张明楷 |山口厚：中日刑法学的现状与未来（收藏贴）
2015年5月30日，“中日刑事法学的现状与未来”学术研讨会在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅隆重举行。由西原春夫教授、高铭暄教授一手创办和推动的“中日刑事法学术研讨会”是日中两国刑事法学交流的最高层次的研讨会，本次研讨会由中国人民大学刑事法律科学研究中心与日中刑事法研究会共同主办。来自北大、清华等全国各地高校共100余名专家学者，和来自日本早稻田大学、一桥大学、东京大学等著名刑事法学者参加了本次研讨会。
清华大学法学院教授张明楷与日本早稻田大学教授山口厚分别就中日刑法学的研究现状与未来展望作主题发言。张明楷认为，中国刑法学的未来发展需要处理好以下几个关系:一是基础理论与具体问题的关系，二是法意与民意的关系，三是刑法理论与司法实务的关系，四是创造与借鉴的关系。山口厚表示，日本刑法学界今后有必要进一步关注中国刑法学的发展方向，并从日本刑法学的视角加以研讨。在刑法专题研讨环节，与会学者对构成要件的属性、共同犯罪本质以及抽象危险犯的认定等刑法理论问题进行了充分探讨，并对儿童虐待的法律规制、克隆技术规制的根据与方法、日本社区处遇的组织模式等问题进行了交流。
山口厚教授：日本刑法学的现状与未来
——日本刑法学界今后要进一步关注中国刑法学的发展方向，并从日本刑法学的视角加以研讨。
尊敬的在座的各位，今天能够有这样一个机会在这里发言深感荣幸。接下来进入我的演讲部分。
首先我给大家介绍一下现代日本刑法学的基础。日本的近代刑法典可以追溯到1880年制定的旧刑法，旧法是法国著名的法学家博昂纳德的指导下立项的，尽管不是将法国刑法原封不动地移植过来的，但无疑大程度上受到了法国刑法的影响。博昂纳德的见解属于当时法国刑法学的通说立场，对日本的刑事立法做出了巨大贡献，也给当时的日本刑法学者很大的影响。但是旧刑法实施没有多久，大家就意识到要加以改正。当时，包括1890年颁布的《大日本帝国宪法》在内，日本处于全面受德国法的风潮之中。受此影响，旧刑法的修订也是以1871年的《德国刑法典》违范本，并最终制定了适用到今天的刑法。
日本对于对法国法的集成而形成自己的法律制度的过程当中，刑法学也受到法国刑法学的强烈影响，从旧刑法时代到20世纪四、五十年代，应该理解刑法及刑法的性质这个根本问题。近代学派认为，犯罪是犯罪人危险性的表征，刑法则是国家针对危险性的应对之策，刑罚则是对违反规范行为的一种报应。日本刑法学界也展开了学派之争，当时一批影响学者拉开了日本学派之争，从古典学派的立场出发，小野清一郎也加入到这场争论当中。特别值得关注的是，一些有影响力的学者，基本立足于古典学派，但是一并吸收近代学派的关注点，受到德国刑法学对日本刑法学的影响，构成要件概念和构成要件的深化，构成要件将行为带到法律规定的犯罪类型，作为固定的犯罪成立要件。
德国刑法学者贝林在1906年的著作中论述了该理论，德国学者的概念在20年代由小野清一郎介绍到日本刑法当中，对之进行了发展，构成要件论。即便从刑法学来看，日本的很多刑法学者留学德国，吸收德国刑法学，因此日本刑法学的发展首先受德国刑法学的影响。可见，日本刑法学的根基里依然存在着德国刑法学的观点，因此可以说，有可能事实上立足于类似理解的德国刑法学进行了交流，韩国和中国台湾的刑法学受到德国刑法学的强烈影响，形成了留德学者的关系网。
接下来进入第二项，日本刑法学的动向。
第一，2004年，法科大学院的开设与刑法学。日本引进了法科大学院的制度，对已经在过去四年在法学专业四年学过本科的学生，以及其他非法学专业的大学毕业生，在此基础上再分别对其进行两年三年的法律实务的教育，理念在于架设理论与实务的桥梁。考虑到教育研究的关联性，刑法学要受到法律人才培养模式的新影响。判例研究越发活跃。理论教育尽管很重要，以判例为本身的教育同样很重要，以判例为对象的研究普遍的活跃起来。当然并不是说以前没有进行过判例研究。比如说东京大学就有判例研究的传统，很多时候是着力于对个别判例和相关判例的整个走向进行研究。尽管一直以来刑法学的研究方法都是对以德国刑法学为对象的外国对象为主，但是以判例为对象使研究的意义得到高度评价，进行个别判例研究的同时，更加热心于开展判例理论化的研究，这是当下尤为引人注目的地方。学者与实务之间的讨论也进一步的活跃化，白热化，一直以来对判例的研究、研讨，都是以法官为中心的实务人员为中心来进行开展的。但是刑法学者也积极参与其中，日本刑法学会作为日本刑法学的核心团体，很多的法官、检察官、律师都作为会员参与进来，在每年一次的大会当中、分会场当中展开热烈的探讨。
第二个显著影响，与活跃的判例研究保持关系的同时，对在实务中成为问题的事项的关心高涨。德国刑法理论即使是能够提供参考，但是将其直接引进，以图解决问题的方法，肯定也是不适当的。由于日本的法院展开具有极高水准的判例法理，现在都认为将这些法理作为研究对象具有重要的意义。而将一连串的行为作为整体来把握，以图问题的解决。这样的趋势是建立在一种现实的志向的基础上，并不是将学说与实务剥离开来思考，而是力图在两者的互动之中探索出更好的问题解决标准。这也可以说是体现了这样一种倾向。除了通过外国法外国学说的研究，同时对刑法学给予充斥，还从内部出发，通过判例研究试图创立更为出色的日本刑法理论。
第二点，2009年裁判员制度的引进。说到对日本刑法学产生影响的主要因素，是09年开始，日本的普通市民可以参与刑事审判，这就是裁判员制度，刑法的量定由法官和裁判员组成的合议庭进行，从而要想让属于一般市民的裁判员能够正确的履行其职责，他们就有必要恰当的理解成为适应对象法律的解释。法律要求裁判长进行相关法令细致的解释，而且对案件的评审、评议，要求认真整理，力求让裁判员明白。但是像高度专业化的法律专业术语，裁判员想使用这些术语也不是容易的事情。对于法官来说就是如何让裁判员理解那些法律概念。由于法令解释是法官来进行的，应该如何解释法律本身，当然不会受到一般市民理解能力的限制。但是话虽如此，但是还是造成某种影响，比如说作为法律概念的例子，可以举出此前已经提到的正当防卫的法理，正当防卫的成立与否，特别是基于70年代判例的积累沉淀，在裁判实务上形成高度精练的标准，对判例的一般判断标准也有法官持不同意见。就判例法理而言，理解的幅度仍很宽泛，可以说就算是职业法官们的见解也未必是一致的。
如何将对职业法官理解的标准适用于市民层面的裁判员理解呢，这是相当困难的，法官们也在探索浅显易懂的方法。对解释法律进行浅显易懂的说明，意味着法令本身也要变得浅显易懂，包括裁判员在内的合议庭所适用的法令和解释，也会因为浅显易懂说明的要求而有所变化。这是因为裁判员实际适用的是被浅显易懂说明的法律解释，而不是职业法官的法令解释本身。更进一步的说，也完全可以想到，这些法官也产生了试图将法令解释本身转变得浅显易懂的动机。
如今需要追问的是，这样的法令解释必然会伴随这样一种可能性，已经被精致化的标准日益暧昧，对市民会产生疑问，比如说当判断是否正当防卫成立的时候，与有关侵害的紧迫性，防卫意识此前的判断标准相比，正当防卫的标准更容易理解。人们的担心通过将判断是否属于正当防卫的标准掩藏起来，在表面上显得浅显易懂而已，将市民感觉反映到法令解释之中有意义。
今后在考虑到日本刑法方向的时候，我们应该研究如何从事外国法与外国学术的研究。至今为止刑法学论文中，基本上采用的方法和步骤，先明确以日本的判例学说为对象的学说中应该讨论的问题点，以及以相应的问题相同的德国的判例和学说为主，通过将其作为对象加以分析，来探索某种应该的解决方法。这里比较关键的是，分析的角度以及分析的方法和路径，这对于个别的犯罪进行加以研讨的刑法各论是非常恰当的。
举一下诈骗罪的例子。这是一个比较特殊的问题，不管怎么说，今后不仅是对德国学术进行简单的集成，德国法系和日本法系虽然是相近，但是毕竟是不同的，我们在研究的时候必须要考虑到这一点。刚才我所讲的这些，是日本刑法学的外国法研究应该以怎样的形式推进的问题。犯罪一般成立条件，它所涉及到的问题从刑法理论可以看出来，在涉及到抽象逻辑化在国外加以探讨时有可能的，这已经超越了国家和国家之间的不同，成为了各国相通的问题。但是各国成立的效果要件与法律惩罚是怎么成立的，这需要通过立法来决定。现在在日本关于性犯罪的法则怎么样进行展开了探讨，就这个问题而言，关于各个具体的论点，可以将各外国的法律制度，法律适用的应用状态，其背景情由加以讨论，进而明确日本应该采取的制度及其适用。
在这样一个探讨之中，对一个国家的制度就有必要将它放在该国各种各样的制度之中加以评价，在此基础之上明确日本法学研究所具有的意义。这种意义上的外国法研究，在刑法学的领域中有必要进一步给予推进。
相对于东亚近邻各国的刑法学研究，在韩国和中国台湾等刑法学界，许多学者都留学过德国，并且受到德国刑法学的影响。日本的刑法学虽然没有达到这些地方的程度，但是可以说是深受德国刑法学的影响。日本对韩国和中国台湾刑法进行比较学研究的话是比较容易的。今后我们关注中国大陆刑法学的发展方向。由西原春夫老师和高老师推动的刑法学领域中日交流正在展开，我认为日本刑法学界有必要关注中国刑法学此后的发展方向。这恐怕需要重新认识一下比较研究的意义和重要性。
另外，曾经留学日本，曾经研究过日本刑法学的这些中坚力量，以及年轻人，我希望他们能够充分利用和发挥在日本学习到的日本刑法学的知识，并且今后在中国的刑法学界做出贡献。
现在我们是每隔一年在中日两国交替举办中日刑法学讨论会，我们让内容变得更加充实，加强与会者之间的交往，这将是今后两国之间交流的关键。我希望中日两国的刑法学密切交流能够上一个新的台阶，并能持续下去，这是我真心的期待。我的发言到此结束，谢谢大家！
张明楷：中日刑事法学的现状与未来
——中国刑法学的未来发展需要处理好以下几个关系:一是基础理论与具体问题的关系，二是法意与民意的关系，三是刑法理论与司法实务的关系，四是创造与借鉴的关系。
女士们、先生们上午好！很荣幸在这里介绍中国刑法学的现状与未来。
描述中国刑法学的现状，展望中国刑法学的未来不是一件容易的事情，由于每个人的问题与主观评价存在差异，所以我不能保证我的描述是客观公正的，我的发言只能提供片面的信息。
第一，中国刑法学的基础。在这一部分我想介绍的是1997年前的刑法学状况。民国时期是20世纪中国现代刑法学史上的一个非常重要的历史时期，这个时期的刑法学者翻译引进了大陆法系的刑法制度，民国时期的刑法学的分别与德国、日本的刑法学非常相近。1949年至1957年上半年，是中国刑法学的创建与初步发展阶段，这个时期刑法学的主要任务是批判民国时期的刑法学观点，引进苏联刑法理论，力图将马克思的立场观念与方法运用到刑法学的具体领域。刑法学界也对不少问题进行研究，积极参与和配合《刑法典》的工作。这个时期的刑法学研究虽然强调刑法理论为政治斗争服务，但刑法学还是比较繁荣的。1957年下半年至1965年，是新中国刑法学的萧条时期，中国进入了一个法律虚无主义的时代，整个法学遭受灭顶之灾，刑法学完全被政治化与意识形态化。1966年至1976年，是中国刑法学的停滞时期，在文化大革命期间，不仅刑法学的基本理念被视为资产阶级修正主义的东西，刑法学这个名称也被否定。文化大革命结束后，中国的刑法学研究进入一个新的历史时期，如果说上世纪50年代的刑法学是没有刑法的刑法学，1979年《刑法典》颁布后的刑法学，是以刑法解释为对象的。
1997年中国刑法学有了明显的发展，这个时期的中国刑法学有以下几个特点，第一，刑法学沿用前苏联的体系，存在政治话语与专业话语的混同的现象。在短时间内，既不可能创立新的体系，也不可能照搬德国日本的刑法体系，只能沿用50年代的苏联刑法体系。在上世纪80年代初期就有学者提出有中国特色的刑法体系，但最终仍然沿用了苏联的刑法体系。上世纪80年代初的刑法理论，明显存在政治话语与专业话语混同的现象。第二个特点，刑法学的重点放在立法论，与刑法立法学相混淆的现象。上世纪80年代开始，没有对刑法理论的基础问题展开研究，就转向1979年《刑法典》的批判，极力主张修改《刑法典》。一些学者贬低刑法解释学，刑法解释是法官的责任而不是学者的任务。值得充分肯定的是，刑法学界对1979年《刑法典》的批判，推动了刑事立法的进步，规定了罪刑法定原则，增设了一些必要的犯罪。第三个特点，刑法学重视具体问题的解决，存在现实与传统相割裂的现象。改革开放后出现了许多新类型的犯罪案件，刑法学致力于解决当时的具体问题，也确实解决了不少具体问题。但是由于众所周知的原因，中国刑法学存在现实与传统相割裂的现象，一方面由于政治制度与意识形态的原因，刑法学者不太原意挖掘中国的学术传统。新中国成立以后，使得新中国的刑法学与旧中国的刑法学形成了断裂，因为六发全书的废除，意味着旧法统的废除。另一方面由于资料所限，刑法者不可能了解民国时期的判例，这也是现实和传统相割裂的一个重要原因。第四，德国日本的刑法理论开始到中国，存在爱与恨相交织的现象。从上世纪80年代中期开始，德国、日本的刑法理论介绍到中国，论著不断增加，另一方面，中国大陆学者还从台湾地区学者的论著中间接了解到德国日本的刑法学说。刑法学界对德国日本刑法学说“爱”的表现，就是借鉴德国日本的学说。刑法学界对德国日本的刑法学说也存在恨的一面。
第二大部分，中国刑法学的现状。1997年以来中国刑法学的主要争论和重要贡献。随着1997年新刑法的发布，中国刑法学的发展进入到一个新的阶段，不管是对基础理论的研究，还是对基本法条的解释，刑法学都取得了长足的进步。中国刑法学有两个大舞台，若干小舞台，有的学者在大舞台上展示自己的成就，有的学者展现自己的学术风采，有的学者既在这个大舞台上跳舞，又在那个大舞台上唱歌，还有不少学者在自己搭建的小舞台上表演。尽管有两个学术大舞台，但是没有形成旧派与新派之间的斗争。但是并不意味着中国刑法学没有问题意识，没有理论争论。1997年以来，中国刑法学界对新刑法的理解，中国刑法学从基础理论到具体问题都存在争论。下面我介绍一下犯罪论的争论。
第一是犯罪论体系的争论。维持派的学者认为介绍苏联的体系，是特定历史条件下的必然选择，具有历史的合理性，中国是社会主义国家，没有大陆法系与英美法系的传统，坚持四要件体系具有现实合理性。四要件体系内部结构严谨，恰当地实现了对一个犯罪行为从粗到精，以及从整体到部分，由部分回归整体的剖析，具有内在合理性。移植派的学者主张，中国应该全面推翻四要件体系，直接采用德国日本的三阶层体系。改良派认为，如果完全移植德国和日本的体系，司法人员将无所适从，所以对四要件体系进行一定的改良就可以。在犯罪论体系方面形成一种通说，还需要一个过程。
第二是刑事解释论与实质解释论的争论。形式解释论者认为，构成要件的判断只是单纯的判断，而不需要同时运用价值判断，不允许做出不利于被告人的扩大解释。在刑法条文存在争论或者疑问时，应该选择有利于被告人的解释。实质解释论者认为，对构成要件的解释，必须以保护法益为指导，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，确定构成要件的具体内容，对构成要件的解释，必须是行为的违法性达到科处刑罚的程度。当某种行为并不属于刑法用语的核心范围，但具有处罚必要性与合理性时，应该对刑法做扩大解释。这场争论基本上建立在误解的基础上，在运用上比较困难，明显存在曲解，甚至虚构对方观点的现象。
第三，关于因果关系与客观归责的争论。在德国日本的刑法理论被介绍到中国之前，中国刑法学存在必然因果关系与偶然因果关系的争论。现在刑法理论基本上没有这种争论，而是争论应该采取德国的客观归责理论还是日本的相当因果关系学说，主要有三种观点，第一种观点认为，中国刑法不应该引入客观归责理论，应该引入日本的相当因果关系学说。理由是，客观归责理论自身存在诸多值得质疑之处，该理论实际上是因果关系理论而非构成要件理论，它超越了对归责问题的探讨，成为与可罚性相当的犯罪成立理论。它在客观归责的同时也一直进行着主观归责，它以模糊三阶层犯罪论体系为代价进行归责判断，从而极大的削弱了三阶层体系具有的人权保障。第二种观点认为，我国应该采用客观归责理论，因果关系是一个事实判断，客观归责是一个价值判断。客观归责对犯罪的客观要素实施审查，客观归责在方法论上的优势也相当明显，建立正面判断与反面检验交互进行的检测标准，确保刑法判断的客观化。第三种观点认为，可以借鉴客观归责理论的部分内容，客观归责可以克服单纯采取条件理论所形成的缺陷，能够从存在论到规范论进行判断，在中国应该强调构成要符合性概念，以及各个要素的重要性。所以不能直接照搬德国的客观归责理论，应该充分借鉴客观归责理论的具体内容。
第四，关于共犯问题的争论。中国刑法关于共同犯罪的规定与德国日本的刑法存在区别。一部分学者注重中国刑法有关共同犯罪规定的文字含义，另一部分学者侧重借鉴德国日本关于共犯的理论。一种观点认为，中国刑法采取的是不区分正犯与共犯的单一犯罪人体系，而且对共犯没有采取从属性理论。另外一种观点认为，中国刑法实际上采取的是正犯与共犯的区分制，而且对共犯采取从属性说。
中国刑法学在刑罚论方面为中国刑法立法做出了重要贡献。一是2000年以后，非常多的刑法学者关注死刑问题，主张减少乃至废除死刑，还有大量的学术研讨会在为减少或者废除死刑提出依据。二是量刑规范化的推动。在总结经验的基础上，在全国推行量刑规范化工作。关于量刑规则，对其他犯罪的量刑也具有重要指导意义。当下的量刑规范化还存在不少问题，但是和以前相比还是有很大的进步。这其中也有刑法学者的贡献，从上世纪80年代末开始，尤其1979年新刑法公布之后，不少学者展开了量刑的研究，都是针对量刑不规范而言的。因此对量刑规范化的改革起到了重要的推动作用。
第三，中国刑法学的未来。中国刑法学的未来应该如何发展，是见仁见智的问题，可以肯定的是，对刑法学未来的展望，总是对刑法学过去的反思相联系。在中国法学界虽然存在整体的反思，但缺乏个体的反思。虽然多数人认为法学是落后的，但是没有人承认自己的理论是落后的。如果没有个体的反思，整体的反思的意义就是有限的。中国刑法学的未来发展需要处理好以下四个关系。
第一，基础理论与具体问题的关系。基础理论主要是方向性的问题，刑法应该扩大处罚范围还是应该缩小处罚范围，是采取客观主义还是主观主义，这些都是值得中国刑法学界进一步讨论的理论问题。学者应该将基本立场贯穿于具体问题的研究。例如以往的刑法学教科书盗窃就是秘密窃取公私财物，中国的刑法理论不仅要有宏观的理论，更需要精密细致的理论，应该展开深入的研究。
第二，法意与民意的关系。由于媒体的发达，立法机关与司法机关能够直接了解民众意见，民众意见对司法的影响越来越大。当网民对某个案件形成压倒性的意见之后，刑法认为不合理也基本上保持沉默。刑法学者解释刑法的目的何在？是为了让民众满意还是为了使刑法得到正当的适用？我们如何获得真正的民意？如何使刑法的安定性与国民的预测可能性得到保障？这些都是值得研究的问题。
第三，刑法理论与司法实务的关系。与日本不同的是，中国不仅有立法解释，而且有诸多判决之外的司法解释，这些司法解释不仅具有法律效力，而且高于《刑法典》。由于中国学者习惯达成共识，一旦司法解释对某个争议问题做出规定，刑法理论基本上不再争议。司法解释的内容的确存在不少缺陷，也有少数学者批判刑法解释的内容，这是值得进一步思考的问题。
与日本相比，中国刑法学者对裁判实务的研究相当薄弱，许多具有研究价值的案例和判决，并没有成为学者的关注点。一些具有研究价值的案例，由于各种原因基本无人问津。在裁判文书已经公布在中国裁判文书网后，中国学者应该全面深入的展开判例研究，对于不当的判例应该展开批判，对妥当的判例应该善于从判例中提出新的学术与理论。例如在中国的司法实践中，一般会将被害人的自杀归属于行为人的行为，但又不是认定该行为构成杀人罪。可是这样的认定是客观归责理论与相当因果关系所难以解释的，这一特殊的规则需要一种新的理论支撑，如果认为这种认定不妥当，刑法学者就应该展开批判。
第四，创造与借鉴的关系。对自己的认识限定在对他人认识的基础上，不考虑本国刑法与其他国家刑法的区别，就不可能真正了解本国刑法。中国刑法学近年来之所以有明显的进步与发展，一个很重要的原因，就是借鉴了国外的刑法理论。比如关于因果关系，就是借鉴了国外的客观归责理论。对某些具体犯罪的研究，之所以比较精细，也是因为借鉴了国外的相关刑法理论。所以我们不应该对国外刑法理论一概排斥，应该加强与国外的交流，善于借鉴国外的理论研究成果。
由西原春夫先生与高铭暄先生推进的中日两国刑法学交流非常有意义，两国具有相近的文化传统，使得两国的刑法学交流变得更加容易和透彻。
在借鉴国外刑法理论的时候，必须注重中国的刑法，国情，国民价值观与国外国民价值观的区别，这方面值得我们反思。对于盗窃或者诈骗财产性利益的问题应该怎么处理？这需要根据中国的刑法规定与现实生活事实进行解释的问题。可是一些学者直接照搬德国日本的刑法规定，认为盗窃财产性利益的行为不构成犯罪，但是诈骗财产性利益构成诈骗罪。中国刑法有一些特殊的规定，是很难通过借鉴国外的刑法理论来解释的，例如财产中的数额较大等等诸多问题，需要中国刑法学者的创造性研究。再如中国人的自杀不是厌倦生活，更不是行使自由，“而是因为不可遏制的愤怒，或者他知道他的死会陷对手于不义”。在中国更关注谁逼他自杀，谁应该对此负责。中国人的自杀基本上不是一种主体性行为，中国刑法却没有独立规定教唆帮助自杀罪。如何从刑法上找到根据，需要中国刑法者的创造性研究。以上就是我的发言，谢谢各位！
来源 | 中国刑事法律网