自己吸食或为他人代购而运输毒品的，定运输毒品罪还是非法持有毒品罪？
导读：毒品犯罪中常常出现吸食毒品者为他人代购毒品而运输的犯罪情节，这种情况下是定运输毒品罪还是非法持有毒品罪？本期法信就运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限问题，梳理了相关的观点、案例、法律依据。
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运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限
法信·相关案例
1.应通过重点考量行为人“运输”的目的和意图来区分非法持有毒品罪和运输毒品罪——邱士连运输毒品案
案例要旨：区分非法持有毒品罪和运输毒品罪不能简单地以起获毒品是否在运输环节来画线，应当重点考量行为人“运输”的目的和意图，并以此来确定是非法持有毒品还是运输毒品。对于明知是毒品，为牟利而进行运输数量较大的，以运输毒品罪论处。
案号：（2010）钦刑一终字第40号
审理法院：广西壮族自治区钦州市中级人民法院
来源：《中国审判案例要览》（2011年刑事审判案例卷）
2.吸毒者在运输毒品过程中被抓获，没有证据证明实施了其他犯罪，查获毒品数量较大的，应以非法持有毒品罪论处——佟波非法持有毒品案
案例要旨：吸毒者在运输毒品中被抓获的，没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量达到较大以上的，以非法持有毒品罪定罪。
案号：（2004）京铁中刑终字第15号
审理法院：北京市第四中级人民法院
来源：《人民法院案例选》2006年第2辑（总第56辑）
3.受贩毒人指使代购运输毒品牟利的，构成运输毒品罪——张某某、赖某某贩卖毒品案，成某甲、成某乙运输毒品案
案例要旨：为赚取运费而受雇代购运输毒品的，基于行为人明知是毒品而进行运输且与他人贩卖毒品相关，应视为贩卖、运输毒品案的从犯，以运输毒品罪论处。
案号：（2015）锦江刑初字第714号
审理法院：成都市锦江区人民法院
来源：中国裁判文书网 2016-01-04
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法信·专家观点
1.
运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限
走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪人，都会非法持有毒品，因此，如果行为人是因为走私、贩卖、运输、制造毒品而非法持有毒品的，应认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪（不能将该罪与非法持有毒品罪实行并罚）。值得研究的是如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪。因为运输毒品的行为同时也表现为非法持有毒品，持有包括携带行为，携带便可能表现为运输。例如，行为人利用自己的身体、衣服等将毒品从甲地运往乙地时，一方面实施了运输行为，另一方面也表现为非法持有的行为。
本书认为，在这种情况下，不能将毒品转移的行为都认定为运输毒品罪，只有与走私、贩造、制造有关联的行为，才宜认定为运输毒品罪。例如，行为人居住在甲地，在乙地出差期间购买了毒品，然后将毒品带回甲地。如果是为了吸食，数量大的，宜认定为非法持有毒品罪；如果是为了贩卖，则应认定为运输毒品罪。
对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。
有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪论处。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪论处。
（摘自《刑法学（第4版），张明楷著，法律出版社2011年出版》）
2.
吸食毒品者运输毒品的定性
2000年印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》） 与2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）均规定，对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。这主要是考虑，在我国吸毒行为本身并不构成犯罪，故对吸毒者以吸食为目的而少量购买、存储及携带毒品进行运输的行为亦不应以犯罪论处。但是，实践中吸毒者实施毒品犯罪的情况大量存在，若对吸毒者购买、存储、运输毒品的行为一律不作为犯罪处理，无疑会放纵吸毒者实施的毒品犯罪，削弱惩治毒品犯罪的力度。
鉴此，上述两个文件都对吸毒者实施毒品犯罪的认定作出规定。《南宁会议纪要》规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为，查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。由于实践情况较为复杂，在执行上述规定的过程中，出现了吸毒者运输千克以上海洛因仍按照非法持有毒品罪定罪处罚的案件，引发了一定争议。《大连会议纪要》对此作出修正，规定吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，查获的毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。
然而，由于《大连会议纪要》的上述规定过于原则，实践中对“实际实施的毒品犯罪行为”应当如何理解，一直存在不同意见。
一种观点认为，吸毒者在购买、存储等静态持有毒品的过程中被查获的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；在运输毒品过程中被查获的，应当以运输毒品罪定罪处罚。
另一种观点认为，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获，毒品数量较大，但尚未超出其个人正常吸食量的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；吸毒者在运输毒品过程中被查获，毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，应当以运输毒品罪定罪处罚。
对此，笔者基本赞同第二种观点。
首先，持有毒品的状态并不是区分非法持有毒品罪与运输毒品罪的关键，持有毒品原本就包括静态和动态的持有，不能因为吸毒者在运输毒品过程中被查获就一律以运输毒品罪定罪处罚。
其次，尽管理论界多主张运输毒品罪应当包含一定的目的要素，但司法实践中认定行为人构成运输毒品罪通常并无目的性要求。然而，在我国吸毒行为本身并不构成犯罪，吸毒人员运输毒品的不能完全排除是供自己吸食，实践中若不考虑该事实，将该情形下吸毒人员运输毒品的一概认定为运输毒品罪，则与我国刑法不处罚吸毒的客观事实相违背。
因此，若有证据证明吸毒者意图通过运输毒品行为达到保有、吸食毒品的目的的，应当适当考虑其目的，作为例外情形对待。其中，毒品数量是否超过行为人的正常吸食量无疑是一个重要的判断因素。
再者，刑法将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定，并确定了相同的量刑标准和法定刑幅度。因此，作为犯罪的“运输毒品”是具有特定意义和含义的,即它应当与“走私毒品”“贩卖毒品”以及“制造毒品”具有同等的社会危害性。而吸毒者以吸食为目的携带毒品进行运输的行为，无疑达不到这样的社会危害性要求，按照运输毒品罪处罚难以实现罪刑均衡。吸毒者以吸食毒品为目的携带一定毒品进行运输的，与吸毒者以吸食为目的购买、存储毒品的行为在本质上是相同的，对两者应当给予同样的刑事处罚。
根据上述分析，吸毒者运输毒品数量是否超过其个人正常吸食量，是判断其是否以吸食为目的运输毒品的重要因素。但把握上存在一定难度，工作中要注意以下两个问题。
第一，合理确定吸食量。毒品吸食量的个体差异较大，且存在随着耐受力增强不断增加用量的情况。据有关专家介绍，海洛因的单次用量通常为0.05-0.08克，致死量为0.75-1.2克；甲基苯丙胺的单次用量通常为0.02-0.03克，致死量为1.2-1.5克（以上均以纯品计）。因此，应结合毒品种类、纯度及吸毒者的吸毒时间长短、瘾癖程度等因素，合理确定其单日吸食量大小，并根据毒品价格、紧俏程度及吸毒者的经济状况、在途时间等因素，判断其有关购买后用于一段时间内吸食的辩解是否合理。
第二，结合其他因素综合判定吸毒者运输毒品的目的。实践中，单纯依据毒品数量判断吸毒者是否以吸食为目的而运输毒品虽然便于操作，但有时过于绝对。对于吸毒者运输毒品的行为，还应结合其吸食毒品种类与查获毒品种类是否相同，其有无采用特定方式、路线运输毒品，及其职业、经济状况、违法犯罪经历等情节综合判定其运输目的。如有证据证明吸毒者系受雇运输毒品、职业运输毒品的，应当以运输毒品罪定罪处罚；有证据证明吸毒者以实施走私、贩卖毒品等犯罪为目的而运输毒品的，依法定罪处罚。
（摘自《非法持有毒品罪的司法疑难问题探析》，作者：李静然，作者单位：最高人民法院，《法律适用》2014年第9期）
3.
为他人代购并运输毒品行为的定性
《大连会议纪要》规定，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪；明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都以相关毒品犯罪的共犯论处。对于明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品并帮助运输的，对代购者、托购者应当以相关毒品犯罪及运输毒品罪的共犯论处，这一点不存在争议。
但对于为他人代购并运输仅供吸食的毒品的行为，应当如何定性，实践中则存在不同认识。笔者认为，由于多数情况下代购者需要通过运输方式将代购的毒品交付给托购者，对此类运输毒品行为的定性，要结合代购毒品的目的和用途加以认定。如确有证据证明行为人没有从代购及运输毒品行为中牟利，代购的毒品仅用于吸食，且系为了向托购者交付毒品而运输的，由于其运输毒品的最终目的是帮助他人获取毒品以供吸食，而吸毒行为本身不构成犯罪，故对无偿帮助吸毒人员获得毒品的行为，亦不应以贩卖或者运输毒品罪定罪处罚。这种情况下，如代购者运输毒品的数量达到较大以上的，应按照非法持有毒品罪定罪处罚。
需要注意的是，对于代购的毒品是否仅用于吸食，一般应当以相关证据证明的代购者的认知程度为限，不能单纯根据毒品的数量大小作出判断，这种情况与根据吸食量判断吸毒者本人运输毒品的目的是不同的。但毒品数量大，明显不可能全部用于吸食的，如果没有证据证明托购者、代购者有实施走私、贩卖毒品等犯罪的共同故意，对托购者、代购者可以按照运输毒品罪的共犯处罚。
（摘自《非法持有毒品罪的司法疑难问题探析》，作者：李静然，作者单位：最高人民法院，《法律适用》2014年第9期）
法信·法律依据
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》
一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题
刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。
罪名不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述。如对同一宗毒品制造后又走私的，以走私、制造毒品罪定罪。下级法院在判决中确定罪名不准确的，上级法院可以减少选择性罪名中的部分罪名或者改动罪名顺序，在不加重原判刑罚的情况下，也可以改变罪名，但不得增加罪名。
对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。
对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。
有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。
盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。走私毒品，又走私其他物品构成犯罪的，以走私毒品罪和其所犯的其他走私罪分别定罪，依法数罪并罚。