【复盘论文】关于非法集资概念及认定的研究综述

编者按：一篇论文的写作凝聚了作者的辛勤付出。在一篇看似普通的论文背后我们往往没有深入的研究它是如何产生，当前处于什么样的现状，未来的研究方向又是什么？鉴于当前学术之路学术稿件来源较少，又特别需要一些普通学子的学术探索去呈现我们常人的学习、研究状态，经学术之路学术评审小组提议，赵广开主编同意，我们决定去深入“批判与分析”其论文的全部内容，欢迎大家积极加入到批判（或商榷）的队伍。限于篇幅及有利于进行学术评议考量，我们特将全部材料按照1000-2000字的篇幅分开单篇推送，欢迎持续关注。

研究综述

通过梳理分析相关研究成果，本选题认为关于非法集资案件中刑民交叉的实体问题研究主要体现在以下研究思路：一是直接研究刑法与民法交叉问题，从宏观上论述刑法与民法的关系问题，简单涉猎非法集资领域中的刑民交叉实体问题。这方面的研究成果相对丰富，如武汉大学于改之博士的博士论文《刑民分界论》，等。二是从非法集资类犯罪的犯罪构成与司法认定问题展开研究，这类研究成果主要以个罪的认定或者疑难问题研究为主。如姜涛2013年发表在《政治与法律》上的《非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准》一文。三是从研究非法集资（犯罪）与民间借贷的关系入手展开论述，这方面的研究成果相对丰富。如林越坚2013年发表在《财经科学》上的《非法集资与民间借贷的刑民界分》一文。四是体现在研究民间借贷问题的著作中，其研究的重点可能不是非法集资问题，但是其中关于民间借贷“合法化”“规范化”的研究体现了刑民交叉实体问题。如袁爱华2010年发表在《云南大学学报》（法学版）上的《民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善》一文。五是从私募基金以及以P2P、众筹为代表的金融新形态的刑法规制问题展开研究，这方面的成果不可避免的要涉及到刑法与民法的界限问题，如刘宪权2014年发表在《法学家》上的《论互联网金融刑法规制的“两面性”》一文对刑法介入互联网金融的限度问题展开论述。

关于非法集资概念及认定的研究综述

研究非法集资类犯罪的前提是研究何为非法集资，如何认定非法集资。关于非法集资的研究一直是理论与实践争议的焦点问题，特别是非法集资的认定标准问题更是争议不断。最先给非法集资作出定义的是1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，该《解释》规定非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。1999年中国人民银行以金融监管者的身份在《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中对非法集资进行定义：非法集资是指单位或个人未依照法律规定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］18号）第1条第1款从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行定义，即：非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。在法释[2010]18号出台之前学者们围绕当时认定非法集资的三个标准，即“（1）向社会吸收资金；（2）承诺回报；（3）具有非法集资目的”展开论述，批评的声音较多，如有学者认为“现行处理非法集资活动的手段主要来自于原来金融领域全面国有化的体制。但由于我国金融体制正处于转型过程中，这种处理制度已经不能与之相适应，表现出诸多问题。例如定性不准确，导致对于非法集资活动不能实行精确打击；处理手段不符合法律逻辑；不能为民间金融未来的合法化留下适当空间，实现对合法融资需求从”堵“到”疏“的转变；也不能实现保护投资者的公共政策目标。”在法释[2010]18号出台后，学者们主要围绕该司法解释规定的四个条件（该四个条件被解释起草者概括为“非法性、公开性、利诱性、社会性”）展开论述，该司法解释起草者详细解读了四个特征的具体涵义以及制定的背后逻辑与改进的地方。然而学者们仍然指出了该四性的不足及改进的建议。如有学者认为“其在定义非法集资活动时对两个关键因素（集资性和公众性）的界定不够明确，可能导致实践中对非法集资活动的性质仍然认识不清。交易的集资性质应当主要表现为‘被动投资性’和交易的‘公开性’”；再如有学者认为“公开性特征实无存在必要，利诱性特征不能阐明集资的性质，社会性特征含义模糊，非法性特征的内容有瑕疵”“一是泛化的”公众存款“不当地压缩了为公司法、合同法等基本法律所保护的投融资活动；二是不特定对象与公开宣传并不能清晰地界定吸收公众存款的非法性；三是它无视民间借贷等非正规金融活动同银行吸储（放贷）一样均属于合法的吸收社会资金活动，且不当地强制要求前者须经过政府部门的事先批准。”在进行理论研究的同时，学者们还关注司法实践，其中对孙大午案就是典型的一例。如有学者指出“经济调制权与市场自治权这对矛盾耦合体，是经济法制建构和运行的基础。以”孙大午“案和”铁本“案为代表的政府对民间融资行为的法律管制，凸显了两者之间的内在紧张：以行政监管为主辅以泛化而苛峻的刑罚的管制模式，留给民间自主融资的空间十分狭小”；有学者认为“即使在现存法律制度下，孙大午兄弟也是无罪的，法院完全可以通过正确解释刑法，对孙大午兄弟作出罪处理”；还有学者认为“民间融资困境的制度根源，在于其信用基础的薄弱所带来的风险无法为市场所承受”。

备注：本次推送并没有进行很好的复盘，在接下来的推送中将会陆续解构，欢迎关注。

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