储槐植教授：刑法现代化本质是刑法结构现代化

作者：储槐植，北京大学法学院教授。

来源：检察日报

储槐植先生

“推进国家治理体系和治理能力现代化”是党的十九大明确的全面深化改革总目标之一。刑法现代化是题中应有之义。刑法现代化的本质和基本内涵主要就是刑法结构现代化。

刑法结构，由犯罪和刑罚两侧组成。组合的形式，理论上有四种，事实上是两种：（1）严而不厉（刑事法网严密，刑罚不苛厉）；（2）厉而不严（刑罚苛厉，刑事法网不严密）。罪刑关系，不是简单的因果关系，而是复杂的矛盾关系：相互依存又相互排斥。罪是机体，刑是神经。刑法结构，由犯罪侧结构与刑罚侧结构组成。刑法作为国家治理体系的组成部分，国家对两侧结构的影响力度和影响方式差异重大。国家对刑罚侧结构有直接的影响力，力度强而明显；而对社会生活中犯罪的发生，变动仅有间接影响且力度不显。最明显的当属死刑政策：这就是为什么死刑从19世纪至今由多到少、由有到无、直接显现文明程度提升，从而构成世界刑法（改革）史的根本缘由。“严而不厉”是体现社会进步和文明提升的刑法结构，“厉而不严”是不可持续的刑法结构。在我国，刑法现代化就是“厉而不严”走向“严而不厉”即刑法结构调整的过程。

刑法现代化是刑法去重刑化的过程

基于历史惯性，加之适逢经济发展方式转型，及至新世纪初刑法结构尚未出现基本改观。现行刑法重刑化倾向较为明显，虽经刑法修正案（八）和刑法修正案（九），现在仍有46个死刑罪名，94个无期徒刑罪名；全部犯罪均配有剥夺自由刑，其中法定刑最低五年以上的罪名有341个，法定刑最高五年以下的罪名仅有127个；刑法规定拘役的罪名有394个（其中3个是法定拘役），司法实践中的适用率显然偏低，以致缺乏对其进行独立的专项统计；附加刑制度还有“没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部”的规定。

刑法典规定的最重刑种及其数量在总体上决定刑法结构的轻重梯度。社会是人类生活共同体，逐步走向文明是历史发展的客观规律。我国也不例外。我国已由站起来到富起来，由富起来到强起来，强国仁政是一种政权自信。

党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中“全面深化改革”关于“推进法治中国建设”方面，其中涉及实体刑法虽然仅有一句话“逐步减少适用死刑罪名”，但显然隐含“去重刑化”信息。去重刑化的基础性首要环节是削减死刑罪名。它直接降低刑量，因为法定刑上限降低，刑罚中线随之降低，司法实践表明，法官对重罪案件的量刑一般均低于法定刑幅度的中线。这是一种司法集体经验，在某种程度上具有世界性。

去重刑化，削减死刑罪名，伴随积极保安措施。有报载：近年来，全国刑事犯罪总量持续稳中有降，其中8类严重暴力犯罪（放火、爆炸、杀人、伤害、抢劫、绑架、劫持、强奸）发案量持续下降，其在普通刑事犯罪总量中占比逐年下降，其中命案下降更为明显，我国成为世界上最安全的国家之一。这是去重刑化的一个重要条件。

去重刑化，经多方积极配合，完善措施，有望几年之内，46个死刑罪名再减去三分之二。

去重刑化伴随适度犯罪化构成我国刑法现代化两翼

我国刑法犯罪概念兼具定性定量双重限制，合乎千百年来中国社会长期处于农耕经济，加之近代以来并未经历大规模工业革命洗礼的历史背景。社会存在决定社会意识。根深蒂固的自由散漫，本能的不乐意接受法律约束，守法意识淡漠，构成国民性格的一部分。加之中国古来的宗法社会，不平等的“嫡长继承制度”，形成压制性刑法独大局面，民商法长期处于边缘地带，民众远离司法是中国传统法文化的一大特性。

新中国成立后相当长一段时期内推行计划经济体制，社会关系单纯，几乎无需法律施展身手，几条刚性政策大体可以规制社会生活。随着社会发展，进入21世纪，改革开放潮流推动，尤其是经济体制改革，市场经济演进，推动社会生活复杂多样活跃化，促使国家经济体系改革深化，加之犯罪高科技化，使得不少犯罪行为一旦得逞，便会造成重大侵害结果，因而需要对法益进行提前保护，将预备行为犯罪化。治小罪防大害，实质状况是“犯罪个数升与刑罚体量降”呈反比关系的刑法生态问题。1999年末以来的历次刑法修正是很好的说明。党的十八届四中全会全面推进依法治国，“科学立法，严格执法，公正司法，全民守法”，其中“全民守法”方略实现的艰巨性尤为突出。全民守法，主要依靠民众幸福生活水平提高（仓廪实知荣辱）和道德人文教化，必要的刑法出手也有其正当性。

以上说明严密刑事法网诉求的正当性。与此相关，有观点认为，严密法网增设的均为轻微犯罪，会跟我国现行二元处罚体系相冲突。评论一件事物的功能价值，不可脱离其社会背景。二元处罚体系在刑法重刑结构下确实有必要。行政法和大量的行政法规（国务院条例）大多数都是上世纪或世纪之交计划经济（或其影响下）社会背景下出台的。计划经济决定行政权独大。“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。大道理管小道理。市场经济条件下，照搬计划经济的规矩，行动效果不会是正能量。当然，在现实条件下，行政违法犯罪行为，兼行二元处罚体系仍有一定必要，但是行政处罚权不宜过大，行政处罚不可替代司法处罚。

一件简单事成为一个复杂问题：行政法律中能不能规定罪刑条款？可以说，行政法律里规定罪刑条款是全球通行现象，我国1997年刑法出台之前也是如此。道理很简单：刑法是其他法律的保障法（保障方式有直接和间接之分），法益保障是刑法的本真使命。

1997年刑法实施之后，学界似乎出现了一种说法：罪刑条款只能规定在刑法（刑法典和单行刑法）中，设置罪刑条款成为刑法的专利。其实，1997年刑法将多种法律中的罪刑条款集中纳入刑法典，主要是考虑到当时广大司法工作人员综合法律素质偏低的情况，为有利统一司法，将多种法律中的刑法规范集中纳入刑法典，期望达致“手有刑法一本，办案心中不慌”的效果。时至今日，市场经济发展对法律（尤其是经济运行、社会治理方面的诸多法律）的需求，法律职业人员的综合素质大有改观，立法该不该有回应？预计数年后刑法大修时，这会是涉及的问题之一。

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