人大法学院未来法治研究院网络法读书会第五期记录
人大法学院未来法治研究院网络法第五次读书会于2017年11月15日在中国人民大学明法楼725室举行。与会人员围绕Pamela Samuelson的《Privacy as Intellectual Property?》以及Peter S. Menell教授的《Knowledge Accessibility and Preservation Policy for the Digital Age》两篇论文进行了主题报告和讨论。以下是整理的部分会议发言：
张吉豫：欢迎各位老师和同学们来参加我们未来法治研究院的第五期网络法读书会，这次挑选了两篇文章，分别是Pamela Samuelson的《Privacy as Intellectual Property?》以及Peter S. Menell教授的《Knowledge Accessibility and Preservation Policy for the Digital Age》。分别由北京知识产权法院的史兆欢法官及我们知识产权专业的万勇教授来给大家介绍一下。
主题报告一
史兆欢：大家好，首先谢谢未来法治研究院给我这个机会，能再次回到学校和大家一起学习。我要介绍的这篇文献的作者是萨缪尔森，非常著名的知识产权法学者。我将会重点讲一下他的研究进路及进路分析。
文中作者交替使用的个人数据（personal data）、个人信息（personal information）、隐私数据（privacy data）、信息隐私（information privacy）这些词汇，并未进行明确区分。因此上述短语在今天讨论的语境中应具有同样的含义和指代。
首先简要介绍一下文章的基本内容。经济学家和隐私研究者建议，给予网络空间中的个人隐私数据知识产权保护。财产权的进路能够使个人与想利用这些数据的公司进行谈判，这样可以促使这些公司内化数据处理的较高社会成本。但是，就个人信息授予个人财产权，一定程度上不能够实现保护个人隐私信息的目标，因为财产法的重要机制，即政策支持该等权利的自由转让，将会使个人隐私信息保护的目标落空。根据不正当竞争法中商业秘密保护的某些原理，本文建议个人隐私相关法律，必须对致力于个人隐私数据处理的公司最低的商业道德标准，并提议商业秘密相关法律中的默示许可规则（default licensing rule）可以引入，保护网络空间中的个人隐私。
一、首先是引言部分。
个人信息在网络空间中是稀缺商品。网络技术的发展使得收集大量的个人身份信息变得十分简单和廉价，而后再利用的成本也十分低廉。尽管一些加强保护个人隐私的技术已经开发和实施，但是这些技术远不足以使网络空间变得对个人隐私友好。技术公司处理和搜集个人信息的市场激励非常高。用户数据不仅对公司提高客户服务有用，也成为了公司实现市场目标和许可第三方的重要商业资产。尽管克林顿政府正在积极劝说互联网公司接受隐私保护政策，并采取措施使用户在网路上进行电子商务交易是更为舒心。目前技术和经济环境对个人隐私利益的保护不利，但是这些努力对改变该惯性的作用也微乎其微。学界也在讨论，在促进网络空间中个人隐私的保护，法律是否应当扮演更为重要的角色。
从功利主义的观点来看，无论在网络空间还是非网络空间，对个人隐私数据均应提供更强大的保护。
另外，获取个人信息对公司有比较高的激励。公司获得了在市场活动中利用个人信息所带来的所有利益，或者获得了将这些信息授予第三方时的许可费。但是，这些公司却从未从披露这些信息的行为中遭受损失。因为用户无从得知其信息是否被过度披露，也不可能有效地对公司进行规制。以经济学的术语说，就是这些公司内化了利用个人信息的收益，但却外部化了损失，因此会对公司形成过度利用个人信息的激励的激励。
为克服这一市场失灵，一些美国评论者建议，就个人数据应基于财产权，这将使个人就何种个人数据以何种目的向谁披露享有议价的能力。还有一些评论者提议合同的进路。有些人建议如果双方信息对称（well informed）且达致合约的成本并不高时，法律应当促进隐私协议的达成。就个人数据保护，与欧洲数年前接受的严格全面监管规则相比，美国评论者更倾向于市场化的解决方案。
虽然功利主义在对美国隐私问题的许多研究者影响深远，但是根据一些评论者的研究，非经济学的理由能够为网络空间中个人数据的保护，提供同样或者更为有说服力的逻辑依据。将个人数据保护视为基本民事自由利益，对民主的市民社会中个人自治、尊严、自由必不可少，持此理念的人常将个人隐私信息立法视为保护该等利益的必需。由于个人认知能力的限制，不能理解并精确评估披露个人数据的风险，有些人将此作为法律应当提供修正措施的理由。一些人支持信息隐私保护，以防止个人身份被窃取、骚扰以及其他利用个人信息的错误行为。如果经济学和非经济学的观点都支持对网络空间中个人数据更强的保护，那么在信息隐私保护的逻辑依据上达到一致，似乎也没有必要。
第一部分，本文讨论了保护个人数据的财产权模式及其局限。财产权模式能够带来两种主要的好处：首先，该模式为个人设定了一项权利，使其可以出售自己的个人数据，并因此获取其数据的一部分市场价值；其次，财产权模式将迫使公司内化收集个人数据的某些社会成本。通过内化这些成本，公司可以更好地作出投资决策，决定收集那些数据以及如何利用这些数据。然而，个人数据财产权模式也呈现了很多问题。财产权保护模式，实质上就信息设置了一种新的知识产权形式。但是，此种类型的知识产权与现有知识产权类型与众不同。就个人数据新设的知识产权形式，与传统知识产权在目的和机制上的全然不同，这引发了对财产权进路适用性，以及能否达到信息隐私保护目标的严重怀疑。
第二部分，探讨了保护个人信息的替代方案——以市场为导向的法律度。该制度并不需要以财产法为基础。该法律制度设立一种默示规则，使个人享有权利控制个人信息的收集和加工，同时也使个人能够以合同方式让渡该等权利。因为市场缺陷可能会阻碍公平有效地许可网络空间中的个人数据，所以法律能够为个人数据许可提供一些默示条款。商业秘密默示许可规则可引入个人数据许可中。《统一计算机信息交易法》（UCITA）为网络空间中的个人数据许可提供了另外的默示规则。采纳互联网隐私原则，可以促进个人数据保护的市场导向进路。当网站张贴通知，声明个人数据不可被收集、不可披露或者未经许可目的的利用，提供数据的用户能够依靠这些限制并得以执行这些限制。如果技术进步允许就个人数据的收集、利用或公开进行协商达成协议，以市场为基础的许可进路也能够行的通。
尽管本文支持以许可的进路保护个人数据，但同时承认单有法律并不能解决网络空间中信息隐私问题。对于个人数据适当或不适当的利用行为的标准，需进一步研究；也要说服公司，为繁荣电子商务，信任的必要性要求就个人的隐私信息利益应给予适当的保护；也要改进网络空间的技术基础设施，以便信息隐私能够更为容易实现。这些多层面的努力的主要挑战，并不在于在网络空间中，从自然世界中重新创造一些业已存在的隐私空间，而在于明确隐私信息能够约束及构造社会、经济、技术和法律关系的内在价值。
二、保护个人信息的财产权进路及其局限
A.财产权进路
人们认为自己应当用于自身的数据，这似乎相当自然。法律也应当为某些个人信息（如日记）保持私密而满足个人的期许。一般而言，个人享有权利排除他人接触其个人数据，他们可能会有一种感觉，其对这些数据享有财产权并有权限制对该数据的接触。即使个人数据掌握在他人之手（如银行、医生、保险公司），人们也会认为自己对金融交易记录或病历享有可保护的利益。由于法律有时会保护某些类型的数据，防止未经授权的利用和公开，这也增强了对个人数据享有所有权的感觉。
尽管法律通常为个人利益提供保护，禁止错误利用或公开个人数据的行为，但是这些法律保护的逻辑基础，并非依据人们就其个人数据应当享有财产权的观感。事实上，美国法律传统上认为，此类信息不能被任何人拥有。宪法第四修正案和财产法可以为未经授权的干涉他人财产或个人个人信息的行为提供保护，第五修正案为强制披露个人信息的行为提供保护。但是，这些均非基于个人对其个人信息享有财产权，而是基于对其他利益应受保护的认同。例如，如果医生披露了病人的病历信息，个人可以获得救济，此时个人权利来源于合同法或隐私权，而非源自对信息所享有的财产权。
许多例子证明，法律一般并不认同个人对控制其个人数据的使用和披露享有法定权利。例如，人们不能阻止政府出售司机的驾照数据。因此，美国现有某些情形下对个人数据利益的法律保护，并不等同于个人就其个人数据享有财产利益。
近些年，经济学家和法律评论者认为，法律应当就个人数据授予财产权。一些人将数据的财产化，是个人利用其数据进行交易并获得补偿的方式，能够使个人信息市场可以更为公平地运作。另一些人支持个人数据财产化，是认为可以迫使公司更充分内化收集和处理个人数据的社会成本，以此期望更强的隐私保护。
个人数据目前有一个活跃的市场，但是个人却在其中扮演了微乎其微的作用。许多公司因为个人数据的价值，以及收集和利用该等信息的便利廉价技术，而收集个人数据。也因为并未被迫使公司内化处理个人数据的社会成本。因为公司投入了时间、金钱和精力收集、处理个人数据，所以他们想当然认为自己对这些数据享有权利。如果公司需要对个人付费，那么可能公司就不会收集、处理过多的个人数据。如果这样，就可以同时实现信息隐私的政策目标，也可以是个人从市场中中获得更多益处。除此之外，财产权的进路可以让公司舍弃一些非必要的投资，把精力放在更高质量的数据库建设上。
当能够解决市场失灵问题时，政府应该去创设新的财产权。事实上，就信息设定财产权也相当普遍。知识产权法就是授予以信息为基础的创造以排他性权利。有研究者指出，在信息社会中，信息的商品化以及创设新形式的财产 28 53635 28 15290 0 0 4216 0 0:00:12 0:00:03 0:00:09 4216权是不可避免的。授予个人数据财产权与这种趋势以及“注意力经济”的出现是一致的。
财产权的进路解决信息隐私问题，似乎也符合市政调查的结果，调查显示大部分美国人愿意披露个人数据以供商业利用，只要个人能从中公开和利用中获得利益。这条进路最让美国人担忧的正是自己无法控制，不能从他人的利用中获得利益，财产权的进路可以说正好提供了一条很好控制个人数据的方式。这无疑会解决市场失灵问题，也阻止了数据汇编者目前对个人数据不公平的利用。
财产权进路对于适应个人利用自身数据的多样偏好尤其有用。现实中，一些人十分看重个人隐私，所以选择不让个人数据进入市场交易，然而一些人却相当愿意出售自己的个人数据。或者有些人愿意出售自己的创造性数据，却不愿意出售能够识别出具体身份的数据。市场提供了有效的机制——价格机制——个人可以充分通过价格机制表达自己的偏好选择，如授权给谁，授权到什么程度。市场上的购买者也可以就价格或其它条款讨价还价，经济学家认为市场是实现另买卖双方都满意有效结果的好途径。如果在其他类型的交易中，市场能够运行良好，那么在个人数据的交易中也可以运行良好。
如果每个个人都与交易对象单独协商，那么财产权进路解决信息隐私问题，无疑会给个人带来实质的交易成本。为克服这些交易成本，有些评论者预见，会出现新的商业模式，作为中间人代表个人参与到与买方的谈判中。另一些人预测，电子代理（electronic agents）的发展会扮演协商者的角色并进行交易。一些人则期待个人最终开发自己的浏览器软件，嵌入自己的个人隐私偏好。届时浏览器会阻止不符合管理员偏好的网站，只允许隐私条款在可接受范围内的网站进行自动交易。
财产权的进路与其他法律进路相比，有一个更深远的优势，即保护个人数据不需要再设立一个实质性的管理机构进行监管。美国人一般并不支持与政府直接监管产业实践相关的成本。如果政府要求公司设立内部的监管程序或结构，美国人一般倾向于怒而视之。财产权的进路能够客服这项成本，也是获得支持的理由之一。
B.财产权进路的局限
也有多个理由怀疑，财产权的进路不能达到预期的效果，该进路也会带来其倡导者意想不到的结果。
Laudon建议，要建立受管控的国家信息市场（National Information Market），允许“出售和买卖个人信息”，授予出售者权利决定披露多少信息。个人将首先“建立信息账户，并在当地信息银行存储其信息资产和信息权利，任何本地金融银行都会对信息商业感兴趣并参与其中”。然后银行可以聚拢信息资产并在国家信息交易所（National Information Exchange）一揽子出售。购买者可以获得权利在一定期限内商业化利用一揽子信息，并向银行支付对价。然后银行可以在个人储户之间分配这些利润，收取少量的服务费。Laudon预见，给予每个储户唯一的识别码或二维码，“当个人信息被出售时，可以向账户发送通知，让储户追踪谁正在利用他们的信息”。Laudon建议未经允许利用个人信息的行为应定性为犯罪。他还预见，政府对这一市场的监管将扮演实质性的角色。
为了使个人信息市场产生效用，Laudon的设想必须设立基础性的机构。即使在个人数据被授予财产权的立法生效之前，他人先前已经获得授权继续利用已经收集的信息，此种情形下新的财产权制度会给目前不包含该新类型财产权的市场带来明显的矛盾。此种矛盾就会迫使数据汇编者内化目前他们施加给其他方的一些承担，似乎情有可原。但是，肯定不能说，建立并实施新制度的成本对公司和个人都是微不足道的。数据收集者需向个人付费以获得授权，这一成本通过公司更高价格的产品或服务毫无疑问转嫁给了其他人，同时设立可实施的制度本身的成本也十分昂贵。财产权制度并不是毫无成本的。如何消除转让过程中的成本，思考甚少。
除了市场复杂之外，通过财产权制度实现隐私保护的目标还面临其他困难的原因。最困难的是个人信息的可让与性问题。财产权制度的普遍共识，财产权所有者将其利益出售给其他人，购买者进而可以自由转让至第三方。在机动车和土地市场中，自由的让与性运行良好。但是个人数据不符合可让与性的这些特征。信息所有者把其个人信息以S目的转让给M公司，但他并不愿意授权N将这些数据转让给M或P，或者不愿意让N以T或U目的利用这些信息。个人可以评估首次转让行为的价值，但是对于后续的转让却无法控制并评估其价值。数据收集者倾向于默示规则，能使他们自由转让个人数据，并有能力与未来的购买者进行协商。但是，个人一般也会希望另一套默示规则，禁止未经另行授权的数据转让行为。信息隐私的目标不会实现，除非新财产权制度的默示规则限制可转让性。
再想想授予财产权最常见的正当性理由——使市场能够分配稀缺资源——也同样不适用与个人数据。信息隐私的稀缺性是什么，并不是个人数据。市场中目前已经充斥了大量的个人数据。事实上，支持就个人数据授予财产权的原因之一，是把数据的分配变得稀缺。已有为把充足资源变得稀缺而创设的产权，如为实现环保目标允许污染排放到一定程度，这也是一种产权的创设。这种产权制度能够运行是因为产权的可自由转让性。允许排放一定量的污染，通过授予产权，就变成了市场能够有效分配的稀缺资源。但是，个人数据产权化的可让与性存在很多障碍。
个人信息财产化的理论依据与现有以信息为基础产品的财产化制度逻辑依据之间的不同，即知识产权法。知识产权法的经济逻辑基础起源于，信息产品的公共产品问题，其逻辑依据是要克服公共产品问题。如果缺少知识产权，知识产品的私人投资就不会有充足的激励。如果没有法律保护制度，创造者很难排除搭便车者占有其劳动果实，也不能阻止搭便车者以更低的价格销售相同或相似的知识产品。如果不能收回研发成本，那么上述投资一开始就不会发生。授予知识产品有限度的财产权，给了创造者保证，他们可以控制其作品的商品化，并能享有劳动成果。
但是，授予个人数据财产权的逻辑基础却相当不同。个人数据的财产化不存在研发补偿的问题。如果人们能够就个人数据主张财产权，那无疑会进一步促进人们投入更多时间和精力创造个人数据，但是即使没有财产权，人们照样会去创造数据。
财产权进路的另一个深层担忧，是就该等无形信息授予无形的权利，将会导致与知识产权法更深的不协调。国会授予知识产权的一个原因是“促进科学和使用技艺的进步”。但国会很难遵守这一原则：将知识产权法扩张至保护个人数据只会进一步加剧知识产权法的不协调性。因为，个人数据的创造和传播一般并不会促进“科学”的发展，也不会促进技术创新。事实上，就个人数据授予财产权的目的，正好与传统知识产权法的目标相反，它是为了限制个人数据的传播，实现个人隐私保护的目标。
国会就个人数据创造财产权立法的宪法依据也不清楚。鉴于与传统知识产权目标之间的不匹配，依据版权和专利的宪法依据立法，很难证明正当性。由于互联网跨州的特征，可能可以从商法条款中找到宪法依据。但是，同样存在障碍。授予财产权通常是国家法律的事项，但在国家立法中，个人数据似乎是公开权的自然延伸。虽然公开权常被视为具有财产利益，但是该项利益仅限于名人所有，而非一般民众。
就个人数据设置财产权也会遭到把信息隐私看做基本民事权利之人的反对。把个人数据视为基本民事权利的观点在欧洲占主流，但在美国仅有少数判决支持这种观点，很少把其视为民事自由利益。以基本民事权利派的视角，把个人数据财产化讨厌至极。不仅仅是因为豪无必要，不能实现信息隐私保护的目标之外，在道德上也令人反感。
欧洲把个人数据保护当作民事自由，有其历史背景。其中一个因素是，公共部门和私人部门存放了大量的个人数据，因此纳粹可以很容易拘捕、运送、攫取犹太人的财产。欧洲人比美国人更能意识到个人数据被滥用的风险，如果美国人也从个人数据滥用中遭遇过灾难，可能就会采取不同的保护思路。
另一个反对理由：普通人很难判断个人数据被滥用的风险，判断出售个人数据财产权的风险更加困难。数据收集者肯定欢迎广泛地转让个人数据，但不像卖车或卖房，转让个人数据会存在很多问题。转让结果之一是，转让人再也控制不了自己的数据，甚至可能被排除在后续的交易之外。
当然，个人可以对转让条件进行限制。但是，这样可能就是另一条进路，而不是财产权的进路了。转让财产时，附加限制条件并不常见，比如卖一辆车时不太可能限制车辆的再次转让和使用方式。
C.个人数据是精神权利？
接下来作者具体讨论了一下一种特殊的财产权：作者的精神权利，融合了经济、荣誉和自治利益。讨论是否可能作为保护个人数据的模型。
精神权利来源于艺术或文学创造中融入的作者的个性，最典型的是署名权和保护作品完整权，某些法域还有发表权和收回权。精神权利的优势之一在于，即使作者售出作品的复制件以后，仍能够行使自己的精神权利。但是，精神权利主要关注作者的个性、名誉等利益，经济利益可能居于次要地位。
精神权利的进路保护个人数据是值得考虑的。就个人数据授予精神权利可以保护数据中以个性为基础的利益。保护作品完整权和和发表权可能是适合个人数据保护最相接近的精神权利。个人对其个人数据的准确性和完整性享有利益，即使数据掌握在他人之手。也有权决定披露何种信息、向谁披露、在什么情形下披露。精神权利的进路的优势之一是，突破合同的相对性，即使合同相对方再次转让数据，原所有人仍可以对第三方主张权利。
单纯合同的进路下，只有损害赔偿救济，而没有禁令救济。精神权利进路能够克服这一重要限制。在财产法下，禁令救济一般都是可用的。
说完精神权利进路的好处之后，作者对该进路也进行了否定。精神权利的进路也面临很多困境。其一，虽然美国也加入了伯尔尼公约，但是美国对作者的精神权利并没有什么好态度。国会进行立法的宪法授权也不清楚。欧洲可能会采用精神权利的进路，是因为基于其作者权的特定理论基础。
类似对精神权利利益的保护，要提及两类法律，即公开权法和隐私权法。但是公开权只保护特定的人权，也是为了鼓励创造性努力，而不是为了保护以个性为依据的利益。侵犯隐私权的路径可以扩展到对个人数据的保护，可以保护个人数据中的尊严、保护完整性和自治性等利益。但是，隐私权的保护并不适合建立一个以市场为基础的制度，使个人数据能够进行交易。
三、为促进信息隐私保护，对商业秘密默示规则进行修正
作者提出自己的建议，可以不通过财产法的进路保护个人数据。可以设置默示规则，以禁止某些行为，如未经授权收集数据、未经许可使用等。由于市场缺陷的存在，很难就个人数据的使用条款进行协商，因此设置一些默示规则很有意义，当然合同双方可以排除这些规则。
尽管商业秘密和信息隐私法律有诸多不同，但他们至少有三项重要的利益上是一致的：其一 ，阻止他人接触或未经许可使用秘密/隐私信息；其二，给予公司/个人对商业利用秘密/隐私信息的控制权；其三，设置并强制执行最低限度的商业道德标准。为实现这些利益，商业秘密法已形成了一套默示许可规则，其中一些可以适用于个人信息的许可。
A. 将商业秘密默示规则适用于许可个人数据的逻辑依据
正如本文所说的信息隐私（information privacy）法，商业秘密法也可以促进信息之间的许可交易。与商业秘密权利一样，信息隐私权利也有三种流转形式：其一，合约协议；其二，通过各方之间的行为，可以合理推断信息是以保密方式披露的，超过特定目的使用、公开信息是错误的；其三，通过不恰当的方式获取信息。
合约基础上的商业秘密的发生是基于A有不为公众所知悉的信息而B需要这些信息，A在B满足一定条件下可以获得信息。因这些信息的交换价值，商业秘密信息成为公司的高值资产并带来可观的收益。但是，只要各方当事人通过默示或明示的方式保证信息的私密性，信息并不会仅仅因为一些公司拥有它而变得“公开”，
保密关系基础上的商业秘密，比如，如果一个公司向其顾问透露了秘密的公司经营信息，顾问就会明白他可以使用这些信息，但是透露给他人是错误的。公司和顾问也都明白，有权控制保密信息如何使用的是公司，而不是顾问。同样，个人也会认为他们透露给他人信息，如咨询师、医生、银行等，也就相当于以有限的目的透露给了公司。无论是将信息透露给内部或第三方，都可能是不合适的，除非能保证其目的与首次信息透露的目的一致。正如顾问不会相信将信息透露给第三方这样其他公司就可以为他的客户提供更好的服务，个人对那些声称向第三方透露其个人数据会使第三方向其提供服务的说法持怀疑态度。
没有必要说信息受到保护，就存在财产权。虽然法院有时语义宽松地将商业秘密作为公司的“财产”进行保护，但实际上法律只是禁止违反合同、非法获取秘密的行为。
商业秘密虽然总出现在知识产权法行文中，但实际上是根植于反不正当竞争法领域内的。知识产权法赋予的是排他权，但商业秘密法是侵权行为法，限定了商业道德的最低标准。比如，政府为了调查犯罪行为翻查公司外的垃圾桶是可以接受的，但根据商业秘密法，这样获取商业秘密的方式就是不合适的。
商业秘密法有许多默示规则可以适用与信息隐私保护。商业秘密许可法的一般规则是，如果以特定目的将数据提供给他人使用，未经许可的情况下，不可以其他目的进行使用。许可法一般能够实现各方的合理预期。如果许可人没有明确特定的使用目的，也依据协议的具体情形隐含的意思，可以对使用目的进行限制。更进一步，许可法也允许对当初的许可条款进行修改。不像财产法，合同法要考虑认知困难，个人为克服这些认知困难，就会评估某些交易的成本进行自我保护。这些原理可以适用于个人数据的许可交易，尤其是因为认知困难，人们就会评估某些使用个人数据方式的风险。
许可规则最明显的优势之一是，避免了财产权进路下的自由转让难题。商业秘密许可法的一般默示规则是，许可权是不可转让的，除非许可人授权。许可也是非排他的，除非作出另外约定。
商业秘密法也对第三方使用受保护信息时提供了一些保护。如果第三方明知或应知信息获取手段非法，却从他人之处获得了受保护的信息，商业秘密法也可对第三方发挥作用。如果第三方是善意获得的上述信息，尽管如此，公司也可以寻求保护其商业秘密，禁止善意第三方使用该信息。
接受修正后的商业秘密许可默示规则，也可以避免与知识产权以及第一修正案的相互干涉和混淆。因为他仅关注协议的执行、保密关系以及监控可接受的商业实践，没有必要再讨论个人数据利益的性质是基本民事自由还是商品利益。许可的进路保护个人数据，与数字网络环境中广泛使用许可的实践是相一致的。
更进一步，财产权进路的优点，采用许可的进路完全也可以达到。因为个人希望参与其中，许可模式也会产生个人信息的市场；也会有信息中介的产生。同时许可模式还避免了设立一个管理机构对个人信息隐私进行监管。和财产权的进路一样，许可模式也认为市场可以达到可行的结果。
个人信息与商业秘密的明显不同，可能需要不同的默示规则。但是，到目前为止，借鉴商业秘密默示规则仍有重要的意义。
B.许可模式成为解决网络信息隐私问题可行方案的发展
什么是适当和非适当的利用方式，美国正在形成一致意见。各大新闻媒体每周会发布多篇关于信息隐私问题的文章。
1.从自我管理规范到许可
对电子商务网站来说，隐私政策不再是一个可选项，联邦立法、联邦贸易委员会（FTC）、欧盟隐私指令、网站的经营压力、用户的要求等都希望建立新的环境，以便实施隐私政策，这不仅具有商业必要性，也在立法上具有合理性。
克林顿政府建议各私营企业应该将隐私规则作为自我管理策略的一部分。联邦贸易委员会认为自我管理应包含如下关键的5个部分： 告知/知道 选择/同意、存储/参与、完整/安全、实施/补偿。1998年，FTC对1400多家商业网站的隐私政策进行了调查，结果显示92%的网站会收集用户信息，但86%的网站没有告知他们的信息隐私政策。因此，FTC指出自我管理成功还需要时间。 然而，确实有一些美国网络公司比1年前提供更多的隐私政策通知。而且其他规则的执行也有所进步，部分原因是大公司的充分宣传行为所导致。比如IBM公司宣布他们不会发布不符合隐私标准的网络广告。
网络公司应该通知用户他们收集了什么信息、将如何使用。如果通知过于模糊，会让人认为公司不仅仅收集了这些信息，而且也不止用于所称的目的。网站隐私通知对于个人数据收集和使用的虚假陈述也是可诉的。而且，FTC有权监管网站，确保没有欺骗性或其他不正当的个人数据交易，FTC将来也可能会要求网站遵守隐私规则。
如果公司能遵守FTC的隐私规则，就会产生合约基础。网站给出数据收集和使用通知越明确，网站越能得到用户的认可，公司的数据完整性和安全性就越高。公司对于违反隐私规则的救济越明确，越能推断出公司与用户针对个人数据是合约关系。
发展到以许可模式保护个人数据保护是必要的。因为不像自我管理领域，没有互联网行业组织来进行监管，保证成员都遵守自我管理规则。私营企业也宁愿选择许可模式，促进政府成立新的隐私机构。企业也越来越意识到遵守隐私规则会促进用户信任，从而促进电子商务发展。但是通过明示或模式许可保护消费者可以保证自我管理的实现。
2.《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transaction Act）的颁布
个人数据许可最近的发展是《统一计算机信息交易法》， 根据该法的观点，信息时代的交易的典范是通过许可进行的。由于各种原因，该法争议很大，仅在一些州通过了。
可以将网络空间中的个人数据视为该法所规定的外延开放的“计算机信息”（computer information）。个人和商业网站的交互视为“交易”。由于该法认为交易的典范是许可，那么个人和商业网站之间的交易可以被视为该法所规定的交易。
利用UCITA保护网络空间的个人信息面对的潜在问题是，个人在向网站提供个人数据前，无法表达其许可条款和条件以便网站同意，而且个人在使用网站前，也不可能将许可条件交给网站所有人进行浏览。在没有设定的条款和条件下，网站所有人会据此推断个人在网络上提供的任何信息，无论是有意还是无意，是没有许可限制的。
但是，将被许可人的隐私政策视为其同意限制个人数据的使用，从而为个人数据设置限制性许可条款还有是有可能的。毕竟，UCITA不要求限制性许可条款必须由许可人设置，该法要求的只是通过意思表示同意这些限制性条款。如果用户通过提供信息或根据网站的隐私政策使用信息同意被许可人的隐私政策限制条款，那么针对这些限制条款的许可就形成了。而修正的商业秘密许可默示许也能进行补充。
将来的发展也可以帮助网络空间交易中的个人数据许可限制发展。比如消费者保护组织可以起草许可协议的标准表格。网络技术也可以使隐私许可进行自动协商。
尽管利用UCITA保护个人数据有好有坏，但仍有理由质疑UCITA是否在信息隐私方面有用处。UCITA只是根据几种许可交易起草的。开始的时候，UCITA/2B条款的核心是计算机程序。数年以前，该法延伸至几乎所有的信息交易。但是诸多大的信息企业反对该法，大部分的原因是UCITA/2B条款的默示规则与他们的许可方式不相符，起草者最终将范围缩至计算机信息。尽管范围已缩小，大的信息企业仍继续反对UCITA，部分原因是因为其“软件核心”性质。如果这些企业认为UCITA不适合于计算机信息（如电脑可编辑的电影或报纸）许可的想法是正确的，那么看起来UCITA也不适合于保护个人数据。毕竟，电影和报纸产业的商业目的与软件产业的目的更为接近，而与个人数据许可的目的较远。依此来看，认为UCITA可以保护隐私信息的想法就有点幼稚了。
然而，有些人仍认为UCITA提供了一种许可制度，可以给个人在私人数据交易中提供更大的保护。为了消除在个人数据上商业网站所有人的权力和个人的权力上分歧，仍值得考虑采取Reichman和Franklin的提议：通过公共利益不公平默示规则以便在非协商的UCITA交易达到更好的平衡。尽管Reichman和Franklin或许还考虑了其他的公共利益，但个人信息许可的公共利益不公平默示规则或许可以实现信息隐私的目标。
3.隐私保护的技术的加强
近些年许多增强隐私保护的技术已经发展起来，这些技术可以隐去个人身份信息，有助于实现信息隐私保护的目标。
（1）主体导向技术。使他人不能识别特定人身份信息，如匿名浏览器。
（2）客体导向技术。利用技术保护身份信息。如，匿名电子货币。
（3）交易导向技术。保护交易数据。如，自动销毁交易数据系统。
（4）系统导向技术。创建一个互动区域，在该区域内，主体身份信息被隐藏，客体中没有处理痕迹，不产生或保存交易记录。如，匿名邮件转发服务。
（5）第五种技术可以与网站沟通，保证有意访问网站的用户隐私偏好。如，万维网联盟的隐私偏好平台（Platform for Privacy Preference，P3P）。该技术有待于研发电子代理人，以便针对网络空间中的隐私问题和其他用户关心的合同条款进行协商。
如果P3P能实现目标，那么用户个人就可以对浏览器进行编排来识别他们愿意公开和不愿意公开的信息等级。用户就可以不必与其浏览的每一个网站协商条款和条件，他们的浏览器就可以阻挡那些不符合个人隐私保护偏好的网站。这样也会促使网站提供对消费者更有利的隐私政策。
尽管如此，P3P和其他的隐私保护技术仅能在有限的条件下达到信息隐私目标。而且，单独一种技术也不能解决问题。
信息隐私是个社会目标，不是技术目标。隐私需要社会革新，包括形成新的法律规则，设定使用个人数据的边界。信息技术可以推动社会革新。
四、结论
美国与欧洲相比，对信息社会中隐私信息挑战的应对十分缓慢、也不稳定、更不全面。重要原因是美国和欧洲的规制文化相当不同，也因为对待私有领域和公有领域的态度不同。但是造成美国保护现状最严重的阻碍在于，对人们对个人信息利益的性质没有澄清：商品利益、消费者保护利益、个人尊严利益、民事权益，还是所有这些，还是根本就没有利益。如果对性质认识不清，就很难设计一种合适的保护方案。
如第一部分所述，财产权进路解决了性质问题，简单化了制度构建的难度。但是，如前所述，该进路对个人数据进行保护，与现有财产权的理论有诸多不协调，如可转让性的问题。因此，作为知识产权保护个人隐私的路径可能不会发挥作用。
尽管单维度的定性可以简化制度建构难度，但是人们对个人信息享有的利益并不是单维度的，而是多元的。不同的情形下，可能会呈现不同的利益，如民事自幼、商品利益、尊严等。
但是，话说回来，要是采取多元价值定性，那么构建制度的难度就大得多。但是，承认多元利益是一种进步，意识到不同情形下，收集和处理个人数据的规则是不同的，也是一种进步。认识到个人应当知晓其数据的使用情况，也是更进一步的进步。除此之外，随着时代的发展，对信息隐私的概念、尤其何为适当和非适当的利用方式，也是十分重要的。
合同法进路的优势在于，它可以适应人们的多元利益追求。它是一项灵活的、可接受的、以市场为导向的路径。在网络空间中比在物理世界中更容易实现。虽然商业秘密与信息隐私之间明显不同，但是它们也有诸多共同的目标：通过限制信息的利用方式保护商品和非商品利益；避免信息被不适当获取；促进商品交易是利益持有者能够通过谈判获得补偿；设定最低变准的商业道德等等。
美国人想要信息隐私，同时也想要更强大的信息经济。他们有意愿对两者进行平衡。如果在不设立新的监管机构的情况下，如通过修正的许可规则，能够实现信息隐私保护的目标的话，美国人期待的信息社会的目标更能充分实现。
主题报告二
张吉豫：通过史兆欢老师的介绍，不知道大家有什么想法，我先来谈一谈我受到的启发。我认为，萨缪尔森教授这篇文章比较有意思的是，她所提出来的个人数据的隐私问题的解决进路就目前而言，是不是尚缺乏支撑其执行的环境呢？我们的法律制定之后还得考虑到这个法律是否能够被有效实施的问题。或者说要满足什么样的环境之下才能真正保障其能实施。另外，究竟在多大程度上、在哪些方面能够解决我们目前不能很好的解决的关于隐私保护进路的问题。萨缪尔森认为任何时候都可以用人格权阻止公司对信息的利用，是不是会带来商业上的阻碍？对比设置一个个人信息权制度，实践中在多大程度上真正地保护这种个人信息。
接下来我们还是先把两篇文章分析之后讨论。隐私权的保护与流动性天生存在一些矛盾，所以要考虑到技术的作用发挥在哪，以及如何进行利益衡量？此外，谷歌图书馆案件也是近些年来引发我们思考很重要的来源，第二篇文章对这个案子进行了介绍。接下来有请万勇老师给我们做下一篇文章的主讲。
万勇：这篇文章的题目是《知识可及性与数字时代的保存政策》。今晚尽管讨论了两篇文章，但他们的作者却都来自同一个法学院——加州大学伯克利分校法学院，这也说明伯克利法学院在知识产权法领域具有重要地位。我的发言包括三个部分。第一部分简要地介绍相关背景知识，第二部分概述文章的主要内容。第三部分就本篇文章没有涉及到的，但是和谷歌图书馆案判决有关系的内容。
在所有部门法中，知识产权法可能是受技术影响最大，也是回应技术发展最为迅速的部门法。例如，版权法的产生就是因为有了印刷术的发明，从词源上看，copyright其实就是copy right（复制权）。此后，随着新的技术的不断发展，版权的内容也不断扩展。有了音乐盒、留声机，增加了机械表演权；有了照相技术，增加了摄影权；有了广播技术，增加了广播权；有了互联网技术，增加了向公众提供权，等等。版权人的权利不断扩展，自然也就压缩了公众可以自由获取作品的空间。
另一方面，人类早期就有一个伟大的梦想，就是希望能够收集、保存世界上所有的知识，也就是书籍。例如，托勒密一世在三世纪就建造了亚历山大皇家图书馆，希望收集世界上的所有书卷。当然，由于以往的技术所限，这个梦想可能只是乌托邦空想。然而，到了现代，由于技术的发展，这个梦想成为了可能。例如，多个政府机构、非政府组织都推出了相关计划。当然，其中最具野心的是谷歌。但是，谷歌的图书馆计划遇到了法律上的障碍，也就是版权问题。因为除了已经超过了版权保护期限进入公有领域的作品之外，对于仍受版权保护的作品，谷歌扫描书籍会涉及侵犯复制权的问题，将书籍上传至其服务器供公众搜索、获取，会涉及侵犯向公众提供权，在中国著作权法的框架下叫做信息网络传播权的问题。
梦想很丰满，现实很骨干。怎么办呢？作者提及了几种方案。第一种最为激进的方案，就是谷歌提出的opt out机制，也就是选择退出机制。这一机制应当来说是对传统版权法原理的颠覆。因为通常来说，是除非获得作者或版权人的授权，否则不能使用作品。谷歌提出的选择退出机制，则是除非作者或版权人反对，否则就可以使用作品。
第二种方案，就是国会通过修改版权法的方式，增设专门的豁免或例外条款。
第三种方案，就是利用现行版权法上的合理使用条款，将谷歌图书馆计划解释为属于合理使用的范围。
同时，作者也提出了对传统版权法分析框架的矫正。第一，无论是作为版权法立法基础的宪法条款，还是自1790年版权法的发展历史，都同时强调了促进知识可及性的目的。第二，在适用合理使用条款时，还需要从民主、文化以及经济的视角进行分析。
下面，具体介绍论文的基本内容。
第一部分考察了版权法的历史演进过程。
作者首先分析了作为版权法立法基础的宪法条款：第1条第8款第8项：“为了促进科学和实用技术的进步，赋予作者和发明人在有限期限内对其作品或发明享有专有权。”作者据此认为，版权法的立法目的并非是单一的，即授予作者专有权，保护版权；同时，还具有收集、保护知识的立法目的。并且进一步指出，应当在更大的背景下考察版权法的立法目的。作者认为，早在版权法产生之前，人类社会就希望保存知识。后来，这一大的目的成了版权法的一部分；只不过，现在这一目的被版权法的反盗版目的掩盖了。然后，作者开始考察了版权法的发展史，尤其是其中的缴存作品制度。
1790年版权法规定缴存制度，书籍、地图等作品要获得版权保护，必须缴存样品，缴存地点是作者或出版商所在地的地区法院。未缴存不能获得版权保护。
1846年，建设史密森学会法规定，作品应在出版后三个月内，向史密森学会、国会图书馆缴存一本书。同时，法律规定免费邮寄。
1850年，法院判决：未向史密森学会、国会图书馆缴存书籍的，不会导致不受版权保护，但是未向地区法院缴存书籍的，会导致不受版权保护。因此，作者向这两个机构缴存的兴趣不大。
1859年，史密森学会建立，国会废止1846年缴存条款，并将保存职能移交内政部。
1864年，国会任命斯波福德（Spofford）担任国会图书馆馆长，他决定重新恢复国会图书馆作为国家保存机关的职能。
1865年，国会修改版权法，规定：版权登记自注册之日起1个月未缴存，图书馆馆长可以书面要求其缴存。如果再过1个月未缴存，丧失版权保护资格。
1870年，再次修改版权法，规定采取中央缴存制度，即由国会图书馆负责统一保存书籍。
等等。
现行1976年版权法规定：（1）缴存不再是获得版权保护的条件。未遵守缴存规定，仍需受到罚款，金额是每部作品250美元；如果是故意未遵守，在前者基础上，再处罚2500美元。（2）在第108条（a）款规定图书馆、档案馆例外。（3）在第107条规定合理使用。
接下来的部分，作者讨论了如果要保存知识，究竟是公共机构还是私人机构是更优的选择。作者首先从民主、文化、经济的视角分析了保存和令公众获取知识所具有的重要意义。从民主的角度看，可以促进公共教育、政治话语以及社会平等。从文化的角度看，可以完整地纪录、维持民族、国家的历史。从经济的角度看，可以提高研究者的产量以及研究成功的质量；利用搜索工具、可以准确、有效地获得数据，克服所谓的信息过多的外部性问题。总体上说，索引技术通过减少搜寻有价值信息的成本，从而增加了社会福利；同时，算法规则通过使用无数研究者的集体行为，可以帮助人们准确定位最有用的信息。
然后，作者分析了究竟是公共机构还是私人机构更适合承担保存、提供知识的职能。应当来说，各有利弊。要国会图书馆这一公共机构来承担，它将缺乏必要的经费；其次，会存在官僚和行政管理问题。让类似谷歌这样的私人机构来承担，如果让多家机构承担，可能会存在激励不足的问题；只让一家机构承担，会影响创新，因为没有竞争。当然，相比而言，作者认为，可能让谷歌这样的私人机构来承担这样的职能，更合适。
接下来，作者就讨论了，如果谷歌来开展这一计划，在版权法上可能会遇到哪些问题，又应当如何解决？作者首先提及了人类基因组计划，以及家庭电影法，认为可以从中获取一些经验。对于人类基因组计划，采取的方式是各国政府联合行动，然后向所有研究者开放，而没有采用专利方式。对于家庭电影法而言，采取的则是制定专门豁免的方式。其实，这两个也就暗含了作者提出的两种可能的解决方案：即或者由政府来承担实施保存知识这一职能，或者修改法律规定专门的例外。
最后部分讨论的是如果不能修改法律，该如何解决相关法律问题。作者讨论了版权法第107条合理使用条款的适用问题。首先，作者指出，第107条前沿部分所提及的诸如：为了批评、评论、新闻报道等目的，只是示例性的，并非穷尽性的列举。接着，指出第107条列举的四要素在进行解释时具有较大的弹性。最后提出，在分析第107条时，需要从民主、文化、经济等多个角度考察。
作者并没有具体就如何适用第107条进行详细讨论与分析。如果大家感兴趣，可以查阅Google案判决的相关分析。我们现在知道结果是：2016年4月18日，美国最高法院拒绝了美国作者协会的调卷令申请。这也就意味着联邦第二巡回法院在2015年10月16日作出的认为：谷歌图书馆计划属于合理使用，不构成侵权的判决得以维持。这里需要特别指出的是，担任第二巡回法院法官，作出判决的就是参考资料中列出的作者：Leval。
从某种意义上讲，美国作者协会选择诉讼地点时，应当考虑到二审时可能由Leval审理，而Leval的倾向性是很明显的，即倾向于较为宽泛地适用合理使用条款。
正如大家所了解的，合理使用有4个要素，即“使用的目的和性质、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、对作品市场潜在影响。”通常来说，类似这种多要素检验法存在的通病是：不具有预期性、稳定性，因为不知道各个要素的权重。所以，美国法院一直在作出努力，希望能够令它具有一定的可预期性。经过一定时期的发展，最高法院在1985年审理Harper案时指出：“毫无疑问，第4个要素是唯一最重要的因素。但是，Leval认为第一个要素更重要。因此，他在1990年哈佛法律评论上发表了”Toward A Fair Use Standard”这篇论文，详细阐述了为什么他认为第一个要素更为重要，并且引入了“转换性使用”这个概念。后来，美国最高法院在1994年Campell案中引用了他的论文，使用了“转换性使用”概念，并且指出：第四个要素重要，第一个要素也重要。但是，第一个要素和第三个要素，哪个更重要呢？这就是新的问题。值得注意的是，Leval在谷歌案中，旗帜鲜明地指出：第一个要素最重要，而且转换性使用不仅应当在分析第一个要素中进行讨论，也应当在另外三个要素中进行讨论。当然，他的分析中也提及了公共利益的问题。因此，他的判决作出之后，美国版权法学界都特别希望最高法院能够受理这个案件，讨论究竟第一个要素是否是最重要的。不过，很可惜，可能最高法院觉得时机还不成熟，因此，没有接受调卷令。
总之，版权保护与公众获取知识的可及性之间的冲突，合理使用的分析与讨论，是版权法律制度的核心问题。中国也遇到了类似的问题。两位作者的论文对于中国学者、法院的分析都具有非常重要的意义，值得我们深入分析与讨论。
自由讨论环节
胡聘：万老师对知识可及性背景的介绍让我很有启发，对本文的解读非常全面、深入，我就顺着万老师的框架谈一谈本文启发我的论点以及由此引申开去的思考和疑问，同大家一起探讨。
Menell教授开宗明义，追溯历史，重申版权法中的人文关照。他显然是支持谷歌数字图书馆搜索计划的。因此他在第四章中，基于立法论的视角，提出了国会立法和公共政策的建议，在第五章中回归到了司法解释论中，采用目的解释方法，只要客观上实现了实质上的公共利益，并且没有损害版权人主要市场经济利益的，法院不应当过于机械性的运用合理使用的四要素。
Menell教授的第三章写得颇有意思，他从三个维度列举了谷歌数字图书馆搜索计划的好处。第一，民主维度，知识的自由获取是民主国家的前提，版权法极大地影响着公共教育、政治话语和社会平等。而在数字时代，意见两极化显著，这让人想起桑斯坦在《网络共和国》的描述，如果能开放更多更高质量的信息进入网络平台，极端化的意见能被缓解，有助于缓解社会分裂。第二，文化维度，曾经的文化是由地域区分的，河流两岸、岛屿与大陆有各自的文化，网络让地域的疆界淡化，获取信息的便捷能勾连起文化子网络，让文化相互交融并繁荣生长。同时，用电子形式保存书籍能避免由于物理灭失而带来的文化灭绝。第三，经济维度。Menell教授是经济学博士，他对此部分倾注了较多的笔墨。首先数字图书馆搜索计划能减轻物理储存的压力，解决图书馆广泛面临的问题。其次它让在长尾一端的冷门书籍获得市场。最后它能增加广告效益，搜索的本质是匹配，谷歌能通过书籍和用户之间的匹配，让广告商更精准地定位到目标客户，提高效率，增加效益。而事实上，我们也不会对此种广告感到反感，甚至会乐于接受这种降低搜索成本的广告。此外作者认为很多人觉得垄断可能带来的缺乏市场竞争的问题也是存疑的，谷歌可以提供广度上的搜索，但是专注于各领域的深度服务谷歌不可能完成，差异化、细分市场搜索服务依然拥有竞争力，比如westlaw。当然作者也提出了垄断会让谷歌缺乏动力去更新自己的搜索技术，削弱该项技术上的创新。
之后Menell教授设立了若干指标，来评价由不同主体提供该项服务的制度优劣。在第1052页上制作了一张有趣的图表。我们可以看到根据他提供的数据完整性、版权不确定性创新度及便利使用的程度等社会、法律、经济维度的指标，让国会图书馆提供该项服务，付出的公共资源是较高的，此外政治成本也存在；公共图书馆，在经济上不可能，建成时间如冰川形成期一样漫长；出版商，数据库的完整性是受限的；获得出版商授权的搜索公司如微软雅虎创立的开放图书联盟，一一获得授权尤其是搞清楚孤儿作品的权属状态的交易成本过高；谷歌，版权不确定性最大，但综合所有指标是最佳选项。
Menell教授认为案件之所以发生并引发如此大的争议，很大程度上是由fair use判定标准的不确定造成的。我觉得从文章出发可以进一步讨论两个引申话题。第一，法律的可预测性和法律的可解释空间的矛盾。对“合理使用”，各国的实践有开放式、半开放式和封闭式列举的不同规定模式。我国目前是封闭式列举，但在版权法第三次修改，很可能要改为和美国一致的完全开放式规定。这势必会降低法律的可预期性，也给法院审理提出了挑战。
第二，开放式规则和法官理性限度的矛盾。本文的第10个注释引用了David Nimmer的文章，这篇文章指出美国法院就合理使用认定从来没有形成可以固定下来的标准，而律师们甚至表示案件结果是基于法官个人倾向的。正如万老师所说，本案的二审法官Pierre Leval是最早提出转换性使用概念，持开放性立场的。事实上每个法官都会因为政治立场、文化观念、经济主张而对合理使用持完全不同的看法。在法律与认知领域的经典实验中，以色列法官对假释申请的批复甚至还和法官们的饭点高度相关。影响裁判结果的因素众多，在司法者自身理性有限的情况下，开放式规则会进一步让法律的可预测性成为难题。回到我国，如果版权法第三次修改选择的完全开放的“合理使用”模式，其效果和后果会如何，值得思考。
张吉豫：听了胡骋的介绍，有个问题想请问胡骋，所以你对个人数据作为商业秘密进行保护的进路并不反对？
胡聘：其实我个人是反对的。
张吉豫：就现在科技发展的阶段而言，一些数据脱敏技术其实还存在很大的局限性。我们是不是要考虑脱敏性的数据能够更广泛地为研究者所获的以有利于社会利益最大化？其实如果把信息的自决权交给个人，是不是会对社会公益造成阻碍？所以我有点王莹的观点，我们对个人信息的保护，不一定要把所有的自决权交给每个人。个人对自己的信息的决定不一定都是对自己最有好处的。
万老师说了，这两个作者都是伯克利法学院，文聪老师从伯克利访学回来。请他分析这个方面的问题。
熊文聪：今天的主题偏知识产权。萨缪尔森教授在伯克利法学院讲授著作权法。萨缪尔森的学术理念不太主张著作权的强保护，我在伯克利法学院听过她讲课，她的课非常精彩。第二个作者，他给学生讲授introduction to IP ，就是体系性地讲解知识产权法，讲得也非常好。
首先，就第一篇文章而言，其路径和结论在我看来，其实与大陆法系学者有点殊途同归。我们中国很多学者在探讨个人信息保护的问题时，是将其纳入到民法体系的角度来分析论证的。萨缪尔森教授通过案例、实证和法经济学的分析方法和路径，得出个人信息不宜采用财产权的保护模式，而应当参照商业秘密的保护模式，纳入反不正当竞争法的保护，由此可以引申出很多值得思考的问题。
最近我也在思考到底什么是信息？是否可以用财产权模式来保护？这篇文章给我很大的启发，也就是说，并不是所有信息都应当纳入财产权进行保护。财产权的一个特性是可以让与。人格权不可以让与，只能排除他人对自己人格要素的不当利用。这篇文章的结论是可以和大陆法系的分析路径和结论相衔接的。
第二篇文章主要讨论谷歌图书馆的案子，万勇老师和胡骋博士的分析给我很多启发。从民主、文化、经济等多个角度应该更开放地去看待以谷歌为代表的信息技术。当然，这实际上会对我们固有财产权观念造成一定的冲击。为什么要有财产权？从执法成本来看有什么好处？财产权是一个公示，清晰界定了行为的边界，让公众避免随时遭受起诉的风险。著作权像城堡一样，有其合理性和正当性，合理使用怎有点像挖墙脚，让清晰的边界变得模糊，模糊到什么程度才是合适的就是个问题。
实际上，第二篇文章就是在讨论合理使用要不要有一个明确的判断标准。美国的四要素综合判断是很不确定的。一些判例和文献强调在这四要素中，第一个要素或第四个要素最重要，实际上就是想让判断标准更加明确。中国和美国的制度不太一样，所以机械引入四要素进行判断，是否适合中国国情就值得思考。美国毕竟是判例法，在先的判例可以约束在后的类似案件的裁判。但是在中国，没有建立判例法那套制度。合理使用的初衷是为了保护公共利益，但是因为其边界不清晰，导致公众不知道其行为的边界，索性就不用或不敢用他人作品，这反而带来了寒蝉效应，事与愿违。所以问题的关键不是我们是否应当引入更加弹性的合理使用规则，而是要考虑我们是否建立了相关的配套规则。
最近我看到新加坡学者郑永年教授的一篇文章，叫“信息技术让大多数人变得越来越愚蠢”。文章说，信息技术会让人的智力退化为活死人。技术不是单向度的，有积极的正面效果，也会有消极的负面作用。这就要考验法律人的智慧，如何能扬长避短，让技术服务于人类，而不是让人类成为技术的奴仆，这是个更加深远，更加有价值的课题。
张吉豫：谢谢熊老师的点评，以及最后还给我们提出一个很引人深思、很复杂的问题。
丁晓东：索恩伯格有一个书叫做《删除》，其中提到知识的过度积累导致人没办法思考。他还引用了博尔赫斯的小说加以形象地说明，一个人得了一种病可以记住所有的东西，但是他没办法思考。他思考的时候就只能陷入各种细节。而且数据保护背后还有个人的被遗忘权和删除权的问题呢。
胡宇翔：前四次读书会的阅读材料中的观点是对个人信息的应该是财产权的保护路径，读完第一篇文章之后我更加倾向将数据认定为知识产权的路径去保护。但其实看最新的《民法总则》123条已经将商业秘密归为知识产权，从侧面说明数据有知识产权性质。
将数据作为财产权和知识产权的保护逻辑是不一样的。知识产权为了保护权利人的利益，促进文化发展。但是个人信息处于不断发展的状态。说不好未来这个价值会被进一步挖掘之后，你也可以自己挖掘组合和处理自己的信息，这个信息的价格越来越高，财产属性越来越强。
张吉豫：从我个人的观点来看，我并不认为商业秘密就是一种财产权。虽然学术界有这样的观点。
至于许可问题，知识产权本身就有很多类型的许可，并不是给你了你可以完全自由的使用。第二篇文章中给出的其中一个角度就是，从整个法律体系特别是宪法角度来看待这个问题。知识产权法天生和公共利益有非常密切的关系。我们邀请宪法学学者来谈一谈。
王蔚：首先，我对朱某诉百度隐私纠纷案进行了详细的了解。第一点，分析了一审二审的判决书。一审中，海淀法官找不到民法上的基础，所以没办法从财产权上的路径上对其进行保护。第二点是原告诉求的是被遗忘权。二审法官认为信息更多承担人格利益。刚刚听过第一篇文章的分析，我个人认为其实财产权的保护进路其实很唯心，可能会把很多公共利益的信息也进行了自由处理从而得不到合理保护。
欧洲有个著名的案件，就是在夜店有一个“抛侏儒”的传统，市长认为侵犯了侏儒的人格尊严，所以对这个传统进行了禁止。但是这些侏儒则起诉到法院，认为我可以通过夜店里的表演获得关注、并获得表演费支撑我的生活。
再谈一点我的第二个体会，刚刚万勇老师讲到的从宪法的角度去看待这个问题，我刚刚特意查着了著作权法第一条去看看是不是同时可能存在着宪法价值。我看到其中的价值保护有个人知识产权的保护，还有精神文明的传播，还有社会利益的保护。
无论怎么说，这里面有几层价值，不管是你的下位法还是行政法规，在这种价值排序的时候会不会产生失序的问题？而且你不知道到底往左还是往右。
刚刚张吉豫老师问过我“三振出局”的案子。三振出局最开始是法国的。第一个从言论自由的角度来说阻碍了网络接入权和获取知识分享知识的权利。第二个角度来说是三权分立的问题。虽然我们国家没有但是我们还有权力的分立的。如果都用行政法进行规制，行政权怎么可以对个人设定很多司法性质甚至刑法性质的处罚呢？行政是不是僭越了其他法律呢？
从第三个角度来说，还存在“无罪推定”原则的问题。一个IP地址可能有很多人用，按照“无罪推定”原则你会发现最后没有人利用这个IP地址犯过罪。比如发过一个案例，一个人用一个IP地址下载了很多瑞安那的歌曲，因为其侵犯了知识产权，就给他判处了几个月的监禁刑和罚金刑。但是他说那是自己前妻下载了。这时候你怎么判断呢？
张吉豫：谢谢王老师给我解释了法国的判例。也谢谢王老师的精彩点评。
丁晓东：之前讨论的都是个人信息和隐私这一块儿，今天比较有意思的是知识产权有很多相似部分。这两篇文章可以做一个对勘。
从知产的角度来看，其实刚开始并没有知识产权保护，后来才开始保护。从保护的理由来看，可以有几个理由。第一个理由是劳动创造价值，个人对知识创造性劳动，最直接是洛克的政府论的下编中的表述。第二个理由是人格权的延伸，在法国法上尤其看重。当然，在美国知识产权理论里面最多和最重要的还是第三个，市场理论，说白了是提供信息激励机制。最典型的波斯纳的知识产权的经济分析。
这几个理由是否可以借鉴到保护个人信息？ Samuelson的文章说可以，而且她采取了商业秘密的框架来进行分析。这是个很有意思的问题，从整体上看，我觉得Samuelson是从一个竞争法的框架与信息流通的框架来进行讨论的，她的分析很有启发。但必须注意，Samuelson并没有把个人信息抽象为个人财产权，因为单纯的个人信息很难具有财产性价值，而且个人信息也很难就说是个人的。个人信息聚合之后，才有可能产生信息或数据财产权的问题。
史兆欢：非常同意丁老师的观点。个人数据对当个人来说没有财产价值。如果这个没有一个公司汇总这些信息来发掘价值，这个价值永远不会显现。更多的其实还是隐私利益，财产利益还是比较少的。
张吉豫：谢谢各位老师同学参加我们的读书会，今天讨论的非常热烈而精彩，还希望大家以后能够多多支持。很快我们会公布我们下一期读书会的书单。希望大家继续参加。
本文为会议发言整理，可能与现场发言有出入或有遗漏。发言请以现场版的录音为准，现场版的发言录音请前往读书会公共邮箱下载。（我们会陆续上传，敬请期待！）
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