《清华法学》刊载的编者絮语汇编

来源：清华法学

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经学术之路运营团队统计，《清华法学》自2007年创刊以来，共刊载10篇编者絮语，详情如下：

[1]周光权. 不能犯理论的最前线 编者絮语[J]. 清华法学,2011,(04):5-7.

对于不能犯，因其客观上不可能产生任何刑法意义上的侵害法益的紧迫性、危险性，而不应当－处罚。不能犯与未遂犯的区别在于，前者无实现犯罪的可能性而后者有这种可能性。因此，对于未遂犯，应当作为犯罪处理，只是在量刑时与既遂犯有所区别。由此看来，不能犯和未遂犯之间具有本质差别，理应加以区分。正因为不能犯不是未遂犯，所以，如何区分不能犯和未遂犯就是一个重要的问题。但是，二者的界限极其微妙，理论上提出了诸种解决方案。只不过这些方案是否真正有助于解决这一问题，并不是没有疑问。

在德、日刑法学理论中，关于不能犯和未遂犯的区分，主要有纯粹主观说、抽象主观说、具体危险说、客观危险说的争论。由于纯粹主观说、抽象主观说的结论明显不合理，也无助于保障人权，因此，并不值得肯定。在当今欧陆刑法学中，最主要的争论还存在于具体危险说和客观危险说之间。这两种学说都是客观说。按照德国以及我国台湾地区学者的说法，客观危险说是旧客观说，具体危险说是新客观说。

中国刑法学通说对不能犯的问题讨论得非常浅显，回避了很多关键问题。我国的通说实际上赞成“纯粹主观说”，从行为人的主观恶性出发，考察行为人的心理状态，强调行为人在该主观目的支配下实施了行为，并希望发生结果，因此推断主客观是统一的，从而首先肯定其构成了犯罪，只是由于对工具或对象的认识错误才没有实现所希望发生的结果，所以，成立未遂；除迷信犯之外的不能犯均为未遂犯。但仅仅以行为人主观上的危险性为判断依据来认定犯罪未遂和犯罪成立，采取了从主观到客观的思考方法，有主观归罪之嫌，是刑法主观主义的集中体现，是应当受到批评的刑法学立场。当然，直接借鉴德日理论的解释，并不完全符合我国的国情。根据我国社会的发展状况，未遂犯的范围应该大于德、日（例如，贩卖假毒品、运输假毒品在我国都是犯罪未遂）。这主要是因为我国刑法重视主观的立场，而越重视行为人恶的意思，就越容易在结果未发生的场合认定行为人成立未遂犯；另外，要有效维护社会秩序，就不能把不能犯的范围划定得过于广泛，否则会导致打击不力。所以，究竟将不能犯的成立框定在多大范围内，在我国是一个重要且复杂的问题。

本期“不能犯研究”专题，共发表了四篇论文。

我国学者陈兴良《不能犯与未遂犯：一个比较法的分析》一文，对不能犯立法及理论在德国、我国台湾地区、我国大陆的演进进行了详尽的比较研究，并且得出很多重要结论。众所周知，近几十年来，日本对德国刑法理论即便不是“照单全收”，也是主要的衣钵传承者。但是，在不能犯问题上，日本和德国有不少差异。例如，在日本的司法实务上较为通行的是具体危险说，理论上的有力说则是客观危险说。而在德国成为通说的，则是比日本主张更为主观的“印象说”。在我国台湾地区“修法”之前，对不能犯的处罚，在立法规定上与德国较为接近而不同于日本。因此，我国台湾地区学者对不能犯无论是采德国的印象说还是日本的具体危险说，均无大碍。但是，在“修法”以后，可能需要有一个立场上的转向。按照笔者的理解，我国学者陈兴良在其论文中主要想表明以下诸点：①随着我国刑法学知识构造从苏俄化到德日化的转型，使不能犯的理论发生了重大转变。②对不能犯与未遂犯关系的研讨，与刑法主观主义、刑法客观主义以及主观未遂论、客观未遂论的对立有关，按照相对更为客观的标准来区分不能犯和未遂犯，是现代刑法发展的潮流。③对不能犯的研究，不能脱离刑法条文。德日两国对不能犯的不同规定，塑造了德日两国不能犯理论的不同品格。我国台湾地区“刑法”对不能犯从罚到不罚的改动，表明立法者从主观未遂论到客观未遂论的改变。在这种情况下，不能犯理论也应作出某种修正，与立法改变进行呼应。

我国台湾地区学者许恒达《论不能未遂：旧客观说的古酒新酿》一文，旗帜鲜明地表达了作者彻底的客观危险说立场。他主张就表现于外部的行为在事后从客观上进行考察，如果行为具有导致结果发生的危险性就是未遂，否则是不能犯。对许恒达的基本立场，笔者认为仍有商榷的余地。但是，他提出了从客观上判断危险的规则，因此，其方法论是值得重视的。他明确指出，从事后观点判断有无危险的具体操作方式是：①先从所有已知的事实中，找出无法满足既遂构成要件的关键因素。②视关键因素是否属行为人无法控制的随机事件。如果是，则关键因素属于“防果变项”，这时必须再决定，该变项是否可能以导致结果发生的变项的方式出现，从而损害法益。③最后，审视“致果变项”作用的时、空关系，该作用必须发生于原犯罪流程的着手后至最终效果完成前，也必须是原犯罪处所的相同或紧邻地域。如果能肯定其时空关系，则个案中有事后危险，可判断属于相对不能的障碍未遂。笔者认为，许恒达对旧客观危险说的贡献表现两方面：一是其在逻辑上的彻底和自洽；二是发展出具体的判断规则，而不是将分析框定在“事后的科学法则”、裁判者立场、客观事实等相对抽象的概念上，使得旧客观危险说能够“老树开花”。

拙文《区分不能犯和未遂犯的三个维度》则明确赞成“具体危险说”。具体危险说和因果关系理论中的相当因果关系说相一致，考虑了一般人的危险感觉，考虑了刑罚的积极预防功能和规范违反说的内在精神相一致，因此是合理的理论。根据具体危险说，对危险是否存在所进行的判断，不是一种纯客观的、基于“科学”立场的、类型化的、事后的判断，而应站在社会一般人的立场，考虑公众对刑法的认同感，并结合具体事实进行事前的判断。在这里，还需要考虑的现实问题是：我国刑法学的通说往往是站在纯粹主观说或者抽象危险说的角度区分不能犯和未遂犯，将大量结果未发生的情形作为未遂犯处理，极少承认不可罚的未遂犯。如果主张客观说，大量承认不能犯，与我国司法操作的实际情况以及司法机关面临的惩罚犯罪的压力都出入太大。因此，在我国采用客观说的社会基础并不存在。根据具体危险说，如果根据具体情状，行为具有发生结果的危险性，一般人对该事实有所认识，并且能够从行为中感觉到危险的存在，同时，能够产生处罚呼吁的，就成立未遂犯。

按照笔者的观点，如果认为危险之有无不是纯粹客观的判断，并且站在行为无价值的立场，就需要考虑：①从客观的角度，判断某种行为本身是否有引起、支配既遂结果的危险。这里的危险，不是绝对客观的概念，一般人能否感知危险才是问题的关键。②从主观的角度，判断行为人是否在事实认识偏差的同时，因为经验知识上显而易见的无知，才使得既遂结果未发生。③从判断主体的角度，将一般人而非裁判者作为判断主体，考虑公众的危险感觉。从以上三个视角出发，对不能犯和未遂犯进行区分，其基本的取向是具体危险说，其在很大程度上有助于改变我国刑法学通说基于纯粹主观说过于扩大未遂犯范围的现状，也不会导致不能犯的范围像纯粹客观说那样广泛，并且可以避免纯粹客观说在逻辑上和方法论上的不足，因而是合理的理论。对不能犯进行上述研究，可以得出许多重要的结论：在危险判断上，没有绝对的、纯粹的“客观”危险，危险概念中含有主观要素；区分不能犯与未遂犯，是为了提示行为不值一提，而不是为了检验结果发生的概率高低；不能犯的行为人虽同时有事实认识偏差和经验知识上的错误，但其对事实是否有错误，并不是关键，经验知识的欠缺才是重要的。

在拙文中，笔者试图将不能犯和“错误论”联系起来。换言之，任何一个不能犯，都包含两个侧面：从客观上说，行为没有实质的法益危险。从主观上说，行为人因为错误而存在“常识错误”或“纯粹无知”，从而选择了一般人通常不会选择的“荒唐举止”。不能犯的行为人，一定是因为存在某种错误才如此行动。行为人虽然有犯罪的意思，但是其行为不是相应的、足以造成法益侵害后果的实行行为。当然，如果行为人不存在这种错误，就不会选择难以实现构成要件结果的手段，结果发生的危险性就可能现实地存在。因此，运用不同于构成要件事实错误的“常识性”错误理论来解释不能犯的基本特征，尤其是解释不能犯和未遂犯的区别，就是有可能的。

我国学者钱叶六的论文《未遂犯与不能犯之区分》同样是对客观危险说的进一步论证。该文认为，“危险”有无的判断，应以行为时所存在的全部客观事实为判断资料，根据客观的因果法则，站在行为时的立场，具体地判断行为人的行为所存在的导致构成要件结果发生的可能性的大小为标准。行为在“实行”（外形上看，形似实行的着手的时点上）时确定地不可能发生结果或者发生结果的可能性极低的，成立不能犯；行为在“实行”时客观上具有发生结果的现实可能性，只是意外地、偶然地没有发生结果的，成立未遂犯。应当说，这一主张在性质上可归结为客观危险说（准确地说是修正的客观危险说）的范畴。

对于钱叶六的论文，可能的疑问是：①判断行为对法益的客观危险、紧迫危险的标准，有时可能并不客观。即便存在一种客观的标准，如何找到这种标准，也并非不言自明的问题。②按照客观未遂论，有时可能过于扩大不能犯的范围。③对费尔巴哈意义上的旧客观说进行修正之后，其方法论以及结论或许都是新客观说（具体危险说）的，如何保持客观说立场上的一贯性仍然是一个问题。④理论上通常的观点认为：结果无价值论是对违法性进行事后判断，而行为无价值论是进行事前判断。如果肯定客观危险说是站在结果无价值论立场的，又认为其可以将违法性判断的时点掌握在事前，是相互矛盾的观点。

由此看来，在未来我国的很长一段历史时期内，坚持比当下的德国立场更为客观，但比旧客观说（客观危险说）相对主观一些的新客观说（具体危险说），或许是一种务实的态度。

当然，借撰写“编者絮语”的机会，推销自己的刑法学立场，似乎有“利用职务便利”的嫌疑，所以，就此打住吧！至于不能犯理论究竟如何建构，还请刑法学界同仁尽可能“客观地”判断。我们四位的论文，充其量是各位的判断资料或者批评的靶子而已。

[2]王亚新. 编者絮语[J]. 清华法学,2011,(03):5-6.

《民事诉讼法》的全面修改或曰“大改”早就为法学界提出并大力鼓吹，以致数年前民事诉讼法学研究会曾连续两次以此作为主题来召开年会，还出版过厚厚的两册论文集。不过，经过2007年局部修订之后不长的时间，立法机关就再次把修改《民事诉讼法》提上日程，而且据称这还将是一个很紧凑的立法日程，对于许多研究者来说或许不禁会产生某种“措手不及”之感。前些天于清华大学法学院举行的《民事诉讼法》修改专题研讨会上，就有学者明确提出目前“大改”《民事诉讼法》时机不宜的观点。但是，就我国一般的立法方式而言，无论实际的决策是怎样做出的，立法机关的表态及将其付诸实施的作为具有决定性的意义。而且具体到《民事诉讼法》这项立法来看，不难预测法院系统的意向也将发挥极大的影响作用。至于学者们的观点意见，则恐怕多半是难以直接左右事态发展的参考性或辅助性因素了。虽然指出这一点对身为研究者的人们来讲多少有点尴尬，但不计结果的“重在参与”仍然是学术界的职责和应有的承担。而且这次的参与还必须反应迅速，不能过分讲究精雕细刻。本期专题正是基于这样一种“只务耕耘不问收获”的理念而对《民事诉讼法》修改提出的建言及阐释。

本期专题包括八篇文章，分别涉及证据法中的举证责任、诉调对接与调解协议的司法审查、一审程序结构尤其是小额诉讼的程序设计、地域管辖和缺席判决等多个领域的立法问题。

作为在我国民事诉讼法学界率先对举证责任概念及理论作过系统研究的学者，李浩的文章在提供相关比较法知识的基础上，讨论了《民事诉讼法》如何规定举证责任这一重要问题。虽然作者的基本主张是举证责任主要还应通过实体法加以规定，但在民法典尚未出台的前提下，李文针对民事诉讼立法可就举证责任设置哪些条文提出了十分有益的建议。

笔者本人和郭小东的文章均涉及调解和诉讼在立法中的关系。民事诉讼程序中以何种方式来对调解协议的效力进行司法审查的问题不仅已被作为本次民事诉讼立法修改的重点领域之一，而且作为其背景已经存在着法院系统出台的相关司法指导性文件、司法解释及种种改革尝试。鉴于此，笔者展开的讨论并不限于民事诉讼法上有关调解协议的司法审查可规定什么样的条文等建议，更重要的是对通过司法解释等程序规 39 38610 39 15287 0 0 1521 0 0:00:25 0:00:10 0:00:15 3050构建的制度在司法实践中如何适用的问题提出了自己的看法和意见。

刘敏、傅郁林和韩波的文章内容涵盖了从小额诉讼到家事程序和公益诉讼以及速裁、简易、普通等一审程序的结构问题。小额程序亦为本次《民事诉讼法》修订的一个重点领域。实务界和学术界的多数观点看来都赞成本次修订引进这一制度，或者将民事诉讼立法规定小额程序视为理所当然，问题只在于如何加以规定。不过，同样于此前清华大学法学院的专题研讨会上，亦有学者当场对《民事诉讼法》应当规定小额程序的观点表示了强烈的反对意见。笔者个人采取的是支持引进小额程序的立场，但对早就存在的不少反对意见也抱有“同情性理解”。笔者所理解的这些意见之合理性，均与我国民事诉讼的实际情况紧密相关。例如，小额程序的初衷之一在于通过程序的大幅简化提高效率，为当事人减少讼累并节约法院耗费的司法成本。而我国民事诉讼的效率已经不低了，绝大部分一审案件都能够在简易程序较短的审限期内结案，因此对仅仅基于效率进一步简化程序的要求不应如此敏感。其次，小额程序的另一宗旨是把复杂或高度专门化的诉讼程序化约为更加平易简单、让一般人都能理解的常识性纠纷处理过程，从而提升当事人参与纠纷解决的主体地位。不过我国的民事诉讼程序专门化、技术化的程度并不高，也没有多少复杂的内容。相反还需警惕过度强调程序简化带来对程序的正规化或规范化的冲击。更为重要的是，小额程序在国外得到普遍引进的动向，其根本理念在于降低日常生活中发生的一般纠纷进入诉讼程序的门槛，扩大审判制度解决纠纷的容量，让相对缺乏资历和专门知识的当事人也能够更加便利地使用作为公共服务的诉讼审判。这种程序的引进设置因而成为被称为“接近正义”(Access to Justice)的司法改革运动的一个重要环节。与此相对，我国目前的状况是纠纷进入诉讼审判的门槛并不高，相反由于各种诉讼外的纠纷解决机制未能很好地发挥其功能以及因一些实体和程序方面的法律法规出台伴随的诱导作用，近年来大量纠纷涌向诉讼渠道，已经给不少法院带来“案多人少”不堪重负的问题，且蕴涵了诱发更多涉诉上访的风险。从这个角度看，如果小额程序的引进意味着要求民事司法进一步扩容增量，在我国目前的现实情况下并不一定符合时宜。

值得注意的是傅文表现出似乎与此类观点分享有部分的认知，或者也可理解为对此类观点的一种回应。此文中作者从多元的案件分流机制这一更具包容性的视角出发，对小额、速裁、简易及普通等程序设计做了综合性的探讨，相信这种研究路径对于立法上如何处理该领域的问题更有参考价值。

毕玉谦和郭翔的文章分别聚焦于缺席判决和地域管辖在立法修改中如何完善等更为具体的领域。还有许许多多这样的领域，需要《民事诉讼法》的研究者继续深入探索。

在一个较短的时间表内真要完成《民事诉讼法》全面修改的话，尤其是处于立法事业好像“突然启动”的阶段，由此而生发出来的见解或许难免给人“五色杂陈”的印象。涉及的领域很广，需要讨论的问题太多，“时不我待”的感觉也会阻碍对观点做更深入细致的推敲斟酌。期待今后的专题研讨有可能凝练集中于某一特定问题，观点的交锋也能做到真正相互咬合。但就眼下而言，学术界先尽力地发出自己的声音可能更为重要。

[3]朱慈蕴. 编者絮语[J]. 清华法学,2010,(01):5.

自20世纪90年代，金融危机接蹱而来。尤其是2008年开始于美国并迅速蔓延全球的金融危机，其影响之广，危害之深，都是少见的。虽当下已进入后危机时期，但这次危机在理论界与实务界引发的深层次思考仍在继续。可以说，人们对金融和金融法制从来没有如今天般关注。

人们常说，危机与机遇并存，要化“危”为“机”，抓住机遇。但是，如何化“危”为“机”，抓住机遇呢？根本的问题还是正确评估这次金融危机对中国的影响。毫无疑问，就本次全球危机对中国的金融体系之伤害来看，并不如西方国家那样大。但这对于中国金融来说，可能是好事，也可能是坏事。如能抓住机会总结我国和其他国家、地区的经验教训，以积极的改革应对危机所造成的影响，就能健全或完善具有长效机制的金融法制；否则，如果盲目乐观，不能正确总结经验，就可能丢掉金融发展的大好机会。

金融法制面临两大问题：一是如何规制发生在我国的金融交易；另一是如何规制我国的金融监管。金融交易是一种信用交易，采用营业形式，强调交易的快捷，具有较高的风险，属于现代商事交易。为了发挥金融交易在商事活动乃至国民经济中的作用，应强调金融交易的规制与自由的结合，鼓励金融的创新，这是我国金融发展的出路。不能认为，我国金融体系在本次金融危机中损害小是占了金融创新少的便宜，似乎创新越少越保险。就总体而言，金融创新是金融发展的源泉，没有金融创新，不可能有金融的长足发展，只不过创新也需要必要的规制而已。同样也不能认为，我国金融体系在本次金融危机中损害小是由于我国金融监管最忧秀。相反，我国的金融监管需要进行大的改进。金融监管的改革必须服务于金融监管的目的，不是为监管而监管，而是为了建立一种旨在维护社会公共利益和投资者利益的高效率运行的金融秩序。因此，金融监管需要规制与创新。但金融监管的创新在于不抑制金融产品的创新，突出金融监管的社会公共性，而不是将金融监管简单地等同于行政许可。所以，金融监管和金融自由、创新虽有矛盾，但目标在本质上是一致的。

本专题围绕金融的监管与创新刊载了五篇论文，它们从不同角度讨论了这一主题。但是，这些文章并非涉及这一问题的全部内容。相反，还有许多问题甚至核心问题需要继续讨论。我们希望，这一组论文的发表能引起学界对本问题的关注，以促成人们对这一问题的深入研究。

[4]崔建远. 小产权房的解决路径及其选择 编者絮语[J]. 清华法学,2009,(05):30.

小产权房，纠葛着集体组织及其成员、国家乃至开发商相互之间的利益关系，其利益分配一直引人瞩目，我国现行法设置的调整模式、我国既有政策规定的处理方案、司法实务实施的救济之道，专家学者提出的学术见解，不尽相同。有鉴于此，加上小产权房问题敏感且复杂，现实而深远，我们约请几位学有专长的法律人，出谋献策，论辩争鸣，为有关部门解决无法回避的小产权房问题提供参考意见。

小产权房，其外延尽管尚未确定，但尚不具备依法办理房屋所有权登记者肯定不在少数。将它们一律作为违法建筑物，拒不办理房屋所有权登记；把出卖它们的合同一律确认为无效，使买受人返还所购房屋，效果未必最佳。莫不如将之分门别类，对有关部门试点推行的小产权商品房、社会主义新农村建设形成的小产权房等类型在法律上做积极地处理：先征收集体土地，再出让建设用地使用权，使之作为房屋所有权的正当根据，变小产权房为房屋登记部门依法登记的商品房。相应地，对于此类小产权房的买卖合同也不作无效处理。当然，对于严重违反国家的耕地政策、建设规划、欠缺施工许可等小产权房，自然应当严肃处理，以儆效尤。

[5]张明楷. 编者絮语[J]. 清华法学,2009,(02):5.

20世纪90年代以来，我国刑法学研究在基础理论与解释学方面取得了长足的进步。然而，由于我国刑法学近20年来的发展基本上以对德日刑法理论的大量引介为基础，它在推动刑法学知识迅速转型的同时，也不可避免地带有缺陷。这种缺陷主要表现为两个方面：一是对国外刑法理论多少有些囫固吞枣、消化不良，大量的著作或论文流于泛泛的知识性介绍，而缺少对中国刑法体系中重大问题的深度诠释；二是往往无视语境的变化，将基本原则与基础概念的意义与功能视为理所当然，以刻舟求剑的姿态进行学术研究。

作为刑法的一项基本原则，责任主义历来为刑法学界所重视。不过，与它的重要性形成对比的是，国内对责任主义少有系统深入的研究。在引入相关术语之后，人们经常只是将责任主义当作一个恒定的简单概念来使用。可是，随着刑法的社会与政治语境的变换，责任主义本身也相应地在经历变化。比如，从纵向的历史维度来看，当代刑法体系中的责任主义，无论是内涵还是适用范围，都已经与古典政治自由主义时代有不小的差异。而在中国的语境中，责任主义的引入本身也经历了一个复杂的过程。正是基于此，由劳东燕副教授组稿的四篇论文，围绕责任主义的话题，试图对责任主义进行多层面、多向度的研究。陈兴良教授的《从刑事责任理论到责任主义》一文，从学术史的角度，重点探究苏俄刑法学语境下的刑事责任理论如何向德日刑法学语境下的责任主义转向，匀勒出一副中国刑法知识转型的历史图景。黎宏教授的《关于“刑事责任”的另一种理解》一文，立足于我国既有的犯罪论体系，倡导超越刑法条文的具体规定，从规范的角度探讨刑事责任；作者旗帜鲜明地提出，刑事责任并不仅仅是“犯罪的法律后果”，还应包含主观谴责即责任主义的意思内容。梁根林教授的《责任主义原则及其例外—立足于客观处罚条件的考察》一文，以客观处罚条件为切入点，对责任主义的适用范围进行了探讨，认为基于控制风险的考虑，有必要对责任主义创设客观处罚条件之类的例外。吴学斌副教授的《规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识的可能性》一文，则从规范责任论的立场出发，对我国违法性认识问题的研究内容与范式进行了反思，认为违法性认识不同于违法性认识的可能性，后者才是规范责任论的核心。

本期围绕责任主义的四篇论文风格各异，关注的重心也各有不同，显然并未竭尽责任主义的研究内容。责任论所牵涉的问题远比我们想象得复杂，编者希望以本专题所刊发的四篇论文为契机，促成国内学界同仁展开对责任主义的系统深入研究。

[6]车丕照. 编者絮语[J]. 清华法学,2009,(01):5.

社会是人类生活的共同体，国际社会应该是世界范围内人类生活的共同体。但现实中的国际社会却是以国家作为基本成员的社会，因此，世界范围内的社会关系首先是“国际”关系，而不是“人际”关系。

如果我们将是否存在成员间经常而密切的联系、是否存在某种联结各成员的组织结构以及成员们是否具有相对统一的价值取向作为衡量是否存在一个社会的标准，那么，国际社会的出现应该是资本主义生产方式确立之后的事情。在人类历史的长河中，这只是短暂的瞬间，因此，国际社会还远没有进化到国内社会所达到的水平，其明显特征就是国际社会仍是一个“无政府”的社会。

虽然是一个缺少中央权威的社会，但国际社会总体上又是一个有秩序的社会。各国频繁往来，又可相安无事。对国际秋序存在的原因，有人将其归结为单一霸权国家的实力保障，有人将其归结为大国间的相互制衡，也有人认为国际秋序与国内秩序一样，都是法律作用的结果。虽然当今的国际法在很多情况下要屈服于强权，但国际法的作用在不断加强也是一个客观事实。从陆地到海洋到天空，从贸易到投资到金融，从人权到生物到环境，国际社会的各主要领域都能感受到国际法的作用。虽然国际法规则也有被践踏的时候，但国际法在总体上是得到尊重和遵守的。如果我们不要求国内法总是被遵守的话，为什么要这样要求国际法呢？如果国内社会中违法行为的受害者也并非总能得到救济的话，那么，为什么要将类似的期待放到国际法的身上呢？无论有人如何怀疑国际法在确立和维持国际秩序中的作用，国家在以国际法来评判彼此行为的正当性，仍在依据国际法来确定边界、缔结条约、派遣使团，仍在通过新的国际法规则的制订确立新的国际关系。

随着国际社会中法的因素的增强，出现了“国际法治”的呼声。但应该看到，现阶段所能期盼的国际法治只能是“国际法之治”，严格意义上的国际法治仍只是一个理想。只有在国家间的联系更加广泛和紧密、国际组织结构更加完善、各国的价值取向更加趋同的情况下，才有可能将国内社会中的法治原则与标准经适当调整而应用于国际社会，才有可能实现国际法治。

在全球化的背景下讨论国际社会中的法与秩序问题，还应该关注不同国家的国内法的冲突与协调问题。尽管国内法并不能调整国际关系，但国内法的冲突却可以扰乱国际秋序。解决国内法冲突的最佳方法应该是通过国际法规则的制订来统一相应的国内立法；当国际统一立法还无法实现的时候，应考虑通过管辖权的协调、跨国执法合作以及单方面变更本国立法等方式来避免或缓解不同国家国内法的冲突。

尽管正在发生的全球性金融危机可能会放缓全球化的脚步，但全球化的趋势却无法逆转。全球化的过程应该是国际社会化的过程，同时也应该是国际法治化的过程。

[7]张卫平. 编者絮语[J]. 清华法学,2008,(06):5.

无论何种诉讼，正确认定案件事实都是其公正裁判的基础，是诉讼的基本要求。如何能够做到正确认定案件事实需要人们不断探索和思考。围绕着如何正确认定案件事实这一命题，人们在诉讼实践和理性探索中逐渐形成了各种以期实现或保障正确认定案件事实的法律技术和理论，虽然每一种技术和理论都可能并非完美。诉讼、审理和裁判是人们之主观见之于客观的实践活动，对案件事实的判断、认定离不开人们的意识活动，离不开判断的逻辑前提，只有这些判断前提的正确或相对正确才有可能使推理和结论正确。经验法则是人们在诉讼、审理和裁判活动中进行三段论思维的大前提，因此如何正确运用经验法则对于正确认定案件事实，使案件事实的认定尽可能逼近真相是必须思考的问题。法院在审理和裁判中，尽管试图努力还原案件真相，但作为已经发生的案件事实，因为各种原因总是难于完全还原，甚至在有的情形下无法还原，此种情况下由于不能拒绝裁判，因此在事实真伪不明的场合，如何裁判更符合其公正性的要求就成为学者和实务家们所不断探求的。证明责任或举证责任制度是这种探求的结果。正确认定事实与正确运用证据有着密切的关联，哪些证据能够采纳，哪些证据应当予以排除涉及诸多方面的问题，涉及调查收集证据程序的正义性、审判程序的正义性和审判结果的正义性。由此也就衍生了非法证据以及排除的概念及规范。但对于所谓非法证据并非一概应当予以排除，因为法院采纳非法证据作为认定案件事实的依据毕竟能够满足对还原真实性的要求，然而，这种实体正义又是以牺牲程序正义为代价的。对非法证据采纳与不采纳之间，法院进行的是程序正义与实体正义之间的价值选择。

本刊专题：“事实认定与裁判方法”中的四篇文章——《认识经验法则》（张卫平）、《民事判决中的举证责任分配》（李浩）、《宽容的界限：事实认定中的非法证据排除》（韩波）、《职权干涉与裁判突袭》（许可）——就反映了作者对上述问题所进行的缜密探索和思考。程序法问题由于涉及实体法以及多重价值，因此往往呈现各种冲突和矛盾的状态，似乎与此关联的每一种法律理论和法律技术都在探求矛盾关系的平衡，从这个意义上讲，诉讼法学就是一门关于平衡的学科。我们期望和期待人们能够在探求平衡方面，于理论和技术上有所创新和建树。

[8]朱慈蕴. 编者絮语[J]. 清华法学,2008,(04):5-6.

自20世纪90年代初开始，中国商事立法进入了一个快速发展时期。仅10余年的时间，市场经济发展需要的一批重要商事法律就制定出来了，之后，便进入了一个完善商事法律体系的阶段。中国商法的发展向人们表明，商事法律规范采用单行法的编纂形式是适应我国市场经济发展要求的。但是，也为人们留下了遗憾，即已有的商事法律规范中尚缺少商事一般规则与共同规则。

民法和商法是私法中的两大领域，民法是私法中的一般法，商法是私法中的特别法。在商事关系的法律调整中，属于私法一般规则的，应由更加完善的民法解决。但在民法和已有的商事单行法之间，还需要一些不同于私法一般法的一般规则和共同规则，这些规则不是涉及一个具体的商事领域，而是涉及多个具体的商事领域。因而，制定这类规则的任务既不可能在完善的民法中解决，也不可能寄希望于完善已有的单行商事法律去解决，这就是江平教授等学者提出制定商事通则（或称商法通则）的缘由。

根据建议制定商事通则者的观点，商事通则仍然是单行法律，但它与其他单行商事法律的功能不同。其他商事单行法律仅调整某一具体商事领域中的商事关系，商事通则却涉及整个商事领域，它对商事关系的调整虽不具有全面性，但强调其调整的一般性和共同性。正由于商事通则在商法中具有一般法的意义，它与调整某一具体领域商事关系的其他单行商事法律才不会出现重叠、交叉。商事通则注意到商法典虽有调整商事关系的一般规则，但缺少灵活性，有僵化的缺陷；也注意到商事单行法模式具有明显的灵活性，适应市场经济发展的要求，但存在缺少一般性和共同性规则的缺陷。从这一意义而言，它吸收了民商合一与民商分立的优点，克服了民商合一与民商分立的缺陷，是区别于民商合一与民商分立并超越民商合一与民商分立的另一种模式。商事通则作为商事一般性和共同性规则，是仅就商法领域自身而言的，它当然包含于商法之中，而不是在商法之外。因此，商事通则的出现，不会改变民法与商法的关系，也不会产生与民法的交叉和边界不清的问题。我国曾有制定民法通则的做法，但实际上民法通则是残缺不全的“民法典”。商事通则不是法典，不必如民法通则那样追求法典结构，而是应从实际出发，仅就欠缺的一般性和共同性规则而制定。

商事通则从提出至今不过10年，《深圳经济特区商事条例》的实践至今也不足10年，有关讨论还不够深入和广泛。然而，这种开放的认真讨论非常必要。为此，本刊刊登如下一组文章。

本专题讨论由朱慈蕴教授主持，编者絮语亦由朱慈蕴教授拟稿，编辑部谨致谢忱。

[9]. 编者絮语[J]. 清华法学,2008,(03):5-6.

“法律与文学”在中国也渐渐起来了。一些学界人士有质疑：它的“法学血统”，它的真实性，研究者的态度，以及其可能的智识潜力。

知识的血统是最不重要的。自然法不仅曾孕育并构建了中世纪神学的法学，延续至今；而且对自然法的最早追溯就涉及甚或始于一个文学文本，古希腊悲剧《安提格涅》。在当代中国日益兴隆法学，其前身，至少有部分不能是学府而只能是私相授受的讼师之术。

真实性问题则全看你要的是什么。如果就文学反映现实而言，确实不可能。但法律与文学研究者从来没说自己在反映现实；他们基本上都自觉不自觉地接受了维特根斯坦：语言并非对现象的描述。粗略说来，他们只是借文学文本之便来考察一些法学和法律的问题。这就好比，有人在课堂上为了说明何为“物”，而举了个想象的例子；这个例子不真实与要讲的道理是否有道理、是否有用无关。从一个人人都可观察到的“真实”中，得出的道理也可能为“假”；例如人天天看到的都是太阳围着地球转，但按照哥白尼学说，是地球围着太阳转。而一个完全虚构的例子，即使用数字来标示，也可能讲出许多有用并有一般意义的道理；典型的，如“囚徒困境”。如果因文学没真实反映现实就批评法律与文学运动，这其实不仅误解了法律，误解了文学，甚至不懂语言和理论的实际功用。

研究者的态度则很难考察，定义不明确，而且与学术是否有关、关系多大也值得怀疑。不错，法律与文学对研究者一定是有意思的；但有意思并不等于它就不是学术了，除非你对学术的定义是“没意思的东西”。关心现实或关心中国并不都只能板着脸，皱着眉，以笔为枪，故作鲁迅状；那怎么看怎么像演戏。真正的学术从来都始自喜欢，感到研究的问题很有意思。学术自由并不仅仅针对研究成果的发布和流传，其实更多针对的是研究学术时人们的心态和精神状态。

真正值得质疑的是这一运动的智识潜力，它究竟能否给中国法治和法学带来些许新的和实在的东西，我也不确定；但总得先尝试一下吧。这个问题不是可以预先判断或推断的，需要经验，需要对研究成果的考察，因此也就需要时间。不要操之过急。这是一个预言者死了的时代。

这里的几篇文章就是一些法律与文学的中国努力。当然供人们批评，但应是在阅读之后，而不是阅读之前。

[10]本刊编辑部. 编者絮语[J]. 清华法学,2008,(02):5.

在欧陆社会理论、政治哲学和法学理论的发展中，德国学者的贡献尤为突出。前有康德、黑格尔、马克思和萨维尼等经典大师，后有韦伯、哈贝马斯和卢曼等学界名家。他们的法学著作虽各具特色，但都是从社会理论的视域探讨重大的法律问题，涉及法律与社会的关系，法律与经济的关系，法律与政治的关系，法律与历史的关系，法律与文化的关系，法律与权利的关系，现代法律的主要面相和核心特质，现代法律的合法性基础，以及人类法律的发展趋势和未来命运等。对于所有现代国家来说，这些问题都具有不同程度的相关性和重要性。中国正处在社会转型的关键时期，政治民主化和社会法制化是中国现代化的重要目标。他们针对上述问题所进行的深度思考和系统阐释以及提出的许多真知灼见，对于我们探寻中国法制现代化的路径具有重要的参考价值和借鉴意义。为此我们组织撰写了本期的三篇文章，它们分别探讨哈贝马斯的权利理论、韦伯的现代法治理论和卢曼的法律系统理论。我们祈望这三篇文章能够引起读者对有关问题的广泛交流和深入讨论。

本期责任编辑：赵广开