【复盘论文】关于非法占有目的的研究综述

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关于非法占有目的的研究综述

关于非法集资中非法占有目的1996年颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称1996年《解释》）规定了四种可以认定为具有非法占有目的的情形，2000年发布的《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2000年《纪要》）规定了七种可以认定为非法占有目的的情形，2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2010年《解释》）规定了八种可以认定为具有非法占有目的的情形。相关研究主要围绕非法占有目的的内涵，非法占有目的的认定展开论述。在“1996年解释”和1997年刑法颁行伊始，关于以集资诈骗罪为代表的金融诈骗罪的非法占有目的，主要存在两方面的讨论，分别是非法占有目的这一规定本身的合理性，和对非法占有目的的具体认定。随着理论研究的深入和“纪要”的出台，第一方面的讨论有了定论。而对于第二方面，即非法占有目的的认定问题，无论从理论上，还是实践中，争论依然存在。其中，关于民法中的“占有”与刑法中的“占有”不完全相同学界已经达成共识，而对其具体内涵则存在不同观点。而关于“非法占有”的内涵，具体表述非常繁杂。有学者结合大陆法系的刑法理论，将占有目的分为“排除意思加利用意思说”、“排除权利者意思说”、“利用处分意思说”；有的学者采用英美法系的观点，将“永久性”和“剥夺性”作为学说区分的基点；而有的学者则将我国诸学者的观点归纳为“非法占有说”、“非法所有说”、“非法获利说”、“非法控制说”、“不法所有说”（排除权利人意思说）等几种观点；亦有学者从刑法的二次违法性理论出发，将刑法上的“占有”和民法上的“占有”从文义、立法原意等多角度进行比较，得出结论。

传统刑法对于非法占有目的的理解是：“行为人意图非法改变公私财产的所有权。”“将不法占有理解为不法所有，才是各种金融诈骗罪中‘以不法占有为目的’的真正含义。”具体而言，在占有时间段上，是对集资款项的永久占有；在权能破坏上，须为对所有权的全面破坏。本选题认为纵观相关司法解释与司法实践，现有的司法认定标准已经突破传统的理解，笔者认为这是比较符合客观情况的，是随着社会的发展而不断改进完善相关理论的结果。

关于非法占有目的的认定问题。一些大陆法系国家的刑法对“非法占有目的”都有明文规定，如《俄罗斯联邦刑法典》第 158 条所规定的盗窃罪要求行为主观上要“以贪利为目的”；《德国刑法》第 242 条把“意图自己不法所有”作为盗窃罪的构成要素；《瑞士刑法》第 137 条也把“为自己或第三人不法之利益”作为盗窃罪的构成要件；而把永久取得他人财物的意图作为盗窃罪的必备条件，则是英国《1916 年盗窃法》中规定的内容。也有一些大陆法系国家的刑法（如日本），虽没有关于“非法占有目的”的规定，但其国家法院的判例和刑法理论也会把“非法占有的目的”作为盗窃等罪的构成要件。国内学者认为“‘非法占有目的’是集资诈骗罪的主观方面，指的是行为人故意侵害他人财产权，将集资款据为己有。”非法占有目的“是一种主观心理活动，作为判断是否成立集资诈骗罪的关键，很难把握和判断，具有一定的隐蔽性和复杂性。行为人主动承认自己具有‘非法占有目的’毕竟是少数，大多数人为了逃避法律的制裁，会否认自己具有非法占有的意图。主观心理通过客观行为表现出来，客观行为是对主观心理的反映，因此考察行为人是否具有非法占有的主观意图，要根据行为人的行为进行推定。”上述观点是我国的主流观点，学者们围绕非法占有目的的推定问题展开了详细论述。

侯婉颖在《集资诈骗罪中非法占有目的的司法偏执》中对于“非法占有目的”认定，提出应坚持主客观相一致的原则，在集资人不能偿还集资款时，要通过行为人的客观行为分析行为人的主观意图，避免客观归罪。有的学者进一步提出，考察行为人主观上是否具有非法占有的目的，应该从集资人集资的目的、集资款的用途、集资人承诺的回报、集资人的具体行为、集资人是否在集资款到期时积极归还本息等方面入手。杨艳霞在《集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定》中提出，“非法占有目的”的认定应从集资人集资的缘由、对集资款的处置、行为人不能还款的真实原因三个角度进行分析。有的学者主张从反面进行证明以排除行为人具有非法占有的目的，如果行为人有真实的经营活动，且经营风险并不高于一般商业的最高风险，并且集资人将集资款的全部或大部分用于真实的经营活动。国外刑法理论从不同角度出发，形成了对非法占有目的三种不同的理解。第一种是排除权利者的意思说，认为非法占有目的，是指将自己作为财物的所有人进行支配的目的，仅有排除意思即可。第二种学说是利用处分的意思说，认为非法占有的目的，是指按财物的本来用途进行利用的意思。第三种学说是折衷说，该学说认为，非法占有目的是指排除权利人将他人财物作为自己的所有物，并遵从财物的用途，对之进行利用或者处分的目的。

雷秀华在《非法占有目的之刑法适用导论》中提出大陆法系国家将侵犯财产类分为取得罪和毁弃罪。取得罪指的是不正当利用他人财产，毁弃罪是毁灭或减少他人财物的价值。取得罪要求具有非法占有的目的，毁弃罪则是要求具有破坏的目的。英美法系国家认为犯罪行为和犯罪意图是构成犯罪的两个组成部分。对于非法占有目的大陆法系国家大多在刑法中做明确的规定，日本因为受到英美法系的影响，没有对非法占有目的做出明确的规定。英美法系国家对于财产类犯罪的规定，是通过罪状的描述，体现非法占有目的。德国刑法没有规定集资诈骗罪，但是通过刑法典中对于诈骗罪、抢劫罪、侵占罪、盗窃罪等条款的分析，可见德国刑法认为非法占有目的是构成财产类犯罪的必备要件。日本虽对非法占有目的没有明确的规定，但是在司法实践中有相应的刑法典判例，例如具有代表性的判例中写道：“为成立本罪所具有的故意，仅仅对法定构成要件的事实具有认识还不够，还必须具有将该物非法据为己有的意思。”因此，所谓非法占有的意思，无非就是排除权利人，将他人的物作为自己所有的物，按照其经济用途进行利用或处分的意思。“

对于相关规范性文件规定的可以认定为具有非法占有的目的的情形，学者们也进行了相关批评。1996年解释规定的第四种情形受到了学者们的广泛批评，认为：违法犯罪活动本身与集资诈骗罪的”非法占有目的“本身并不具备一一对应的关系。正如学者对所说：”从事贩毒走私等活动，一旦集资款被用作这样的活动就会转变为犯罪款项，案发后被国家没收也是行为人意料之中，故此也可以推定行为人主观上具有非法占有目的“。最高院也特别指出，这是为体现从严打击而基于政策考虑做出的一种法律拟制。

刘为波在其对2010年《解释》的制定背景和主要内容的说明中指出：鉴于实践中反映 ”明知没有归还能力“较难掌握，本条第（一）项将之修改规定为”集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例“，故该项规定实际上是对”明知没有归还能力“的具体化13刘为波：《＜关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞的理解与适用》，载《人民司法》2011 年第 5 期。

与此同时，对2010年解释规定的情形，学者也提出了批评意见，如有学者在文章中指出”北京市朝阳区人民检察院公诉处最近的统计反映出实践中该项的适用率并不高，近 3 年办理的集资诈骗案件尚未出现依据此项认定“非法占有目的”的案件。理由是“明显不成比例”较难把握，具体什么样的比重分配可以被视为“明显不成比例”，没有明确的判断标准，但如果完全依靠自由裁量，同案不同判将会是常态，这又会影响打击集资犯罪的法律效果。

而对“纪要”、“2010 年解释”中规定的多种隐匿款项的行为，也不能推断行为人具有彻底、永久破坏相对人的所有权或持有状态的意图。就表现形式而言，该行为或许侵害了受害人的所有权或占有权，但不能以此证明行为人有完全否定现有所有权制度或占有制度的存在的心态。而且，该行为往往并未对一般的交易往来关系造成损害，所以这样的侵害就不能开放性地针对所有的社会成员，而只能局限在受害者个人的范围。

还有一个争议的焦点问题是“事后故意”问题。有学者认为，如果行为人在集资的初期并无非法占有集资款的目的，而随着后来情况的变化，产生了非法占有的目的，因而拒不返还集资款的，仍然构成集资诈骗罪。也就是说，作为集资诈骗罪的主观要件的非法占有目的，既可以形成于事前，也可以形成于获得集资款之后。这种观点实际上是对当时存在的事后故意理论的表述与赞同。随着刑法理论的发展，学界普遍认为事后故意理论存在天然的缺陷，因为集资行为结束之后，不可能再有欺诈行为，即认为集资行为之后产生的故意不能构成集资诈骗罪。于是，又有两种观点：仅承认行为前的故意，同时承认行为前和行为中的故意。持第一种观点的学者根据犯罪主观方面的相关理论，认为犯罪目的仅存在于直接故意犯罪中，且集资诈骗罪中的非法占有目的必须产生于集资诈骗行为实施之前。持第二种观点的学者中有人认为，犯罪主观态度决定客观行为的具体表现及其实现，金融诈骗罪主观要件“非法占有目的”之产生，应在行为前或行为时，如果行为人在行为当时没有非法占有目的，而是在事后才产生此目的，则不能认定行为人具有金融诈骗罪的犯罪目的。这一观点产生之初，主要是对事后故意学说的批判，针对整个金融诈骗罪，排除了事后故意，得出行为前或行为中的结论。目前，持同样观点的学者多以目的犯的基本理论为出发点，认为：“由于集资诈骗罪名是目的性犯罪，需要先产生动机目的，进而在动机和目的支配下进行犯罪，故犯罪产生于事前或事中。”目前，这种观点是学界的主流观点。 

备注：本次推送并没有进行很好的复盘，在接下来的推送中将会陆续解构，欢迎关注。

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