是考虑自己需要什么，自己有什么想法，因为法律针对的就是一般人制定的一个规范，以前英国的法官们都高高在上的，不跟平民接触，最近不这样，要提倡跟平民接触；据说德国的雅各布斯教授，那个波恩大学的，每天下午都去逛什么超市了、什么旧货市场等等去逛，不是想买东西了，就是了解一般人，有一天中午，我在波恩的时候，他就中午请了我吃饭之后，他就拿着一把伞自己就出去逛去了。所以，我也经常想学学他们，北京的地铁多挤啊，我有时候也挤挤地铁，公共汽车也很挤，我也经常挤挤公共汽车，我要在这个车上听一般人聊什么，听他们说些什么需求，有时候也听他们吵架，看他们吵什么，为什么吵，坐上出租车的时候，我一般都要把一些案件拿出来问出租车司机，我要去看他们的判断和我已经做出的判断究竟有没有区别。

　　有一次，那是好几年前了，北大和清华的食堂同时发生爆炸，但没有致人死亡了，对吧？过了几天，这个嫌疑人就被抓住了，我就跟一个出租车司机聊天，我说你觉得这个嫌疑人应当判多少？死刑！我说一个都没有死，只有几个轻伤的你怎么就要判死刑呢？那北大清华招的学生都是全国最优秀的，一炸死那么多优秀的，那怎么行？危险太大了，死刑！他后面接着说了一句，我不知道该不该在这里重复，他说要是炸个公安局的大楼也就算了。你们怎么能够鼓掌呢？这很显然是不能鼓掌的对吧？我是原话说他的。这个表明他对一些问题还是有他的看法。

　　许霆案，争议很大，我们很多人都在网上说他无罪，对吧？但是，当我在马路边，当我在出租车上碰到个真实的人去问他的时候，没有一个人认为许霆无罪，这个让我触动很大，我记得很清楚，我从清华坐出租车坐到德胜门，快到德胜门桥的时候，我把这个案件讲完了，讲给那个出租车司机，那个出租车司机他也不知道许霆案，我讲给他听的时候，他说这不行吧，这还是应当当犯罪吧，明显不是自己的钱嘛，怎么能一下拿那么多？所以我们说，网民说的究竟是不是民意，是吧？可能有时候还是真的值得怀疑。不是实名的，瞎说，说了也无所谓，现实中的这个人呢，我面对他的时候，他要说许霆无罪，他可能都不好意思开口，怎么那么贪，拿了17万啊？我怎么说他无罪呢？那不是表明我也这么贪吗？不一样，的确不一样，所以我觉得，了解一般人特别重要，我们有的人写文章的时候，一般人都这么认为，但究竟根据何在，但我在文章中，我也不敢说，一般人都这么认为，因为我在地铁问过谁，汽车上问过谁，我没办法做这样的注释，当我说一般人的时候至少多多少少我是问过几个人的，日本有个学者讲，什么叫一般人，就是在马路上，随便碰到的那个人就是一般人，当然，精神病，等等除外了，对吧？

　　一定要自己是一个正义的人，这一点很重要，只有自己是正义的才能得出正义的结论，所以，我总是讲那句话，一定要心中充满正义，只有这样的话你才能有好的直觉，但同学们，我觉得一定要看大量的案例，看案例的时候一定要自己先判断，觉得是有罪还是无罪，觉得是重罪还是轻罪，我经常讲这个故事，在清华的时候，好几个研究生，其中有一个他写这个案例，我问他是有罪还是无罪，如果有罪是什么罪，他觉得很为难，他就找同寝室学工科的一个学生，说你帮我看看，这个案例构不构成犯罪，人家说我又不是学这个的，看什么。哎呀，你看看。那个同学看了，看了之后那个同学说这应当是犯罪吧，这么严重，如果这都不是犯罪的话，那就没有什么犯罪了。我这个学生一想，你是个法盲，你说是有罪，那肯定是错的，然后其演绎一把推理，最后得出结论，无罪。拿到我这来，我说你怎么搞的，这么明显构成犯罪的案件怎么就是无罪了。他说，老师啊，我学了7年法律怎么还不如一个法盲啊？我说为什么这样感叹。他就讲给我听，我说很简单啦，人家有正义感，你没有。你是没有正义感，靠形式的推理、演绎等等你得出结论，怎么可能？不可能。所以自己一定要是正义的，那就有了好的直觉，有了好的直觉那你这个结论基本上就是妥当的，剩下的就是能不能找到法律根据。所以我是一直强调，为学和为人完完全全是统一的。

　　第六，形式与实质。

　　我不讲形式解释论和实质解释论的争论，这里没有时间讲这样的问题，关于这个问题我也发了不少文章，在我看来所谓的形式解释就是没解释啦，对吧？解释就是探讨法条的实质，探讨法律的目的。我这里想讲两个小问题。

　　第一个想讲什么，就是说我们对某一个事项的法律定位与它的实际的内容的关系我们要看的明白一点，这个表述不清楚，我的意思就是说，我们不管学什么法，你不要只是看那个概念，你不要只是看它在法律上定位于什么而不去看它的实际的内容，你要看它的法律定位，但是你一定要看到它很实际的内容究竟是什么。如果你单纯看法律的定位，你有很多解释不通。最典型的比如说，大家很清楚劳动教养，法律一定位行政处罚，罚金一定位刑罚处罚，拘役一定位也是刑罚处罚，一听，罚金、拘役比劳动教养重，你看，性质多严重，法律定位多严重，可是当我告诉你，一个人盗窃了1000元，数额较大之后，判三个月的拘役出来，另外一个人没有盗1000，只盗了800，劳教两年才出来，你选择哪一个？谁都会选择犯罪，因为你判的是三个月的拘役，你说，你这是受刑罚处罚了，人家没有受刑罚处罚。可能没受刑罚处罚好听一点，对不对？你要想好听的你去选择好了。可是现在我们都觉得这个不合适啊，那问题在哪里呢？你要看到劳动教养听起来法律定位不是刑罚，它跟刑罚实际上又有什么区别呢？我们这几天讨论的时候有个同学写了特别没收，主张没收要遵循比例原则，这一结论我非常赞成，我也这么主张。可是你想一想，为什么你没收犯罪工具要有一个比例原则呢？你必须看到他的实际内容还是有惩罚，否则的话，你会发现你判不下去。用价值几千万的船走私了一点东西，构成了走私罪，那几千万的船是犯罪工具，你没收吗？这说的还算小的，大的是什么呀：集中资金优势，操作股票市场，一弄几十个亿几百个亿去操纵。几百个亿犯罪工具，然后都给你没收，你没收得下去吗？你没收不下去，你必须想方设法，要么说你这不是犯罪工具，要么你是了你也可能采取别的办法，你就不能没收这么多，为什么？我们看到了它的实质的地方，它的实质的内容，你不看到这一点不行。关于这一点，我很能理解国外现在所讲的形式的刑罚概念和实质的刑罚概念，形式的刑罚概念就是我们刑法规定的五种主刑和几种附加刑，那是形式的，实质的呢？实质的实际上很多的，他和那些刑罚相比，给被告人带来的痛苦不一定小的，甚至还大的，我们要去认识它，认识它之后你才能知道在什么样的场合我们该怎么办，如果仅仅停留在这些措施、这些事项的法律定位上，我们就会心安理得，那是劳动教养吧？是！反正行政处罚嘛，行政处罚当然就轻于刑罚，所以不需要改，我们就觉得很正常。你只有看到很实质的地方，你才觉得这个不正常。

　　……

　　第二小点，认定犯罪虽然要遵循罪刑法定原则，这个没有疑问，但是一定要知道犯罪的实质标准。形式标准没问题，我们通常讲形式标准就是讲的，比如说要符合罪刑法定原则，要符合刑法规定的构成要件等等这类的，这个没有问题。在这一点里面我想讲，比如说我们对构成要件的解释，你不可以望文生义，你一定要知道这个构成要件它是想说明什么，刑法规定这个犯罪是为了保护什么，不考虑这个不行。可能很多人知道我是不主张可取四要件的，但是我敢大胆地说，我对刑法保护目的或者说法益或者客体的重视程度不亚于任何一个学者，倘若分则的每一个罪我都是首先要探讨刑法规定这个罪是为了保护什么，这一点太重要了。我在讲座的时候经常举这样的例子：张三遇到了一个乞丐，乞丐说：“冬天到了，我现在没有地方睡觉，你能不能向公安机关告我说我偷了你1000块钱，然后我也承认，这样判我五个月的拘役，春天到来之后，我再出来。”张三：“那好吧，我成全你。”于是，最后法院判了这个乞丐五个月的拘役。捏造犯罪事实，诬告陷害他人，意图让他人坐五个月的牢，这当然叫意图使他人受刑事追究了，对不对？而且的确坐了五个月的牢。这是一个案件在这。第二个案例：李四，这个是我杜撰的，刚才那个还多少有点根据。美国十多年前发生一起枪杀案，死亡十几个人，至今案件没有破，李四跟美国警方说：“你们那个十几年前的枪杀案就是中国的王五干的，他现在在哪在哪，他是怎么干的。”就这两个案情，李四也一样捏造犯罪事实，诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，还居然说人家杀了十几个人。哪个有罪？哪个无罪？还是都有罪、都无罪？你查243条你查不出来的。你怎么去读？你只看文字你读不出来，你必须知道刑法规定诬告陷害罪目的何在，诬告陷害罪的本质何在。这就是法条的实质。如果说刑法规定诬告陷害罪是为了保护公民的人身权利，张三无罪，对吧？为什么？承诺了，乞丐同意了，对不对？他同意把他关在监狱里怎么可能定张三罪呢，你要定定他诈骗罪，骗监狱的食物，你不可以定诬告陷害罪。李四可以定，我觉得，他让王五的人身自由受到侵害，美国那么霸道，别说王五不能去美国了，王五去其他国家都不敢去了，在中国他都提心吊胆，对不对？如果说刑法规定这个罪不是为了保护人身权利是为了保护司法活动，张三有罪，为什么？我们的公、检、法办了个错案，花人力、物力办个错案，张三有罪。李四无罪，为什么？我们还管美国的司法活动正常不正常吗？我们不管的，管他干嘛！它不正常就不正常，跟我们没啥关系，对吧？如果你说刑法规定诬告陷害罪两个都保护，是复杂客体，两个都无罪，为什么？张三只侵犯了司法活动没有侵犯人身权利，李四只侵犯了人身权利没有侵犯司法活动，两个都无罪。所以那个复杂客体不可以随便说的，我们很多人动不动就讲复杂客体，有的还不止讲两个，讲三到四个，照这样说下去，没几个构成犯罪了。这个很重要。

　　接下来，因为时间不是很多，我还想讲一点，在三阶层理论中，构成要件我们常常很多人说是一个形式判断，实际上构成要件也是一个实质判断。但是违法阻却事由是更实质的判断。构成要件的符合性的判断是不可以超出刑法规定的范围的，但是违法阻却事由是可以超出刑法规定的范围的，刑法没有规定的违法阻却事由也是可能成立的。所以更实质的判断就是讲，比如说这个行为虽然侵犯了某一种法益，但是它是不是保护了更为优越的法益或者至少同等的法益，或者那个所谓的被害人他是不是放弃了他的法益。我发现我们的司法机关在这方面问题太多，我今年在《清华法学》第一期上发了一篇文章，就是讲的故意伤害罪司法现状的刑法学分析，发这个文章是起源于我发现了有个案件，我一查有两大类问题。第一是，大量的正当防卫被认定为是故意伤害罪。我以前不理解为什么我们国家的上访事件中40%涉及到轻伤害，后来我知道了，就是因为把大量的不该认定为故意伤害的认定为故意伤害。我随便举例子：一个人到一个摊位上去买药，把那药打开看了以后就直接拿药走了，不给钱，把药拿走了，卖药的追上来“你拿我的药怎么不给钱？”然后买药的人打了一下卖药的人，卖药的人一拳打过去是鼻梁骨折还是什么，轻伤，卖药的人被认定故意伤害罪。我觉得这是典型的正当防卫嘛，结果判决说不应该把人家打成轻伤，轻伤怎么能叫防卫过当呢？！而且这个判决都不说防卫过当，你要防卫对方你一定要力量比他大嘛，要制止他嘛，对不对？你不说力量跟他一样大嘛，那意思就是两个人拳击下去，于是你一拳过去，我一拳过来，力量一样大，你必须打得他不能出拳了，才能制止不法侵害嘛，对不对？可是我们要定故意伤害。

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　　我现在要说的另外一个问题，我跟司法机关的很多领导讲这个事的时候，他们说：“我们现在分不清谁先动手谁后动手。”因为我跟他们讲的观点就是：先动手的是不法侵害，后动手的就是正当防卫，打成轻伤的一律无罪，我就这个观点。两个人怎么争怎么吵不违法，但是只要有一方主动先打人，你就是不法侵害，只要你没跑，后面的人就可以防卫。你不能说让人家忍住，对吧？你让他继续打，怎么有这样的道理呢。为什么我们现在打人的越来越多呢？打了你，没有打伤你也不会报警，对吧，警察也不来，你看打了你，我占便宜了。我打了你，你还手把我打成轻伤，对不起，你不仅要赔钱你还要坐牢。我一下把你打成轻伤，你反击把我打成重伤了，你要坐牢，是重伤，而且我还不坐牢，成了被害人，在那里漫天要价，一百万，一百万不行，那八十万嘛。我们司法机关就来回奔跑啊，“对方要八十万你尽量出吧”这边说没有，又跑到那边去“你再少一点吧。”就做这个事情。按照我的观点，你们各自回家吧，民事上都不用赔，人家就是正当防卫。那现在分不清谁先动手谁后动手，那就是相互斗殴，我在文章中提的观点是相互斗殴是合法的。我讲的相互斗殴是讲的两个人相互斗殴。相互斗殴打成轻伤是合法的，我为什么这么讲？被害人承诺。首先，每个人对生命的承诺是无效的，这个在世界范围内没有争议，我不讲；其次，对重伤的承诺有没有效，全世界都有争论，我们不讲；第三，对造成轻伤的承诺是有效的，全世界都赞成。我们国家我还没有看到谁反对说造成轻伤的承诺无效，又认为这个承诺是有效的，甚至有人认为重伤承诺都有效。那既然是相互斗殴，我和你打的时候我知道你可能把我打成轻伤我还和你打，不表明我同意你把我打成轻伤吗？要不然我为什么和你打呢？天下哪有这样的道理：我可以和你打，我可以把你打成轻伤，但是你不可以把我打成轻伤，有这样的逻辑吗？没这样的逻辑。想想两个人的赌博，两个人赌博的时候每个人都知道自己可能会输，还和人家去赌，输了之后你能说对方构成侵犯财产罪吗？不能吧？为什么？你承诺了，不违反你的意志。那你现在两个人打得时候，你知道可能打赢也知道可能打输，知道你可能把人打成轻伤，也知道别人可能把你打成轻伤，那当然一样也承诺了，既然承诺了，你这个轻伤之内的身体健康刑法就不保护了，那既然是这样的话，那相互斗殴打成轻伤的就不违法呀，就是合法的。肯定会有许多人说，不违反《刑法》也会违反《治安管理处罚法》，我查过的，不违反，《治安管理处罚法》在两个地方讲到这个问题，第一是在扰乱公共秩序的一章，它说的是结伙斗殴的，我们《刑法》讲聚众斗殴，《治安管理处罚法》讲结伙斗殴的，我讲的是两个人，因为大量案件是两个人；还有一条讲的是侵犯人身权利，它不是讲的相互斗殴，而是讲的殴打他人，那相互斗殴的时候不能说这就是殴打他人，两个人基于合意同时殴打对方，那怎么有罪呢，那无罪。我觉得要做这种实质的判断，如果这样的话，我觉得我们国家的伤害案件大量减少，我不是为了这个目的，也的确是我在研究中发现这样的问题，我刚才讲我们故意杀人罪的发生率跟日本差不多，可是我们伤害罪的发生率、定罪率，不管是按总人口比，还是按伤害罪和故意杀人罪的比例比，还是按故意伤害罪和盗窃罪的比例比，我们的故意伤害罪的发生定罪率是日本等等国家的三倍，很不可思议。一看国外的讨论正当防卫的时候，大量大量的正当防卫的案件，在中国呢，找不到。去年年初，一个检察长到我办公室去拜年，我谈到这个问题的时候，我说你们这么多年办过正当防卫的案件吗？“没有啊！我们没有正当防卫的案件啊，一个都没有。”上个星期，我在辽宁大连海事大学做一个报告的时候，基本都是在职的法官检察官在那听，一个人问我，也是问到这个问题，我说你办过正当防卫的案件见到过正当防卫的案件吗？“没有啊，这么多年没一个。”我就想不通，为什么我们都没有。我就觉得我们只是很形式地看那个人把人打伤了，我们没有实质地去看被打伤的这个人他的这个法益在当时的情况下刑法要不要去保护它。我们根本没有去考虑，你一旦不考虑这样的问题，法条的含义就没有揭示出来，法条的真实含义没有揭示出来的时候你适用它的结局必然是可以说是不合法的，所以我是觉得一定要抓住问题的实质，不能只看形式。大家想一想，如果我们解释法条只是去靠查字典，只是去看字面含义，不需要法学呀！要西南政法大学干什么呢，西南中文大学就可以了嘛，对不对？！可是，按我的经验，学中文的人对法律的解释那比我们学法律的人不知道差多远。我们清华有二学位，我在讲课的时候不仅有法学院的学生，每次都有中文的学生在那里，那中文的学生不管他是平时做作业还是最后考试，不可能考过法学院的学生。如果是很形式的解释，查字典就能知道真实含义的他应当比我们法学院的学生优秀的多啊，不是的。所以实质的东西很重要，但是不能因为我讲实质的你们就认为我主张违反罪刑法定原则，不可以有这样的想法，我觉得这是一种偏见，一定是在罪刑法定原则的前提下去发现刑法的真实含义，去做到实质解释。