东南大学首届“秉文文科实验班”之孙笑侠教授“法理”课程圆满结束

来源：东南大学法学院官网

2017年11月2日，复旦大学法学院教授、博士生导师、教育部“长江学者奖励计划”特聘教授，第三届全国十大杰出中青年法学家，国家“百千万工程”入选人员孙笑侠教授受邀作为我校首届“秉文文科实验班”法理课程主讲教授，为秉文班的同学带来了一个下午加晚上的法理盛宴。下午，孙笑侠教授主要讲授了“法律程序”，晚上又在“秉文大讲堂”给同学们分享了“法律职业及其思维”的精彩演讲。孙笑侠教授深入浅出、声情并茂的讲解，加上学贯中西的才华，无不令秉文学子肃然起敬。

讲课开始，孙笑侠教授就抛出一个关于“什么是程序”的问题，然后从班主任如何分配10万元奖学金这个生活中的问题引出程序的合理性与正当性的标志和要素，使同学们对于什么是程序有一个基本感知。“法律程序”这一讲，孙笑侠教授从法律程序的特点、正当程序的构成、正当程序的特质以及程序正义四个部分详细讲解了法律程序的具体内容。

        第一部分为法律程序的特点，他认为，法律程序有三大主要特点，其一法律程序是针对特定的行为而作出要求的。具体而言，任何法律都是以人们的外在行为作为直接对象的。那么，什么样的行为才是法律程序所针对的对象呢？一般说来，它是那些被立法者认为比较重要的法律行为，包括立法行为、行政行为、司法行为、诉讼行为以及其他重要行为等等，它们都受到法律程序的约束。其二法律程序是由时间要求和空间要求构成的。其中时间要求包括时限（时间长短）和时序（时间先后）两个方面，空间要求则由空间方式和空间关系构成。其三程序是法律活动形式，具有形式性。在谈到形式性时，孙笑侠教授给同学们分析了为什么重视形式。第一，形式的程序可直观公正；第二，形式性能够传达一种意义；第三，作为一种司法传统和司法文化。紧接着，孙笑侠教授综合法律程序的特点给出了法律程序的定义，即指人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为的过程。

        第二部分为正当程序的构成。首先，孙笑侠教授以问题意识引导同学们思考，法律程序都是正当的吗？孙笑侠教授认为并不是的。例如，我国古代诉讼有些程序不具有正当性，如规定不招供可以用刑，甚至对证人也可以用刑。某市地方性法规《著名商标保护条例》（草案）中所规定的企业申请“著名商标”的程序却是“收费”程序，而不是正当程序。然后，孙笑侠教授讲解了正当程序简史追溯：1791年美国宪法第5条修正案的正当程序条款——1354年正式“正当程序”（Dueprocess）概念——1215年英国大宪章第39条规定——英国自然公正（naturaljustice ）——希腊神话中的正义女神。最后，孙笑侠教授总结了正当程序的构成要素有五点，第一是对立面，强调两造对立。第二是决定者，决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者，正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。第三是信息，信息是指与待决事项相关的事实、知识、资料、根据等。对于一个事项的决定者来说，足够的信息十分重要。第四是对话，强调自由而理性的沟通。第五是结论，指程序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定。经过孙老师细致入微的讲解，同学们明白了正当程序的基本构成。

第三部分为正当程序的特质，孙笑侠教授认为正当程序有四个方面的特质，首先，程序角色分化，指的是把决定权分配到诉讼程序中所有角色中去。其次，有意阻隔，包括有意识地阻隔对结果过早的把握和有意识地阻隔对法律外因素的过多考虑。然后，直观公正，公正必须首先是被看得见的公正，其反面是直观不正义的程序。最后，和平交涉，在许多问题的决策上，往往出现“众口难调”的局面，程序恰恰可以满足应付这种局面的要求。

最后，孙笑侠教授和同学们分享了正义女神的故事，同学们都很好奇正义女神蒙眼布的实质是什么？孙笑侠教授说他与冯象和季卫东两位教授商榷得出一致的结论，正当程序正是通过设置“无知之幕”，来避免决定者先入为主，保证决定者的中立，体现公平。它要求决定者有意识地阻隔对法外因素的考虑，阻隔对结果过早的把握，甚至暂时忘却真正关心的实质性问题。经过孙笑侠教授细致入微的讲解，同学们对法律程序的概念、特点和构成要素有了初步的认知。

        晚上的“秉文大讲堂”，孙笑侠教授做了题为“法律职业及其思维——九百年形成的模式”的讲座，作为“秉文大讲堂”法理课的最后一讲。讲座开始，孙笑侠教授为大家解释了大家对“九百年”的疑惑，他说其实这是源于公元1088年波罗尼亚城的法学教育兴起。接下来的讲座分为三个部分：法学与规范法学、法律职业和法律人的思维方式。在第一部分的讲授中，孙笑侠教授通过案例引出主题。在罗马法中，四条腿的动物致人损害，其所有人应对受害人赔偿。后来有一只鸵鸟致人骨折，该如何裁判令法官一筹莫展。当时的一些法学家通过理论论证和推理，认为四条腿的动物致人损害需要赔偿的立法目的在于使动物所有人管束自己的动物的义务，避免损害他人，那么对任何动物（不管四条腿还是两条腿）都应类推适用。孙笑侠教授通过对这个案例的讲解，使同学们明白了法学注释的重要性。紧接着，孙笑侠教授讲解道，法学教育起源于公元1088年波罗尼亚城建立法学教育机构，那时，Irnerius、Azo、Accursius等人注释罗马法传授法律知识。谈及法学的特点，他指出法学是职业知识体系，法学具有不同于通识、最具应用性社会科学、具有规范性、可以直接作用于社会等特点。

        第二部分讲授的是法律职业，孙笑侠教授首先给同学们区别了“职业”的概念，中国传统职业中的“职业”指的是劳动分工，而此处的职业则是指”profession”即律师、医师、牧师和教师。然后介绍了法律职业主义原理，即执业人员的技能以系统的理念知识为基础，执业人员对他们的工作有相当大的自主性，执业人员形成职业联合体，法律职业受到职业道德的影响等方面。其次，从四个维度介绍了法律职业的特征，一是职业自信；二是共同体内部传承法律职业伦理，从而维系共同体成员及共同体的社会地位和荣誉；三是法律职业群体从事法律活动具有高度自治性；四是加入该群体受到认真考察，具有资格许可。最后，孙笑侠教授以比较的视野，为同学们介绍了中西方法律职业的形成差异，在中国古代是没有专业法律职业人员的，而西方，自12、13世纪始就已经形成了一种法律职业共同体。所以法律职业群体源于西方，准确的说是源于波罗尼亚城。

        第三部分讲授的是法律人的思维方式，法律人究竟有没有法律思维？虽然学界有些学者进行过论战，但是最终达成共识即法律人当然与法律思维，并且法律思维丰富多彩。孙笑侠教授从以下几个方面论述了法律人的思维方式，首当其冲是运用专业术语进行观察、思考和判断；其次是遵循向过去看的习惯，因为这样表现得较为稳妥，甚至保守；然后就是当然要有程序优先的习惯；还要注重缜密的思维逻辑和谨慎的对待情感，要求法律人做到多动脑，少开口。法律思维还讲究判断结论的非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。

讲座最后，自由交流环节，同学们踊跃提问，针对大家的问题，孙笑侠教授详尽认真地逐一做了丰富而精彩的答复。至此，秉文班大师讲授法理课程完美落下帷幕。同学们热情响亮的掌声中，透射出同学们对孙笑侠教授的敬佩和喜爱，同学们也期待孙笑侠教授再一次来到东南大学带领大家探索法理学世界的奥秘！（本文 文字/周维栋， 摄影/蔡括、江秋、李健铭）