《清华法学》2016年第5期要目速递

【编者按】本期将推送法律期刊《清华法学》2016年第5期文章题目与摘要，供各位读者及时掌握法学领域最新学术成果。

1. “天下”的观念：从古代到现代

作者：梁治平

摘要：“天下”观念意蕴丰富，乃是中国古代思想世界中最具概括力和表现力的观念之一。它塑造了中国人的世界观，尤其国家、文明诸观念，支配了中国人对于世界与道德文明秩序的想象。本文由其观念结构、物质形态、文化形态及制度构造诸方面着手，对“天下”观念的沿革与展开做了一个历史的梳理，在试图确定其基本含义的同时，也期冀能展示这一观念丰富的、变动的和包容广泛的性质。

关键词：天下；中国；公；夷夏；世界

2. 多元规范的思维统合

——对法律至上原则的恪守

作者：陈金钊

摘要：多元社会规范的存在使得法律规范与其他社会规范之间存在竞争关系。在法治成为治国理政的基本方式以后，法律规范应该成为权威性规范，行为决策应该恪守规范选择法律至上原则。在根据法律进行思维决策的过程中，恪守法律至上的原则，并不排斥其他社会规范的作用；法律规范与其他社会规范存在着相互依存的交融关系。即使根据法律的思考也需要统合其他社会规范，以便使行为决策和司法裁判的理由，不仅具有合法性，而且也具有可接受性。建构能够容纳多元规范的法律思维方式，是推进法治中国建设的方法论基础。

关键词：法治中国；社会规范；法律规范；法律思维；法律方法

3. 法律判断过程中的反思平衡

作者：侯  健

摘要：法律判断过程的核心特征在于反思平衡。不仅对于最终判断的确定，而且对于思考系统内其他要素的确定和法律方法的选择运用，反思平衡都起着决定性的作用。反思是一种双向而非单向、动态而非静态、多方面的思考过程。从事实到规范，从规范到事实；从前提到判断，从判断到前提；从法意识到论证结构，从论证结构到法意识；从自我到他者，从他者到自我，不断地循环往复运动、来回思考。平衡是反思的取向，是诸要素之间的相互适应、协调一致，最终的判断是诸要素平衡的产物。在反思平衡的过程中，判断者的理性和直觉相互制约，共同作用，推动判断的形成。反思平衡既可以看作一种思维过程，也可以视为形成判断的方法，还可以视为法律判断与其他要素之间关系的状态。法律判断过程通常并非只运用某种单一的方法，而是涉及诸多方法的有意无意和综合的运用。反思平衡代表着诸多具体方法的集合。

关键词：法律判断；反思平衡；法意识；论证结构

4. 宪法运动的三次全球化及其当代危机

作者：余成峰

摘要：当代世界宪法危机需要放置在18世纪以降的三波宪法运动背景下予以审视。本文依次呈现了三组宪法对话，揭示出宪法思想史上两种最为基本的宪法论辩范式。美国宪法霸权的衰落过程，是新自由主义经济宪法模式主导的后果，加之多元主义文化政治的解构，罗斯福新政原则已经无法作为权利诉求的衡量标准从而对宪法政治进行整合。政治议题与经济议题在宪法层面的断裂，不仅在美国国内形成了宪法危机，也同时在全球层面带来困境。经济议题的优先性、普通法式的私法治理，最后有可能酝酿出严重的宪法危机。冷战后建立的以司法治理为中心的全能宪法模式遭遇愈益严峻的挑战，特别是，超国家社会系统的运作已经超逸出民族国家宪法管控力量的范围。三波宪法运动与三波法律全球化运动的内在联系说明，在当下亟需宪法作为政治和法律系统结构耦合机制的重新设计，亟需重申宪法和公法维度的重要性，来回应全球法律发展面临的深刻危机。中国与世界宪法秩序存在的内在张力，更是有待化解的法权扭结。

关键词：民族国家宪法；立宪运动；法律全球化；司法中心主义；新自由主义

5. 美国宪法回避理论探源：一个方法论启示

作者：郑贤君

摘要：作为一种司法克制方法，宪法回避是一种制定法解释规则，只适用于对联邦国会法律的解释，用以避免法院与国会之间的冲突。制定法词语模糊是宪法回避发动的前提，宪法至上和联邦主义是其理论基础，民主是其价值信奉，立法至上是其自我认知。通过假定国会意图良善，宪法回避的目的是防止陷“国会”于“不义”,保全法律。在“抵制规范”理论下，宪法回避的重心从国会意图转向了宪法价值，限制国会在宪法权力边界内行事。现有成果误将宪法回避认定为宪法解释方法，且多与合宪推定、符合宪法的解释相混淆，严重模糊了该理论的本来面目，不利于我国宪法理论对域外知识的吸收。本文一是澄清国内学界对宪法回避的重大误解，二是阐明宪法回避与合宪推定、符合宪法的解释的区别，三是探索实施宪法的方法论空间。

关键词：宪法回避；法律解释；国会意图；司法克制；宪法价值

6. 揭开法人的神秘面纱

——兼论民事主体的法典化

作者：王文宇

摘要：民法总则应符合现代法制的逻辑思维，更应反映私法自治的基本价值。本文探讨法人概念的特征和类型，并针对草案提出意见与建议。首先鉴于法人概念的复杂性，本文认同民法总则草案于法人规定外新增“非法人组织；但主张未来管制宜于”限制“及”自由“间求取平衡。其次，草案将法人区分为营利与非营利法人，具有”价值理念的失衡“、”营利认定的困难“、”管制分类的混淆“等缺点，并不妥当。解决之道可依循传统社团财团法人分类，或仿效荷兰缓和二元分类改采多元分类，以彰显以人为本的价值。

关键词：营利法人；非营利法人；非法人组织；社团；财团

7. 论意思表示错误的理论构造

作者：龙  俊

摘要：错误二元论是意思主义的产物，在表示主义占主导的今天早已与现代社会格格不入。德日两国为了解决二元论与社会现实的矛盾，采取了多种补救措施，一定程度上缓解这一矛盾，却仍然治标不治本：就动机错误不可撤销论而言，增设了性质错误可撤销的例外，创造了主观行为基础丧失理论，或者扩张内容错误的外延，但是在面临”利用型错误“以及”引发型错误“时却仍显乏力；就表示错误可撤销论而言，设置了独具特色的信赖赔偿制度，或者以行为人有过失时为例外，但是在诸多具体案件中仍存在着价值判断失衡。考察我国的立法和司法会发现，我国并不存在着二元论的传统，未来没有必要走上这条弯路。本文建议无论是动机错误还是表示错误，都应该设置统一的构成要件，划定可撤销错误的范围。

关键词：错误；重大误解；元论；一元论

8. 违约金双重功能论

作者：姚明斌

摘要：违约金兼具压力功能和赔偿功能的双重功能立场，起源于罗马法，历经千余年的交织互动，已为现代比较民法之共识。双重功能在法技术上可通过损害举证简化、损害赔偿额预定及不可赔损害填补等规则获得落实，并以三种规范模式作不同的比重分配，也是违约金在体系上得以和私罚制度相区分的关键。我国现行法下，违约金不符合典型担保的规格，也不具有惩罚功能，但相关规范基础可以落实其双重功能，且从规范模式角度看，较为强调其中的赔偿功能。

关键词：违约金；压力功能；赔偿功能；双重功能；惩罚

9. 我国合同法上的“不能履行”

——兼论我国合同法的债务不履行形态体系

作者：柯伟才

摘要：由于认为我国《合同法》的债务不履行规则采用”混合进路“的体系，再加上对三分体系的不了解，有学者认为我国《合同法》第117条第1款存在”漏洞“.历史和比较的考查证实，”不能履行“并非德国法上的履行不能，所谓的”漏洞“也不存在；我国《合同法》的债务不履行规则实际上采用了”救济进路“的体系。

关键词：不能履行；履行不能；不可抗力；救济进路

10. 公司决议行为瑕疵制度的解释与完善

——兼评公司法司法解释四（征求意见稿）第4~9条规定

作者：王  雷

摘要：作为团体法的产物，股权共益权通过决议行为的方式行使。决议行为的根本特征在于其根据程序正义的要求采取多数决的意思表示形成机制，决议结果对团体全体成员都具有法律约束。公司决议行为的瑕疵主要包括不成立、可撤销、无效等三种类型，司法实务中还存在公司决议行为的约定未生效情形。应该区分公司决议行为的不成立和可撤销、公司决议行为与表决权人表决行为的效力瑕疵、公司内部决议行为和外部合同行为的效力瑕疵。《公司法司法解释四征求意见稿》应该用决议不成立制度统合决议不存在制度和未形成有效决议制度，对可撤销公司决议的补正事由应更丰富，还应醇化公司决议无效的事由。

关键词：公司决议行为；瑕疵；团体法；程序正义；目的性限缩解释

11. 司法体制改革背景下的诉讼分流

——以非讼程序的诉讼分流功能为视角

作者：庞小菊

摘要：中共十八大之后的新一轮司法改革正全面铺开，在民事诉讼案件受案数量持续增长的情势下，立案登记制和法官员额制的改革可能致使部分地区”案多人少“的矛盾进一步加剧。非讼案件多为无实质争讼性事件，并可由不具有法官资格的司法人员处理，通过快捷的非讼程序分流诉讼案件不仅可缓解人案矛盾，还可为未能进入员额的现任法官转岗难题提供新的解决思路。按照非讼程序的功能划分，非讼程序的诉讼分流有三种方式：一是纠纷预防，即通过预防纠纷的发生从而减少可能进入诉讼程序的潜在纠纷数量；二是纠纷过滤，即通过非讼程序快速解决不具有真正争议的纠纷，只有在非讼程序中发现真正争议的纠纷，才转由诉讼程序处理；三是纠纷解决，即基于纠纷解决的迅速化要求或者合目的性的要求，通过非讼程序解决部分具有实质权益争议的案件。

关键词：司法改革；立案登记制；员额制；诉讼分流；非讼程序

12. 对抗式刑事审判：谱系与启示

——读兰博约教授的《对抗式刑事审判的起源》

作者：左卫民

摘要：英美对抗式的刑事审判模式一直是我国法律界着力引介、学习的对象，但各界对之的理解与认识却或多或少地存在问题。美国学者兰博约教授的《对抗式刑事审判的起源》揭示出，对抗式刑事审判的形成更多是各种主体在特定的历史背景下对刑事审判合力作用的结果，而非理性建构的立法产物，历史性的偶然因素在其中所起的作用不可忽视。兰博约教授的研究及其很多观点为我国当代刑事司法尤其是刑事审判制度的改革提供了有益的启迪，从而值得我们高度重视。

关键词：对抗式刑事审判；兰博约；刑事诉讼；司法改革