张明楷教授关于刑法修正案九讲座文字版（上篇）
女士们先生们，上午好！很高兴来到美丽的大连，和大家一起就刑法修正案（九）做一个交流，修正案（九）通过之后我是第一次讲这个内容，我原本以为只是跟律师讲，没想到除了律师之外还有很多其他方面的人士。大家知道这个讲课是要看对象的，对象多了的话这个课可能就不太好讲。当然也有人主要不是来听课的，听说有人就是想来看看张明楷究竟长得什么样，如果是这样的话，那就很惭愧，很抱歉，让大家失望了。
我讲《修正案九》肯定不是从所谓立法原意、立法本意、立法者、起草的时候他们怎么想，修改的过程中又有怎么想，为什么修改。我不喜欢讲这样的东西，因为我从来不相信有立法原意、立法本意。
法律一经产生就是个独立的存在，不以他的起草人的意志为转移，法律是什么意思，绝对不是说由起草的人说了算，也不是由审议草案的人说了算，就像一个孕妇生了小孩之后，这个小孩就是一个独立的存在，那么这个小孩是什么样的绝对不是以他的妈的意志为转移。
法律就是如此，所以我不可能去讲立法原意、我也不相信立法原意。我要讲一个小故事：很多人都知道我是主张盗窃是可以公开的，就是不需要秘密窃取完全可以公开。有一次我在一个在职的研究生班上讨论式的讲课的一个班上，我花了将近一个小时一节课讲盗窃是可以公开的，不要求秘密，讲之后有一个公安局的一个同志站起来，他说“老师我觉着按照立法本意，按照立法原意盗窃就应该是秘密而不可能是公开的”。
我就问我说请问“你理解的盗窃只能是秘密窃取的这个立法原意是从哪获得的？你是怎么知道的？”然后他就不吭声，我就煽动其他同学，我说“他有获得立法原意、立法本意的路径。你们都没有，所以你们要问问他，看他怎么获得的，你们以后也可以有获得立法原意的途径。”其他同学就在那里说“你说呀，你说呀，你怎么知道的，你怎么知道立法原意是要秘密的，不是要求公开的？”他最后来一句：“我就是这么认为的”。
我说：“你就这么认为的，你就说是立法原意，你什么理由都不讲就说你这是立法原意，我讲了一个小时讲了那么多道理，为什么不可以是法律的真实的含义？”所以我就认为那些经常说法律是什么意思，是什么立法原意的人，我觉得都是在骗人。因为我们根本没有人获得立法原意的路径，而且获得立法原意是没有用的。
我今天讲的完全是出于我自己对《刑法修正案九》的理解。因为刚公布还未开始实施，所以很多问题还没有暴露出来，所以我只是从我自己想到的一些方面来讲一讲几个问题。我先用归纳的方法从宏观的角度讲几个问题。如果有时间我再从一些具体的罪来做一些我自己的理解。那就只能是看时间了。
法律后果在刑法上可以分为两大类。一类是刑罚，一类是非刑罚。非刑罚呢又分为两大类。一类呢就是我们37条所规定的就是所谓的非刑罚的法律后果，狭义的。另外一类就是保安处分。
那么我在这里讲的法律后果的完善主要是讲保安处分和刑罚的完善，保安处分和刑罚不一样，这个概念尽管在司法上很陌生，但是实际上从1979年刑法开始就有保安处分。
比如说我们现在17条最后一款规定因不满16周岁不予刑法处罚，应当责令他的家长及监护人加以管教，必要时由政府收留教养。18条规定的以及现在的新的刑事诉讼法最后一张规定的，对有暴力行为的精神病的强制治疗就是保安处分，那么保安处分呢，在我们国家实际上是分两类，一类适用于实施了违法行为，实施了不法行为但是没有责任的人，也就是我刚才举的这两个条文就是如此，比如说13岁的人15 岁的人一致实施了盗窃行为，对这样的人是可以由政府收容教养的，但是他们并不构成完整意义上的犯罪。
他们只是构成违法、不法层面意义上的犯罪。那精神病人实施暴力行为也一样，那政府需要去强制治疗的，那这就是保安处分，这个意义上的保安处分并不是要以法律去谴责行为人，因为他没有责任是不可以去谴责的，但是是为了保护社会的安全、保护社会的安定，防止他们侵害这个社会所以要施加这样的保安处分，这就是保安处分。
从保安处分这个就可以看出来：不法、违法、和责任是要分开的，不可以采取所谓主客观相统一的违法论。违法不违法就是客观的评判。没有责任能力，没有达到责任年龄乃至没有故意、过失你的行为就是违法的。我们不可以说13岁和15岁的人盗窃是合法的，我们不可以说一个精神病人他杀人、他伤害人是合法的，他们是违法的。
所以精神病人的杀人和正当防卫的杀人性质完全不同。正当防卫的人他实施的就是正当行为，不违法。我们不可以说一个人实施了正当防卫行为之后我们还要教训他你以后不能再实施正当防卫，那是不可能的，但是是一个意外事件致人死亡，我们可以跟那个人说，尽管你不构成犯罪但是下次注意。为什么？就是你客观的行为造成了法益侵害的结果。
同样，精神病人杀了人，这个行为就是违法的，所以保安处分以行为违法为前提，这个违法不是讲一般意义的违法，就是讲违反刑法，换句话说15岁的人盗窃以及精神病人杀人都是违反刑法的，具有刑事违法性，所以违法不是所谓主客观统一的都是客观的。
那么当行为违法之后才讨论他的责任，那么我们现在刑法上的保安处分还有另外一类，另外一类是什么，就是说适用于完全构成犯罪的人，刚才我讲的的一类是行为违法但他不构成犯罪；那么另外一类保安处分是完全构成犯罪的在适用刑法的同时也可以适用保安处分。那么最典型的《修正案八》规定的禁止令。禁止令不是刑罚就是保安处分，被判处管制的、被刑罚的他就是一个保安处分，他不是刑罚的执行方式，你如果说宣告缓刑的时候这个禁止令就是在执行缓刑，这个说法是不成立的。
那《修正案八》的禁止令他是和管制他是同时实施的。那现在《修正案九》规定了一个叫职业禁止或者叫从业禁止，就是《修正案九》的第一条
修正案（九）的第一条“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”
第三款还规定“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”不管是法官律师还是检察官对这个条文应有足够的重视，因为禁止职业虽然不是刑罚，但是它比很多刑罚的后果严重得多，因为你不得从事某个职业，对你生活的影响特别大。
关键是说，虽然只是3-5年但是后面第三款说“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”但我们有法律行政法规可以规定终身禁止从事某种职业的。比如说，证卷法第二百三十三条规定，违反法律行政法规或者国务院证卷监督管理规定的，证卷管理机构有关规定的，情节严重的，国务院证卷管理机构可以对有关责任人采取证卷市场禁入的措施。
这个禁入是什么意思呢，就是在一定期限内乃至终身不得从事证卷业务，或者担任上市公司的董事监事和高级管理人员等等。那一个人如果以前是从事证卷业务的，因为比如说从事内幕交易的，泄露交易信息等等构成犯罪，那么有可能终生不得从事证卷业务，这个保安处分很严厉的，有时候律师不只是辩刑罚后果了，保安处分的后果也要辩。
这个具体内容我简单的说一下，利用职业便利实施犯罪违背职业要求，这个职业很明显也包括了职务，比如说利用职务便利收受贿赂的，受贿的人在刑罚得同时宣告职业禁止的保安处分，完全有可能。因为职务只是职业的下位概念，利用职业便利当然也包含利用了职务便利，违背职业要求当然也包含要求职务要求，这是职务与职业的关系。
那么判处什么样的刑罚可能宣告职业禁止，可以肯定判处拘役和有期徒刑完全可以的，因为至刑罚执行完毕后或者假释之日。刑罚执行完毕和拘役、有期徒刑执行完毕是没问题的，那管制呢，我觉得也有可能，管制通常情况下是不需要的，但是当其他法律规定要求宣告职业禁止的时候，那么判处管制是必须的，因为第三款明文规定说要从其规定。
我刚才为什么说管制原则上不需要宣告职业禁止，因为管制是可以宣告禁止令的，禁止令当然也包含禁止你在一定期限内不得干什么，不得接触什么人，不得进入什么场合，还有不得从事某种职业。
所以管制通常不需要但不排除，那问题是被判处无期徒刑和死缓的人有没有可能宣告职业禁止，我觉得也是可能的，问题是在什么时候宣告。法院不可能在判处无期徒刑和死缓的同时，宣告刑罚执行完毕后的假释事情，那么这个时候禁止职业是不可能。大家想一想这个宣告是矛盾的，无期徒刑和死缓是终身在监狱的，没有执行完毕如何宣告职业禁止，但是如果在宣告减刑裁定减刑、裁定假释的时候宣告职业禁止完全可能，这也是第三款规定的“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”
所以如果他犯的罪虽然在刑法上判处无期和死缓的，但是当裁定执行完毕和假释的时候按照其他法律规定应当职业禁止。这个条文看上去，好像是有矛盾的得地方，假释明文规定的条件就是没有再犯罪的危险，但是修正案（九）规定“依照犯罪情况和预防犯罪的需要宣告从业禁止”这不是矛盾的吗？一方面说假释之后要职业禁止，假释的时候又没有再犯罪的危险，又说根据再犯罪和预防再犯罪的需要职业禁止，那这个人是有再犯罪的危险还是没有啊，如果有就不应当假释，如果没有就不应当职业禁止。
我这个人是不喜欢批判法律的，我要把它说圆了，职业禁止不是刑罚是保安处分，假释的时候只是说没有必要用刑罚执行防止再犯罪，但是用保安处分的方法预防再犯罪的需要。这是不同的，换句话说我不要把他关在监狱里预防犯罪，既然这样就可以假释，但是假释出来之后我有用禁止职业的这个预防再犯罪。我觉得需要这样理解，这样刚好也说明职业禁止是保安处分，而不是刑罚执行的方法。
这个条文还有另外要研究的，比如说“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”从其规定的时候，如果这个行为构成了犯罪法院要不要宣告职业禁止，因为其他职业禁止都是由行政机关规定的，比如说刚刚讲的证卷法的职业禁止是由国务院证卷管理机构决定的，那只是说一般违法的时候，就由国务院证卷管理机构决定，那如果他的证卷行为构成犯罪了之后有两种情况，一种情况是作为犯罪案件处理之前国务院证卷管理机构就已经决定对行为人宣告终身禁止从事证卷业，比如说，那么后来作为刑事案件到了法院。
另外一种情况，行为人从事证卷犯罪直接进入到刑事司法程序，国务院证卷监督管理机构没有按照行政法给他什么处分，没有按照行政法律规定宣告职业禁止。法院这个时候该怎么办，我的看法是，不管国务院证件监督管理机构宣布职业禁止没有，法院都必须另行宣告职业禁止，法院根据什么宣告呢，法院只是说根据其他行政法规规定的条件、期限宣告职业禁止，不是说从其规定是国务院其他机构宣布法院就不管了，大家可能就问了，你为什么要这样讲呢？从其规定就哪个机构宣布就那个去做嘛，你凭什么要法院宣告呢，这个就是法律之间平衡和协调的问题。
因为什么，法院宣布职业禁止的时候如果行为人违反职业禁止，按照修正案（九）第一条第二款规定情节严重的要判拒不执行裁定罪，这是明文规定的。比如说，法院宣告禁止从事证卷业务他违反了，它照样从事证卷业务情节严重，那公安机关可以以拒不执行判决裁定罪立案侦查，法院要判他这个罪。
迄今为止我们的法律行政法规所规定的职业禁止是最有必要的，是在刑法修正案（九）规定的证卷法等等，规定职业禁止的是最需要职业禁止的，如果只是有其他行政机关决定职业禁止的话，意味着什么，最需要职业禁止的由于只是由行政机关决定的他违反了之后却不构成拒不执行判决裁定罪，哪有这样的道理的，这是不符合法律的最基本的协调性要求的。
所以我要把这里的从其规定解释为，法院在宣告职业禁止的时候只是适用其他法律和行政法规规定的条件和期限是这个从其规定，不是说其他法律和行政法规有规定的时候法院就不管了、不宣告了。不宣告了就会出现刚才我讲的，不公平的现象。不过呢，在宣告职业禁止的时候，不可以把禁止的职业定的太宽泛，太宽泛会导致他没办法工作就没有生活来源了。
比如说，有的人犯了职务侵占罪，他在公司企业工作但是他犯了职务侵占罪，结果法院禁止他在公司企业工作那怎么办，他去国家机关工作？那不可能啊。所以这个就会导致他再犯罪，他没有生活来源了嘛。所以这个禁止的职业不可以太宽泛。
我们国家人事部门对职业有些分类，分为打大类、中类、小类等等很多。我也不可以笼统地说，有些大类它的范围很窄，通常情况是小类，某些情况是中类可能要看具体的情况，总之要你能够使刑罚执行完毕后被假释的人能在社会中找到工作，不至于他没办法工作的职业禁止，这是刑法修正案（九）规定的保安处分，这也是法律后果的一种完善。
从修正案（八）到修正案（九）很清楚的看出来，保安处分的措施越来越多，保安处分也越来越完善，那么这个我觉得也是刑法学者以后研究的问题。
刑罚的完善我就简单的说几句，比如说：死缓，死缓制度在修正案九之前是说不是故意犯罪的，二年考验期满后减为无期徒刑。有重大立功表现的，减为有期徒刑。期间故意犯罪执行死刑。
这是79年刑法这么规定的，之后我一直不管在我的书中还是在我的文章中，我都讲，这个故意犯罪不可以说任何故意犯罪都要执行死刑。以前我自己设想一些例子，来设想、来证明不应该执行死刑。昨天，有一个省检察院的副院长我跟他聊了这个问题的时候他给我提供了一个案例。就是一个被告人，因为为强奸致人重伤，被判处死缓，在死缓执行期间没有任何不良表现。但是有一次有六个人听说他是强奸犯之后，对他以暴力实施鸡奸行为。他在反抗的过程中把一个人的眼睛完全打瞎，这跟我讲的时候我说这应当是正当防卫，但是呢这个人还是被认定为故意犯罪，就执行死刑了。
这个很显然就不合适了。所以我一直以为，这个故意犯罪应当是表明行为人抗拒改造、情节恶劣的故意犯罪。这个才和死缓制度的精神、主旨相协调。为什么不是判死刑而是死缓呢？因为他还是有改造的可能，所以你对故意犯罪也必须这么去理解。那这次修正案九改了，他就是讲，这个故意犯罪情节严重的才执行死刑。那么这个情节严重就应当是什么呢？
表明不只是犯罪情节本身恶劣，还要求这个犯罪表明行为人抗拒改造，情节恶劣。恩，律师同志很关心的还有三百八十三条，关于贪污、受贿的法定刑，本来修正案八的时候就打算改了，不过没有改成。修改成数额较大、巨大、特别巨大或者有其它严重情节的。实际上呢！这个贪污受贿法定刑，它除了这样改之外，还有一个关于终身监禁的规定。
就是说行为人贪污受贿数额特别巨大或者情节特别严重被判处死缓的，如果被判处死缓之后减为无期徒刑，终身监禁，不得减刑、假释。这个规定实际上是释放了一个信号，基本上不判死刑立即执行，就我们国家加入的一些国际公约来看，虽然保留死刑，但是相关国际公约的规定死刑只限于某些领域，对经济犯罪、职务犯罪要是判处死刑立即执行按理说在整个世界上都很罕见的。那判死缓之后改为无期徒刑，那要终身监禁。
也就是指不能减刑、假释。此外没有别的意思。这个监禁不同于国外的关押，在有一些国家，比如说日本，它的徒刑和监禁是不一样的，徒刑是要劳动的，监禁可以不劳动。就是把人关在房间里完了。但是，被判处监禁的一般都是申请服劳役。为什么？一个人在那个房间呆着多难受啊？
比如说，我们一些中国人爱说话，你劳动的时候跟大家讲几句话，一个人关在房间里，那要憋死人了。所以说这个终身监禁不是说关在房间里就完了，不是这个意思。只是说不得减刑假释。但是，按照我们的观点，依然可以监外执行。比如说，他有很特殊的病，监狱不能治疗，生活没有自理能力，这还是可以监外执行的。刑法修正案九关于这个贪污受贿的规定一些具体的问题我就不解释了。接下来就是关于并罚的问题，有期徒刑和拘役并罚的时候，只执行有期徒刑，在座的会有法官的吧？
我首先要谈一个看法，不要因为犯了两个罪，一个是判有期徒刑，一个是判拘役。想着拘役被有期徒刑吸收，就把另一个判有期徒刑的罪判重一点，千万不要这么做。这样的做法明显是不符合刑法的规定。因为，在这个问题上，法律说的就是吸收，既然你是二个罪，分别定罪量刑。既然是分别定罪量刑的话，那就不可以说我在定A罪的时候考虑B罪，把B罪拿进来当A罪的从重处罚情节，然后又对B罪定罪的时候又把A罪拿进来作为B罪的从重处罚的情节。那不就是典型的重复评价吗？这个是违反罪刑法定的原则。
所以法官量刑的时候，A罪怎么量刑就怎么量刑，不要考虑B罪了。比如只能判拘役的话，你就判拘役吧！如果判拘役的话，那就被吸收了。那假如说B罪法律规定说处三年以下有期徒刑拘役或者管制这个时候，如果这个B罪该判拘役的时候法官还是要判拘役的，有法官想，一判拘役的话就会被有期徒刑吸收了，这个不好吧！那我就判他6个月有期徒刑，不要这样，因为我刚才说了，我们的关于数罪并罚的量刑和国外不一样，我们是完完全全分开，先分开定罪量刑，分开定罪量刑就不可以考虑另外一个罪。
这是一个方面，另外一个方面，有期徒刑和管制并罚的时候，或者拘役和管制并罚的时候，那么要在有期徒刑或者拘役执行完了之后再执行管制，这个从立法上面来讲，真不那么理想。从行政来看的话，比如说，虽然危险驾驶只判处拘役，但是还有两个以后经常会发生的罪，它是法定刑被判处拘役或者管制，使用虚假身份证明罪，动不动就用别人的身份证，那就要小心了。
还有一个就是，在座的有学生吧？有替考罪啦，什么英语六级不及格，让别人代替你去考，这两个都是犯罪，要处拘役或者管制这个时候律师们就要做一个异常的辩护了，不应当判轻一点的管制，应当判重一点的拘役。因为判拘役之后管制就被吸收，管制之后有期徒刑执行完了还要被执行管制，这是很奇怪的现象，但是也没办法，这是为被告人的利益着想。
这个修改实际上带来了很多问题，这就是我们通常讲的牵一发而动全身。因为法律本来就是一个体系，你一个地方变动了，那整个地方都要变。比如说，剥夺政治权利法律原本是怎么规定的呢？如果有期徒刑附加剥夺政治权利的话，是有期徒刑执行完毕之后执行剥夺政治权利，然后剥夺政治权利的效力当然适用主刑执行期间，比如说被告人犯危害国家安全罪中的某个罪，被判处有期徒刑三年，被附加剥夺政治权利四年。那么这个被剥夺的四年政治权利是要从有期徒刑执行完毕开始计算，那有期徒刑执行期间当然剥夺政治权利，就一共剥夺七年了。那管制附加剥夺政治权利之后呢？
法律规定是，剥夺政治权利的期限与管制相等，同时执行。那好，问题来了，我刚才讲，这个被告人，按危害国家安全罪被判处三年有期徒附加剥夺政治权利四年，另外，比如说犯了一个罪，被判处二年管制，附加剥夺政治权利两年。那按照刑法第六十九条的规定原本附加刑应该合并执行，那既然前面剥夺了四年，后面剥夺了二年，应当总共被剥夺六年，要当然适用于有期徒刑执行期间，那不是总共剥夺九年吗？
可是你现在麻烦了，可能左也出问题，右也出问题，那管制的这两年剥夺政治权利只能是和有期徒刑剥夺的四年不能相加了，只能是重合了。为什么？有期徒刑剥夺政治权利从有期徒刑执行完毕后计算，执行完毕之日起，又是管制开始执行之日，又根据刑法的规定，管制附加刑剥夺政治权利的要同时执行，所以开始执行管制的时候要执行管制附加剥夺政治权利，又要执行有期徒刑执行完之后剥夺政治权利。就重叠了。这二个重叠了，那就跟六十九条的数罪并罚的附加刑要合并执行好像有冲突了，不过合并执行合并这个词肯定有二个含义了现在。那我现在就把它合并了，合并就是重叠了。
另外一个合并就是说我不重叠了，那现在没有办法，按照我的观点，这个时候，只能剥夺政治权利管制的二年和有期徒刑剥夺政治权利的四年这两个就重叠了，总共还是只执行四年的剥夺政治权利，再加上有期徒刑的三年时间。还有，比如说，累犯、被判处管制的不涉及累犯的问题，那比如说一个人前面犯了二个罪，一个有期徒刑三年，一个管制二年，有期徒刑执行完了之后开始执行管制，法律说五年之内再犯应当判处有期徒刑之罪的，是累犯。
那么这个五年从哪一天开始算起，是从有期徒刑执行完了之日算起，还是从那个两年的管制完了之后算起。应当是前者,那就是说不能从因为刚才不是讲了，有期徒刑3年，管制2年，有期徒刑执行完了之后再执行管制的两年对不对？那这个时候不能说管制执行完了之后都构成累犯，不能这么说，这么算就意味着什么？意味着有期徒刑执行完了之后7年内再犯罪都叫累犯，还是要从有期徒刑执行完了之后起计算，那就是管制执行完之后再有3年，那还是有期徒刑执行完之后5年，那么这之内犯罪算累犯。
还有些问题可能在执行之后还会暴露出来，我现在想到的就是这些问题，还有刑法的法定刑也完善一些了，对单位犯罪的处罚也增加了，这些我就不讲了。这是我今天要讲的第一个大问题，这就快1个小时了。（请看中）