赵秉志教授：关于增设侮辱国歌罪的思考与建言

国歌是宪法确立的国家重要象征和标志,代表着国家主权、形象,凝聚着爱国精神。一切公民和组织都应当尊重国歌,维护国歌的尊严。侮辱国歌的行为是对国家尊严、形象和爱国主义精神的危害,具有相当的社会危害性,应视其情节轻重由行政法或刑法加以规制。

作者:赵秉志、赵远

来源：法制网

2017年9月1日全国人大常委会通过的《中华人民共和国国歌法》(以下简称国歌法)第15条规定:在公共场合,故意篡改国歌歌词、曲谱,以歪曲、贬损方式奏唱国歌,或者以其他方式侮辱国歌的,由公安机关予以警告或者15日以下拘留；构成犯罪的,依法追究刑事责任。而我国现行刑法典中关于侮辱国歌构成犯罪要追究刑事责任的规定尚付阙如,这样,研究侮辱国歌行为的刑事责任及国歌法与刑法的衔接问题,就很有必要。

首先,增设侮辱国歌罪的必要性在于:1.侮辱国歌行为具备社会危害性和刑事应罚性。国歌是宪法确立的国家重要象征和标志,代表着国家主权、形象,凝聚着爱国精神。一切公民和组织都应当尊重国歌,维护国歌的尊严。侮辱国歌的行为是对国家尊严、形象和爱国主义精神的危害,具有相当的社会危害性,应视其情节轻重由行政法或刑法加以规制。2.从国歌法与刑法的关系协调看。国歌法是行政法律,其第15条关于侮辱国歌行为构成犯罪的要追究刑事责任的规定属于指引性的附属性刑事条款,按照我国立法机关所坚持的刑法与行政法衔接关系的立法原则,应在刑法中增设侮辱国歌罪,从而与国歌法第15条的规定相衔接。3.从侮辱国歌行为与侮辱国旗、国徽罪的立法协调看。依照我国宪法的规定,国旗、国徽、国歌都是国家的重要象征和标志,都应受到公民和组织的尊重与维护。但受到相关立法先后通过的影响,侮辱国旗、国徽罪在我国刑法典中已先行设立(第299条),从而使侮辱国旗、国徽罪成为刑法中一种稳定的罪刑规范。随着国歌法的通过,与国旗、国徽同为国家象征和标志的国歌当然也应受到同样的尊重与保护,对侮辱国歌的行为相应地也应受到法律的禁止与制裁,包括认定为犯罪并追究刑事责任。因此,刑法典也要承担起规制侮辱国歌罪的责任。4.从外国刑法立法的借鉴看。为了有效地维护国旗、国徽、国歌这些国家的象征和标志,有力地制裁侮辱国旗、国徽、国歌的危害行为,许多国家刑法中都把侮辱国旗、国徽、国歌的行为规定为犯罪予以刑事制裁。例如,德国刑法典第90条A诋毁国家及其象征罪规定,诋毁联邦德国或者某个州的旗帜、徽章或者国歌的,处3年以下自由刑或者金钱刑。其他如土耳其刑法典第300条、保加利亚刑法典第108条、意大利刑法典第292条、瑞士联邦刑法典第270条、西班牙刑法典第543条、泰国刑法典第118条、哈萨克斯坦共和国刑法典第372条等,在其关于侮辱国家标志罪或者侮辱国家罪中,基本上都对侮辱国歌的行为追究刑事责任。许多国家这一通行的法治经验也值得我国借鉴。

其次,应当采用什么立法形式增设侮辱国歌罪?笔者主张采取刑法修正案的形式,而不应考虑采用单行刑法的形式。1997年刑法典颁行以来的20年间,我国立法机关在总结既往修法之经验教训之基础上,基本上摒弃了曾长期采用的单行刑法的修法方式,而采取了较为科学的刑法修正案的修法方式。刑法修正案既有与单行刑法类似的针对性强、修法方式灵活简便之特点,又有单行刑法所欠缺的维护刑法典的统一性、协调性之优点,是局部修改补充刑法典的最佳途径。因此,应当采用刑法修正案的形式对刑法典进行补充性修法,在刑法典中增设侮辱国歌的罪刑规范。此外,为实现刑法与国歌法的及时衔接,应尽快创制和通过侮辱国歌罪的刑法规范,即应尽快通过此一刑法修正案；在此前提下,如果国家立法机关可以同时将其他一些已研究成熟修法规范一并纳入此刑法修正案予以通过当然很好,但如果没有其他已研究成熟的刑法修法内容可以纳入,那么此一刑法修正案就仅仅增设侮辱国歌罪一罪也未尝不可,而且这样也可显示出对增设此罪的高度重视。

再次,关于增设侮辱国歌之罪刑规范的立法安排方面,有两个问题需要加以探讨和明确:一是关于该种罪行的归类问题。即侮辱国家象征的犯罪应当归入国事犯罪还是妨害社会管理的犯罪?这涉及到对犯罪客体即犯罪侵犯法益的认识。从一些外国立法例看,他们大都把侮辱国家标志(国旗、国徽、国歌等)的犯罪纳入危害国家罪之类罪中,如德国、意大利、西班牙、土耳其、瑞士、保加利亚、泰国等国的刑法典均是如此。我国现行刑法典把侮辱国旗、国徽罪纳入分则第六章妨害社会管理秩序罪之类罪中,而没有将之纳入危害国家安全罪一章。我们的立法思想认为,侮辱国旗、国徽罪侵犯的客体是我国的国家尊严和国旗、国徽的正常管理秩序,但国家尊严并不等于国家安全,可见我国对危害国家安全罪的范围掌握得非常慎重和严格,这是符合我国相关国情民意对于国家安全的认识的。因此,相近似的侮辱国歌的犯罪行为也应纳入妨害社会管理秩序罪中,并且在位置上应与侮辱国旗、国徽罪紧密关联。二是侮辱国歌的罪刑规范与侮辱国旗、国徽罪如何协调?可供选择的方案有三:1.把侮辱国歌的行为与侮辱国旗、国徽的行为整合在一起,创制一个侮辱国家象征罪或者侮辱国旗、国徽、国歌罪,这一方案修法较大,但还是有研究和立法权衡之价值；2.在刑法典第299条侮辱国旗、国徽罪后面增设第299之一条,专门规定侮辱国歌罪之罪刑规范,其优点是另立新罪清晰、完备,便于司法适用和进行立法研究；3.在刑法典第299条侮辱国旗、国徽罪中增设第2款,专门规定侮辱国歌罪的罪状,并规定该罪适用前款侮辱国旗、国徽罪的刑罚。上述第二、三两个方案只是立法技术上的差别,方案三似更为简便。笔者认为,相比较而言,方案一最为合理,这一方案具有合理的概括性,并且妥善地解决了方案二、三可能出现的罪数问题；而方案二、三也都能基本满足实际需要。如何抉择,相信国家立法机关能够妥善衡量和决定。

复次,关于侮辱国歌罪的犯罪构成与法定刑构建问题。根据国歌法第15条的规定和刑法的要求,笔者认为,侮辱国歌罪是指在公共场合,故意篡改国歌歌词、曲谱,以歪曲、贬损方式奏唱国歌,或者以其他方式侮辱国歌,情节严重的行为。其犯罪构成特征在于:一是行为人主观上具有侮辱国歌的故意,其动机可以是多种多样的；二是侮辱国歌的行为发生在公共场合,公共场合是公共场所与多人因素的结合,是聚集、出入公众或者特定多数人的公共场所,在公共场合实施侮辱国歌的行为必然危害国家的尊严；三是侮辱国歌的行为大体可以划分为三种类型,即篡改国歌歌词、曲谱,以歪曲、贬损方式奏唱国歌,以其他方式侮辱国歌,三类行为有一即可,但具备两类以上行为仍可为侮辱国歌罪所涵括；四是侮辱国歌行为还要有入罪门槛,即“情节严重的”的才构成犯罪,若未达到情节严重程度的不属于犯罪,可由公安机关予以行政处罚。这一点与侮辱国旗、国徽罪有所不同,按照国旗法、国徽法相关条文和刑法典第299条的规定,实施侮辱国旗、国徽行为的即构成犯罪,要依法追究刑事责任；对于“情节较轻的”行为才不认定为犯罪,而由公安机关予以行政处罚。关于侮辱国歌罪的处罚,考虑到该罪危害性与侮辱国旗、国徽罪非常近似,因此建议采纳与侮辱国旗、国徽罪同样的法定刑,即处以3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。这里似也可以考虑同时增设罚金刑作为选择的刑种。

最后,简要论述侮辱国歌罪在我国港澳特区的相应立法问题。按照港澳特别行政区基本法附件三的规定,我国国旗法、国徽法均为在港澳特区适用的全国性法律。为了保护国旗、国徽并惩治侮辱国旗、国徽的行为,港澳特区均通过了相关的立法。香港特区于1997年7月1日通过《国旗及国徽条例》,其第7条规定了侮辱国旗或国徽的犯罪及其刑罚。澳门特区于1999年12月20日通过名为《国旗、国徽及国歌的使用及保护》的法律,其第9条规定了侮辱国家象征罪,犯罪对象包括了国旗、国徽和国歌。可见,以刑事立法保护国家象征,乃是港澳特区的法定职责。2017年9月通过的国歌法,也必将通过法定程序纳入港澳特区基本法之附件三,成为在港澳特区适用的全国性法律。因此,港澳特区还应当通过相关立法保护国歌,并立法制裁侮辱国歌的犯罪行为。就香港特区而言,由于其先前的立法仅限于惩治侮辱国旗、国徽的罪行,今后就需要增补惩治侮辱国歌罪的规范；就澳门特区而言,由于其先前立法之侮辱国家象征罪已包含了侮辱国歌的犯罪行为,故不需要增设新罪,但其相关罪状为“演奏国歌时蓄意不依歌谱或者更改歌词”,而没有包括国歌法第15条所列三类侮辱国歌行为中的后两类(“以歪曲、贬损的方式奏唱国歌”；“以其他方式侮辱国歌”),所以澳门特区应当通过立法对侮辱国歌的犯罪行为类型进行修改补充。总之,港澳特区应通过相应的修法,以使国歌法在港澳得以切实的贯彻实施,使侮辱国歌的行为被规定为犯罪并追究刑事责任。