中国法学会商法学研究会2017年年会综述

2017 年10 月14-15日，中国法学会商法学研究会2017年年会在南京隆重召开，本届年会由中国商法学研究会主办，南京航空航天大学人文与社会科学学院承办，南京大学商法研究中心协办，主题为“民法典分则各编与商事法律制度”。来自全国各地的商法理论和实务界近400 名专家、学者参加了会议，提交论文180余篇，着重研讨了民法典编纂与商法立法的整体关系研究、民法总则的具体规则与商事立法的关系研究、合同法编编纂与商事合同制度和民法典分则其他各编中的商事立法研究等学术话题。

会议开幕式由中国法学会商法学研究会副会长兼秘书长朱慈蕴教授主持。南京航空航天大学大学校长聂宏、最高人民法院第三巡回法庭副庭长虞政平、中国法学会副会长鲍绍坤、中国商法学研究会会长赵旭东教授先后作了会议致辞。

聂宏校长首先代表承办方对与会代表表示了热烈的欢迎，并向大家介绍了南京航空航天大学的办学传统、优良校风和学科特点，突出强调了“航空航天法”、“网络法”、“知识产权法”等南航法学的特色学科方向。虞政平副庭长重点介绍了最高人民法院第三巡回法庭的基本情况，包括法庭的组织架构、受案范围、审判模式，以及商事案件审判中面临的主要问题。中国法学会鲍绍坤副会长充分肯定了过去的一年里中国商法学研究会在培养商法人才、从事科学研究和推进依法治国方面发挥的重要作用，指出商法学研究应当坚持正确的政治导向，结合我国当下经济转型和供给侧结构性改革的新形势，深化有关商事立法的理论思考，并对商法学研究会未来的工作提出了建设性的意见。中国商法学研究会赵旭东会长首先对本次年会承办方南京航空航天大学人文与社会科学学院出色的组织和服务工作表示感谢，然后回顾了近一年来商法学研究会的工作所取得的成绩，包括参与法治实践，召开商事前沿立法、司法研讨会，以及围绕商事制度改革中的其他重大主题开展的科研活动，尤其肯定了就制定《商法通则》所达成的共识，并提议大家就本次年会的主题进一步展开深入的交流和探讨。领导和嘉宾致辞以后，受中国商法学研究会委托，石少侠教授宣布了2016年度“中国商法十大事件”与“中国商法年度人物”

大会主题发言阶段，西南政法大学汪青松教授、南京航空航天大学王建文教授、华东政法大学钱玉林教授、中山大学于海涌教授、中国商法学研究会副会长、南京大学范健教授和科学院法学所陈甦研究员依次就“结构性商行为民商法调整的应然逻辑”、“我国商法体系缺陷的改革路径：民商区分”、“民法总则与公司法的法律适用关系”、“中国民法典编纂与民商合一的立法设计”、“当代中国商法的理论渊源、制度特色与前景展望”和“面对民法典编纂的商法态度”的主题做了发言。

在分组讨论阶段，与会学者分别围绕“民法典编纂与商法立法的整体关系研究”、“民法总则的具体规则与商事法律制度完善的关系研究”、“合同法编中的商事立法研究”、“民法典分则其他各编中的商事法律制度研究”四个主题展开了分组讨论，每组的讨论交流又分为两个阶段，主题发言阶段和圆桌会议阶段。现综述如下：

一、民法典编纂与商法立法的整体关系研究

大会的第一单元主题发言由中国法学会商法学研究会副会长，北京大学法学院教授刘凯湘和中国法学会商法学研究会常务理事，江苏省人大常委会法工委主任李后龙教授主持。

有学者针对“商事通则的设计架构与民法典的差异性”进行了阐述，认为商法是利益学说。商法的定位是具有经济学特征，需要考虑成本和收益，兼顾公平公正。他指出商法立法应该从理论中跳出，面对中国现实，解决中国实际问题，所以该学者建议等第十九届全国人民代表大会召开以后看具体的立法需求。他以工业4.0为例，指出以华为为代表的公司结构已经发生了改变，这一点应该体现在商法中，但是在民商合一的体系中是体现不出来的。

有学者针对“浅析我国商事制度改革的宗旨、内容及其法制化进程”展开论述，指出由于民法和商法产生的背景不同，导致了基本原则、调节制度和调整对象等不同。在本质上民法和商法不应该合一，目前民商只是形式合一。但是在另外一个方面，他不赞成无限地拔高商法。然后从市场商事制度改革的宗旨、主要内容和法制化进程情况三个角度做出了阐述，他认为应该重新定位市场经济，与其他发达国家相比我国的市场经济体制不标准，目前我国的经济形势下滑、面临一定的就业压力。他指出应该采取宽进严出的制度，加快相关的公司法和行政法规的法制推进进程。最后提出了目前存在的两个问题希望可以引起学界的关注，第一个是忽视国企的法律形态的研究。第二个是关注电子商事立法，他个人是不赞成对电子商务进行单独立法的。

有学者针对“商法的方法”展开论述，认为商法应当具有相对独立的解释与效力规则，商事裁判应该在法律关系分析法的基础上，强调商事法律的功能注意调整。他从以下几个方面做了具体的分析：一是商法渊源的特质有多元性、商人造法和民法补充性。二是我国商法立法与司法的现状和存在的问题。他认为《民法总则》的缺点是过于保障交易安全，忽略了企业的利益。同时存在“商法过度”、“商法不足”和“有民无商”的问题。三是对于我国商法立法的创新他提出了以下几点建议：坚持问题导向，实行功能主义的调整和商事法律规避的正当化。

有学者针对“‘特别法’与‘一般法’关系论对于商事纠纷裁判的影响与对策”展开论述，认为复杂商事纠纷的解决应该首先查明是否有针对该项纠纷的商事特别法，然后确认是否有可以直接适用的条款，如果没有则需要回到民法总则或民法通则寻找裁判依据。他认为商事法律渊源的适用应该跳出民法的现有体系，确立以商事成文法为基础、以商事惯例为补充或解释的商事法源裁判体系。具体有三个原因，第一个理由：将民法与商法限定于“特别法”和“一般法”的关系无法正确回应商事规则。传统的理念已经不适应目前的商事交易，历史发展过程中，民法和商法的关系是从重合到趋同再到差异化。第二个理由：以民法作为商法“一般法”的逻辑无助于正确理解和解决商事实践纷争的本质，比如汽车4s店和商事代理。第三个理由：商事裁判应依赖于不断细化的商事法律规范和对上商事习惯的直接承认。

有学者针对“我国《民法总则》中商法规范的逻辑展开及反思”展开论述，认为在无现成经验可借鉴的情况下，在商事立法的问题上，应以我国市场经济发展需求为基础，坚持问题导向，适时制定《商法通则》来弥补《民法总则》对商事关系规范的不足。有以下三点：一是国外无可借鉴的经验，应当以我国的理论与实践为基础。二是从今年十月一日生效的《民法总则》将民商合一贯彻实践中，梳理关于商事的立法。比如重新规定了商主体，借鉴商事单行法分为营利法人与非营利法人。但是在总则中没有很好地衔接起来。三是可以通过《商法通则》淡化民商合一的争议，做到有机衔接，避免资源浪费。

有学者针对“民法典在望，商法怎么办”展开论述，探讨了《民法总则》制定背景下商事立法方法、不同法律部门、法律文本之间关系的协调以及商事法律定位问题。他从以下两个角度进行了分析：第一是“提取公因式”方法。但是存在的问题是很难从商法规范中提取出一般性的规则。第二是从“交集”视角看民法与商法的关系。最后提出应当从实践中去看，从民法、商法在生活中解决实际问题出发，不必为了制定《商法通则》而去构建法律。

有学者针对“商法‘法典化’：历史考察和体系分析——以十九世纪西欧国家商法典立法为核心”展开论述，认为民法典的编纂要求理论界和实务界反思民法和商法的关系以及未来私法的体系结构，商法法典化是重构民商法关系的一种选择，从历史上看十九世纪西欧国家的商法法典化对我国具有借鉴意义。他从以下四个方面进行了阐述：一是商法“法典化”的理念基础。二是商法“法典化”的实践路径。三是商法“法典化”的体系建构。四是商法“法典化”的功能缺陷及制度调整。

有学者针对“商事立法的定位问题”展开了论述，认为有以下三点：一是定位于民法规则的排除与补充。二是对商主体商行为制度的确立。三是商法通则为商主体辅助性制度。

有学者针对“清算问题”展开了论述，讨论了公司法与民法总则法律适用问题，指出商法立法存在滞后性，应当抓手司法有民无商，总结有争议的判决，鼓励创新创业，成立商事法庭等。

有学者针对“制定《商法通则》之前应当论证必要性和可行性”展开了论述，认为《商法典》的主要作用是解决问题，解决民法无法解决的问题，并且对商事单行法的具有指导作用。应当从价值取向和研究方法等进行宏观把握。商事制度改革，体现在登记制度的改革和监管的改革，这些内容应当及时通过立法来体现。针对商主体、商法通则、商行为，商事特别法很难提取公因式。制定《商法通则》之前必要性和可行性都需要考虑。

有学者针对“商法通则及商法典的可能空间”展开了论述，认为从制定《民法总则》的角度提出制定《商法通则》，主要有主体制度和法律行为两个方面。

部分学者主张制定一部《商法典》，但是需要“两步走”，先是制定商事单行法，然后再制定出一部统一的《商法典》，并且提出了以下三个问题：一是民商分立的程度。在主体、行为、债、债总、侵权责任、《物权法》和《合同法》等分别区分民事关系和商事关系，制定不同的法律规范。二是讨论了商行为总则与《合同法》的关系。三是分析了制定《商事登记法》和《企业名称法》和商号的关系。

也有学者提出在制定《商法典》之前应该回答三个问题：第一是其他国家在制定《商法典》时的历史背景。第二是各国的共性思维与趋势。第三是经过200多年后，提取的规则适用哪些是可以借鉴的。他们表示赞同关于先制定商事特别法，后制定《商法典》的看法，然后讨论了商法识别问题。

有学者针对“坚持制定《商法典》却批评《民法总则》关于法人部分”的观点提出了质疑，指出制定《商法典》不仅仅要考虑中国当下的问题，更要考虑未来的情况。

有学者针对“营业”问题进行了讨论，有一部分学者赞同营业概念，将商行为定义为营业行为，提出将商法典比作民法典的下册，这样理解民商合一，可以作为商法典的实质。

有学者指出直接使用《民法典》会有很多问题，所以对于商法而言理想的法依次为商事单行法、《商法通则》、商事惯例、《民法总则》。

二、民法总则的具体规则与商事法律制度完善的关系若干问题研究

有学者围绕“论我国商事登记豁免制度的构建”展开讨论，认为我国商事登记改革必须在制度的总体模式入手，改现有的严格强制主义登记原则为法定强制主义与任意主义相结合的原则，在整体将具有规模、持续、稳定的营业(包括新型业态的营业)纳入法定商事登记范围的同时，把小规模、不持续、不稳定的民间营业之商事登记选择权交予营业当事人自己决定，由他们自己根据其营业意愿、预期目标、利益权衡进行自主选择。即在我国未来统一商事登记制度的构建时，在总体延续并坚持现有法定强制主义登记原则和制度的同时，应适度引入任意主义登记原则和制度，创设商事登记豁免制度。

有学者对“民法总则‘法人’与‘非法人组织’的区分与商事主体制度的回应”展开论述，认为民法总则把自然人之外的组织分为两种类型：“法人”与“非法人组织”。二者的主要区别是成员对其组织团体的债务是否承担有限责任。承担有限责任是法人组织;承担无限责是非法人组织。在有限责任基础上，法人组织与非法人组织又派生出诸多的不同;在商业实践中存在着制度竞争。基于债务责任、信用以及融资的互动性，商业实践中的各种契约性的做法，又混淆了企业组织形态之间严格的界限。企业组织形态更加丰富多彩，商事立法的回应又形成一种倒逼机制，促使民法重新考量。

有学者以“《民法总则》法人制度与公司法的完善”为题展开论述，认为准确把握《民法总则》法人制度与公司法之间的关系，有益于巩固《民法总则》市场经济基本法的地位，有利于充实完善商事法律制度，协调、消除《民法总则》法人制度确立后与公司法之间的冲突。同时，为进一步解决新的法人制度确立后现存股份有限公司的中小股东分红权利的保障问题、清算义务人缺失及其主体范围的不合理规定和清算后剩余财产分配机制等问题提供契机。应当：第一是增设股份有限公司股东法定退股情形，保护中小股东分红权利。第二是引入清算义务人的概念，明确清算义务人的范围。第三是完善剩余财产分配机制，建立合理的意思自治空间。

有学者针对“商人主体资格的形成机制—以民法典中商人强制设立登记的存废为中心”展开论述，认为我国应利用编纂民法典的契机，重构商人主体资格形成的机制：将设立商人的强制登记变为形成对抗效力的自愿登记;充分保障商人的一般经营资格，作为商人主体资格的自然延伸;废止因社会管理的目的而设置的商人登记，划清市场干预与社会管理的界限。

有学者围绕“论法人分类模式之选择—兼评《民法总论》之得失”展开论述，认为法人分类问题既不是纯粹的逻辑问题，也不是抽象的价值理念问题，而是一个法律实践问题。要从根本上权衡两种分类模式的优劣，必须将法人分类当作一个能够付诸实践的法律制度，并从其法律实践层面分析其制度成本与收益。功能主义在逻辑表达比结构主义更优。

有学者针对“股东会议并非法律行为的思考”展开论述，认为关于股东会决议的性质，大陆法系国家多依公司法乃民法特别法的思路，将其界定为法律行为。但是，通过将决议与各种法律行为学说比对，会发现各种法律行为学说都难以解释股东会决议。法律行为说产生的原因是私法研究中的股东所有权理论与体系化思维。虽然大陆法系国家的学者均将决议视为法律行为，但是如果将决议与法律行为进行深入的对比，就会发现二者之间存在重大区别，比如产生方式、意思表示条件、表意内容来源、意思表示权重和表意人利益一致性等均存在差异。

有学者针对“公司瑕疵决议法律后果反思与体系构建”展开论述，认为现行法按照民事法律行为效力确立了瑕疵决议效力分类，但对决议无效后依照决议已实施行为的效力及后果关注不足。实施行为特别是结构变更行为无效对决议实施和恢复原状都将带来严重困难。对此立法应当正视决议无效法律后果刚性这一本源问题，从根本上改变对商事决议套用民事法律行为理论范式的错误做法，通过对瑕疵决议法律后果体系的重构严格限定决议不存在、无效及可撤销的瑕疵范围，对非严重瑕疵不再赋予溯及性的否定决议效力而代之以其他柔性法律后果，从源头上彻底消除目前股东与公司在决议效力和实施上的利益失衡格局。

有学者针对“决议行为一般规则之构造——《民法总则》与商事制度衔接的角度”展开论述，认为《民法总则》规定了决议行为，体现了一定程度对商事法律制度的包容，但其规定缺乏系统性。与普通法律行为相比较，决议行为是团体法上的法律行为，以效率、交易安全和公正为价值追求。在瑕疵决议行为效力的配置上，也有不同于普通民事法律行为的特殊规则。

有学者针对“重大误解规则商事适用的限制”展开论述，认为在民商合一背景下，《民法总则》所规定的重大误解法律行为撤销权制度有适用于商事交易的可能性。但民事活动和商事活动的理念不同，前者更加注重意思自治的维护，后者更加注重效率和交易安全。因此，因重大误解的撤销在商事领域应受到合理的限制，具体包括商主体方面的限制和商行为方面的限制。解释论上，应采目的性限缩的方法对我国《民法总则》第147条的适用范围作出适当限制。作为基础法律关系的、虽不是基础法律关系但一旦撤销严重危害交易安全的、基于风险分配规则应当将风险配置给商主体而非消费者的民事法律行为，不得主张因重大误解而撤销。

有学者针对“由商事代理和民事代理的区分”展开论述，认为商事代理和民事代理在中国现行的制度上没有明显的区分，立法者一开始的设计是民法和商法是统一的。这次的《民法总则》对《民法通则》代理制度做了相当大的调整，意味着其中的代理制度就是以商事代理为主。还有调整就是《民法总则》引入了大量的商事特别法的相关规定，很难再抽象出一般性的商事制度。意味着在讨论民商的关系问题时，更多的是理念而不是规范。在民商法的分合讨论中，应重点关注商法在技术上对民法的帮助而非从民法中剥离。

有学者针对“由商事代理解读中国民商合一的内涵”展开论述，认为民法和商法的关系是同一司法制度下的两个项目，没有实质的区别，他们仅仅是法律表现形式不同而已。民事代理是在民事领域为一般生活中的人民提供服务，但是也可以作为商事经营活动为商人和企业提供服务。民事代理是为弥补被代理人行为的不足，商事代理是为被代理人取得利益。民商分立是形式上的问题，在实质上没有区别。在我国现有的代理制度上，代理规范有三大方面：一是原来《民法通则》对法定代表人及法人制度等五项规范。二是对显名代理和隐名代理，委任和行纪的规定。三是商事特别法关于专业代理的相关规定，比如保险代理、专利代理和税务代理等14项。现行《民法总则》的思路是民商合一，值得参考大陆法系民商合一国家的体例，但是在观念上应吸收英美法系关于代理人的概念尤其是其外延。

有学者针对“我国民事代理制度与商事代理制度的思考”展开论述，认为我国商事代理制度在现行《民法总则》中只有零散的规定，虽然在体制方面做了一些完善，但是本身存在重大的缺陷，主要体现在立法体系上没有考虑到商事制度的特殊性。产生这些问题的主要原因在于民法和商法在原则、调整对象等基础概念上存在较大差异。因此建议制定单独的《商法典》或者在后续民法相关制度的过程中重视商法的发展。

有学者针对“分久必合，合久必分——历史视野下的商事代理”展开论述兼论《民法总则》中的商事代理关于民商合一，认为古罗马法中之所以没有商事代理法是因为古罗马法只规制罗马的市民，其中是不包括妇女、未成年人和奴隶等，但是当时罗马商事交易者大多为非市民，没有主体资格。大陆民法是起源于古罗马法，而商法则是起源于商事习惯。在之后的法国和德国相继出台的法典有关商事制度的规定可以看到民法和商法的关系取决于特定国家的立法考量，是从客观主义或是主观主义角度出发。在近代，民法和商法的合与分不是必然的，而是一种技术判断。中国目前需要考虑的问题有由于地域经济差异民法和商法在不同的地域成长不一样、行政上的分裂和代理规则的割裂。

有学者针对“商事代理存在的问题”展开论述，认为商事代理具有复杂性，在《民法总则》中规定不够详细，而且基于行纪、基于委托都可以产生代理权，但是不属于《民法总则应当解决的问题》其中的规定，没有基于传统的关于民法的认知，没有区分民法与商法，使得两者同质化。

有学者针对“限制行为能力人是否具有代理权”展开论述，认为限制行为能力人可以从事代理行为，其理论依据有二：一是按照显名代理，代理行为的后果是归于被代理人，只需要被代理人具有完全行为能力即可。二是代理本身是一种商行为。

有学者针对“商事制度在实际中的运用”展开论述，认为我国与德国的立法背景是不一样的，德国是先制定出了《商法典》，然后再有《民法典》，而且德国现正在努力将二者融合，要基于独立性价值的思考来区分二者，他们不是非此即彼的关系。在司法审判中有商事主体的法律适用，而在我国的立法中却没有相关的规定，该学着建议商事制度的设计方面应该更多的面向司法审判。

有学者针对“法典关于代理制度的层次”展开论述，认为总则中关于代理权是第一层次，具体的代理权的内容是第二层次。现在《民法总则》只有显名代理而没有隐名代理的相关规定。他认为在特殊代理中有代理资格与条件的限制，这是符合法典化、体系化的初衷。

三、合同法编中的商事立法若干问题研究

有学者针对“论民法典与保险合同法的协调立法——以保险合同的性质为视角”展开论述，认为保险合同法不宜纳入《合同法》中，应该利用《民法典》编纂的契机，将保险合同法独立出来，颁布为单行法。因为保险合同法重监管轻合同，远远不适应保险业的发展，应该丰富保险合同法的特别规则。

有学者针对“借款合同中民间借贷立法的基本问题”展开论述，认为现行《合同法》中“借款合同”部分对于当前盛行的民间借贷规定十分简单，应基于民间借贷与国家金融体系的协调考虑民间借贷问题。首先，不宜简单地将借贷分为金融机构借贷与民间借贷。其次，由国家专门行政管理机关每年发布合理和适当的借贷利率引导其发展，而不宜在合同法中将有关利率固定下来。

有学者针对“民法总则与商事合伙”展开论述，认为《民法总则》突破了《民法通则》自然人和法人的民事主体“两分”框架，增加了“非法人组织”的第三种民事主体类型，对于这种新类型的民事主体，是一种创新。在大陆法系之中，合同与契约是有区分的。法律人格不等于法人资格，民事主体和诉讼主体应该严格区分。

有学者针对“损害股东优先购买权的股权转让合同效力判定”展开论述，认为损害股东优先购买权的股权转让合同效力在学界表现出诸多学说争议，而这些争议又显示出学者们在股东优先购买权性质的理解上存在着差异。在解释股东优先购买权性质的过程中应当限制有限责任公司的人合属性与强制性规范属性的作用，股东优先购买权可以认为是一种附条件的形成权。虽然该项权利的行使仅凭其他股东单方意思表示就可以产生法律效力，需要满足一定的条件，而这些条件会影响到转让股东与第三人之间的股权转让合同效力，应当从其权利行使的人身权性质条件与财产权性质条件两方面来区分判断损害股东优先购买权的股权转让合同效力。

有学者针对“私法体系化视角下利益第三人合同规则探讨”展开论述，认为利益第三人合同是社会关系和交易结构复杂化的产物。它在民事活动领域和商事活动领域分别朝不同的方向生长。民事活动领域主要体现在向第三人为赠予的行为中，强调事实上的受益;商事活动领域，主要体现在保险、信托、运输、三角债等行为中，强调法律上的受益。我国《合同法》不具有涵盖利益第三人合同所有类型的抽象性，并非利益第三人合同的一般规则。应当重新解读利益第三人合同与合同相对性的关系，并完善利益第三人合同规则。

有学者针对“《民法总则》第86条在互联网交易中适用的思考”展开论述，认为互联网交易的虚拟性、便捷性、开放性和随机性，使得互联网交易监管难度大大提升，以致互联网交易纷争、网络失信问题、个人信息泄露和倒卖等情形不断涌现，不但损害了交易者的合法权益，更直接破坏了互联网交易秩序。《民法总则》第86条的规定，旨在维护交易安全、承担社会责任。面对互联网交易中的这些“不安全”因素，除了在《民法总则》中强调“交易安全”规则外，更要将这一规则同民商事活动的交易实践结合起来，从立法理念的高度贯彻实施，多角度多维度地将其演化为具体的互联网交易具体规则，让互联网交易主体在获取互联网交易利润的同时，切实担负起其所应当担负的社会责任，保障互联网交易安全。

有学者针对“以设立人名义订立先公司合同的责任归属——兼论《民法总则》与公司法的冲突与协调”展开论述，认为《民法总则》与《公司法》及其《司法解释三》在“以设立人名义订立的先公司合同的责任归属”问题上的规范冲突，引发不同机关制定的同位法“新普特旧”的法律适用困境，这种冲突实质反应了前者倾向于保护第三人利益，而后者更强调塑造有竞争力的商主体的不同价值取向。鉴于法律的价值取向根源于法律所调整的社会关系，根据调整对象的性质识别，涉及公司法调整范围的社会关系仍应优先适用公司法的相关规则。

有学者针对“合同法的商法化与《民法典》中合同法的编撰问题”展开论述，认为合同法商法化是客观事实与发展趋势，在现实生活中合意无处不在，合同法也在不断充实，在中国合同法的商法化已是客观事实。我国存在商法不足的问题，应该弥补现有合同法中对商事重视不够的缺陷。以前的合同法是建立在一对一的框架下，难以满足现在的组织交易。但是合同法的商法化不等于《民法典》的商法化，合同法是民商法其中的一部分规定，有些需要借助特别法，有些需要借助司法实践来实现。

有学者针对“长期合同的法律意涵——合同法的商法化”展开论述，认为长期合同具有长期性、不完全性和复杂性，包括保险、特许经营等，基本上都是商事合同。但是也是自由的、灵活的，可以利用交易条款和商事习惯来推定。长期合同具有商事合同的特征。需要确定情势变更的原则，强化诚信协商，通过信誉和声明解决纠纷。合同法应该保持独立性，可以将一般的合同放到合同法中，现在的票据法、公司法、破产法和保险法等应该保持其独立性。

有学者针对“民商分立视野下的缔约信息主动披露义务”展开论述，认为《合同法》第42条创设的缔约信息一般性缔约信息主动披露义务规则，虽然有助于彰显诚信但也呈现出过度强制而损及交易公平乃至效率之弊。产生弊端的一个原因立法未能关注民事合同与商事合同的差异。关于缔约信息主动信息披露义务设计中的民商分立思维，司法裁判中已经有体现。为避免强制信息披露义务制度失败，民法典应理顺不得虚假陈述与不得故意欺诈的关系，通过一般规定与特别规定、原则与除外等立法技术进行完善，对询问回答及其他替代性程序的引入、行业习惯之于评价信息披露合理性的意义、技术对信息披露义务的特别影响等问题进行回应。

有学者认为习惯是商事规则的供给机制，应该对司法过程中对商事习惯的适用进行特定立法，将习惯类型化适用。

有学者针对“民法典合同编与商事合同的规范表达”展开论述，认为《合同法》商法化是必然趋势，但《合同法》的商法化不等于民法的商法化，商法研究学者应当注意避免将涉及财产的合同问题一概纳入商法规制范畴，同时也要及时吸纳真正与商法相关的合同问题。

有学者认为，在民商合一的趋势下合同法必然吸纳大量商事合同，合同法的规制路径应当重视以商事交易习惯为基础，采取信任、声誉为根基的调节机制。

四、民法典分则其他各编中的商事法律制度若干问题研究

有学者针对“民法典物权编中的住宅小区停车位、停车库权属问题研究” 展开论述，认为我国《民法总则》颁布后，在编纂民法典分则物权编进程中应当解决住宅小区停车位、停车库权属问题。现行《物权法》关于住宅小区停车位、停车库权属的规定存在着约定权属难以实现，非公用场地的住宅小区车位、车库实为开发商所有，停车位、停车库首先满足业主的需要的规定界定不明确，无法实现，应明确规定住宅小区停车位、停车库归属于全体业主所有，重构住宅小区停车位、停车库运行的法律规则。

有学者针对“智能投顾的法律风险及监管建议”展开论述，认为智能投顾是以数据和技术为核心驱动力的金融科技发展的一个重要方向。在我国，智能投顾面临着业务模式与《证券法》第171条、牌照制与停发牌照等冲突;而智能投顾自身的特殊性、跨界性对分层监管的挑战、算法的专业性对传统监管手段的挑战、决策集中性对“一致行动人”监管的挑战等，也给传统监管带来了新的法律风险。建议我国监管部门修改《证券法》第171条的相关规定，扫除智能投顾的准入障碍，从信义义务、分层监管体系构建、算法监管、信息披露和投资者适当性等诸方面完善监管。

有学者针对“商事责任的法理分析”展开论述，认为商事责任制度设计以预定功能为导向，以可剥夺商事利益为基础。其责任形式以财产责任、行为责任、声誉责任、能力责任为主，也涉及自由责任和“生命”责任。商事责任需要依据法定归责原则，由权威机关认定、追究，一些责任人依法承担责任以后，还要向原始责任主体追偿。同时，相关当事人需要依赖特定规则从商事责任中解脱，恢复正常生活。

有学者针对“大数据交易背景下数据的财产权属性——关于《民法总则》第127条之适用”展开论述，认为数据具有财产权属性，科学、合理的定性数据的法律属性是构建数据民法保护体系的前提。原始数据、组合数据均符合一般财产权的概念与特征，具备财产权属性;且数据作为财产权客体的实质是信息作为权利客体。日常生活中，信息是可以进行交换的有意义的内容，其可交换性不仅是一种客观现象，同时也会演变为一种法律上的交易行为;其存在的意义在于具有价值，不仅包括基本价值，也包括经整理、加工之后成为信息组合所具备的附加价值。所以，与传统的财产权利客体——物、给付行为、智力成果相比较，信息属于新型的财产权利客体，应该作为一种新的“拟制物”纳入民法保护体系中。

有学者针对“论我国公司经理权的立法完善”展开论述，认为经理权是一项基础的商事法律制度。境外大陆法系国家的《商法典》、《民法典》以及《公司法》等对经理权及公司经理权进行了详细规定和深度的理论探讨但是我国缺乏商事总则性立法对经理权的一般性规定。他建议对于经理权的范围应该是“有权处理一切营业”，规定公司不得以其对经理的职权限制，对抗善意第三人，规定公司经理权的登记制度，以及董事会可以在任何时候说明理由或不说明理由随时解聘经理，但解聘经理并不影响其依聘任合同及劳动合同享有的权利。同时，必须强调，解除经理之后应当及时公告和变更登记。

有学者针对“个人信息商业利用规则在民法分则中的设想”展开论述，认为对个人信息的保护民法学界已基本形成共识，但信息的收集与利用者也应基于自身的劳动与智力付出享有合法的权益。个人信息的商业利用并不必然会带来个体权益的损害，也可以产生双赢的效果。在新的时代背景下，应认识到单个主体信息保护的局限，将立法规制的重点放到信息利用行为上来。在具体规则设计上，应减少对“同意规则”的倚重，强调对个人信息的去身份化处理与合理利用，通过知识产权、人格权、债权、民事责任等分则规则的设计互相配合，实现信息利用与保护之间的平衡。

有学者针对“破产法视角下的商业银行债转股问题”展开论述，认为基于“债转股”作为债务人陷入破产违约后所衍生的“救济性请求权”之“代物清偿”属性，以及破产程序作为概括强制执行程序的性质，加上债权债务关系的平等性特征，债转股中的银行债权并非不受破产重整这一概括清偿程序限制的权利，商业银行的债转股无需经过银行债权人个别的单独同意，银行债权是否进行债转股同样应当遵从破产程序中的多数决规则。在重整程序转入破产清算程序后，已经转换为股权的债权可以恢复其债权的原有性质而不沦为劣后性的股权顺位。

有学者针对“商事侵权”展开论述，认为商法实际上是发展潜力很大的学科，具有部门法的属性，《民法总则》不可能对商法进行系统的构造。《商事通则》立法是有必要的，在立法中应当纳入相关的单行法规。其构成可分为商主体法、商行为法、商责任法、商名称法、商登记法和商人团体法。商事侵权的有关规定主要是在商行为法和商主体法中体现，但是现行民法中的规定是有缺陷的，比如公司的董事、监事和经理违反公司法的法定规定给公司造成损害，对注意义务和忠诚义务的违反，以及经理的越权行为等，在民法中是没有相关规定的。建议构建民法--商法的二元结构，在商行为法和商主体法进行侵权的法律制度构造。

有学者针对“物权法三个条款——浮动抵押”展开论述，认为浮动抵押最大的优势是不经过浮动抵押权人的同意，抵押人可自由处分其抵押物，解决融资与经营的矛盾。浮动抵押条款主要有三个方面理解：一是主体资格方面是企业、个体工商户和农业生产者，这与《民法总则》中关于商主体的界定不一样的。二是可以将现有的和将有的生产设备、原材料、半成品和成品进行抵押。三是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。这里存在的问题是这与抵押权确定时的条件不一样，导致抵押人可逃脱一部分债务。应收账款可设置浮动抵押，动产抵押登记应该就固定抵押和浮动抵押作区分。

有学者针对“商事侵权的法律经济分析”展开论述，认为商事侵权的有关法律制度的规定应当体现在《民法典》的侵权编中。就目前来看《商事通则》的制定具有不确定性，所以应当做好商法的基础理论研究和具体制度的类型化研究。对于商事侵权的救济可分为纯经济损失和法律经济学领域损失，前者主要是在运输业中，后者会考虑社会成本问题，应当量化引入到立法和司法实践中。另外，这一问题可能会与反不正当竞争法竞合。