《中国法学》2018年第1-4期民法学论文摘要汇总

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2018年第1期

【特稿】

1.“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲

吕忠梅课题组：吕忠梅，清华大学法学院教授；竺效，中国人民大学法学院教授；巩固，浙江大学光华法学院教授；刘长兴，华南理工大学法学院副教授；刘超，华侨大学法学院教授

内容提要：民法基本原则是民法回应环境问题的有效机制。《民法总则》第9条属于限制性原则，具有在民法中确立绿色发展、生态安全、生态伦理价值理念，协调发展与环保、交易安全与生态安全、代内公平与代际公平之关系的功能，应贯彻到民法典各分则立法中。为此，民法典物权编应确立物权行使的环保原则，对相邻关系和地役权进行绿色改造，增加添附条款，创设资源利用权，明确生态环境的公共财产地位；合同编应将合同法一般规则绿色化，把环保相关交易行为纳入有名合同，实现其类型化；侵权责任编应厘清环境侵权的原因行为并进行类型化，层次性地扩大环境侵权的救济范围，增加与环境公益诉讼制度和生态损害赔偿制度的衔接机制。

关键词：民法典；绿色原则；民法分则；民法基本原则

【立法与司法研究】

2.登记对抗主义的反思与改造：《物权法》第24条解析

庄加园 ：上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士

内容提要：所有权移转适用合意原则的国家之所以采取登记对抗主义，目的在于保护善意受让人、维护交易安全。与之不同，我国动产所有权移转采用交付原则，在无权处分时适用善意取得规则，以保护交易信赖。学界主流意见将《物权法》第24条解释为独立的物权变动模式，这使得特殊动产适用的物权变动规则成为疑问，且与善意取得制度发生功能上的重叠。采用登记对抗主义还会引入与债物两分体系不容的“不完全所有权”的概念，创设一系列不必要的对抗规则。《物权法》第24条若要融入现有物权变动体系，就不宜被解释为独立的物权变动要件。而特殊动产仍应适用普通动产物权变动的一般规则：以现实交付为主，观念交付为辅。《物权法》第24条仅限于实现无权处分之下的交易安全保护，只是重复《物权法》第106条的法律效果。为避免不必要的理论争议和法律适用的混乱，该条在民法典编纂中应被尽早废止。

关键词：登记对抗主义；不完全物权；物权变动模式；善意取得

3.不动产被征收人参与权的价值定位与制度重构

渠滢 ：华东政法大学中国法治战略研究中心助理研究员，法学博士

内容提要：目前，我国不动产被征收人的参与权既无法在制度层面获得充分支撑，在具体落实中更面临来自地方政府的重重阻力，导致实践中被征收人参与程度弱，参与效果差。被征收人参与权的实现不仅关乎于个人私益，也与征收所欲追求之公共利益密切相关。因此，对被征收人参与权的价值定位需立足于宏观上的价值平衡和微观上的成本效益分析两个层面。从被征收人参与权所欲实现之价值入手，我国应当对当前的不动产征收参与程序实现一元化构建，通过增加征前协购程序、设置专项征收委员会等途径赋予被征收人在征收决定、实施等各个阶段充分、有效的参与权利，并明确参与权的义务主体和范围，确立履行义务的方式，规范政府行为，确保各项参与权落到实处。

关键词：不动产征收；参与权；价值定位；制度重构

2018年第2期

【案例研究】

4.以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果

陈永强 ：中国计量大学法学院教授

内容提要：以买卖合同担保借贷债务的，《民间借贷司法解释》第24条规定应按借贷审理，其隐含的解释路径是“名为买卖，实为借贷”，似未肯定买卖合同的效力。“汤龙案”及之后的一些案例提出了不同于第24条的裁判路径，并限制了该条的适用。学理上，买卖型担保是一种契约担保，不能解释为传统的“代物清偿预约”“附条件代物清偿”“债之更改”等，亦有别于物权性的让与担保。其契约担保方式并不违反法律强制性规定，应为有效。解释论上，买卖型担保有别于以物抵债，兼具债法效力和担保效力，须综合适用借贷、买卖、担保之相关规定。借贷合同与买卖合同之间，两债并存，买受人享有履行选择权。立法论上，应建立清算规则，于所有权移转请求权得以实现时对标的物进行评估与清算。买卖型担保无优先效力，不能对抗第三人，但若已经预告登记，则其所有权移转请求权应具有优先效力，且仍应对标的物价额与债务额进行清算，并将超出债务额部分返还债务人。

关键词：买卖型担保；代物清偿；清算；民间借贷

2018年第3期

【案例研究】

5.论禁止权利滥用原则的法律适用

彭诚信：上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师

内容提要：权利滥用虽具有权利外观，但其权利的行使却不受法律保护。权利滥用的鉴别无统一标准，需通过权利人的主观意思、滥用权利的客观行为、对本人无益或获利远小于致他人受损、行为违反权利的客观目的等要素予以认定。权利滥用行为的不法性在性质上有别于侵权行为，以侵权方式解决权利滥用具有一定的制度性局限。禁止权利滥用作为一项法律原则，其适用应以原则的规则化为核心：即以鉴别要素为基础构建直接作为裁判依据的个案规范，具体法律后果包括停止侵害、剥夺权利、恢复原状、金钱赔偿以及行为不生法效果等。

关键词：权利滥用；《民法总则》第132条；鉴别要素；侵权责任；法律原则规则化

2018年第4期

【学术专论】

6.“契约＋非要式＋任意撤销权”：赠与的理论模式与规范分析

李永军：中国政法大学教授，博士生导师

内容提要：我国《合同法》第185条及第186条规定的赠与合同的效力，可以理解为“无偿＋诺成＋非要式＋任意撤销权”模式，以区别于《德国民法典》和《法国民法典》上的“无偿＋诺成＋要式”模式。但从理论上说，这种模式并非唯一可行的模式，且存在与《民法总则》第16条规定衔接不畅的问题。而“任意撤销权”与合同基本原理的冲突还引发了对 “任意撤销权”理解上的争议。本文认为，应将任意撤销的对象解释为“赠与人关于赠与的意思表示”而非赠与合同本身，从而为撤销人之缔约过失责任奠定理论和规范基础；对赠与合同究竟是负担行为还是处分行为问题的争议仅是一个解释视角的问题，仍可解释为负担行为；我国《合同法》第186条将任意撤销权限制在赠与物的权利转移之前行使的重要原因在于防止交付的赠与物失去基础根据而变为不当得利；尽管法律与司法解释之间存在不协调，但这不应影响未成年人或胎儿赠与情形下赠与人的任意撤销权。

关键词：赠与合同；要物合同；任意撤销权；债因；缔约过失责任

【争鸣】

7.承包地三权分置的法律表达

高圣平：中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，中国人民大学法学院教授，博士生导师

内容提要：承包地“三权”分置是经济理论上的创新，并得到了政策文件的肯定，但政策上的“权利”并不是法律上的权利。法律上应依循自身的逻辑来传达承包地“三权”分置的思想，不宜简单套用政策术语。基于传统民法上“母子”结构的权利分解理论，承包地“三权”分置在法律上应体现为以下结构：集体在农村土地所有权之上为承包农户设定土地承包经营权，承包农户在其土地承包经营权之上为其他经营主体设定土地经营权。在“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位”“严格保护农户承包权”“加快放活土地经营权”的政策导向之下，现行法上的相关规则应作相应修改。土地承包经营权应纯化为具有身份性质的财产权，土地经营权应定性为物权化的债权。

关键词：“三权”分置；土地承包经营权；土地承包权；土地经营权    

8.三权分置下农地流转权利体系重构研究

宋志红：中共中央党校（国家行政学院）法学部教授，法学博士

内容提要：基于改革目标之实现和重大制度创新定位的考虑，土地经营权必须被定性为用益物权；德国次地上权理论和实践为我国土地经营权的创设提供了法理依据；土地经营权分置的法权结构应表达为“土地所有权-土地承包经营权-土地经营权”；承包地“三权分置”开创了新的农地流转方式并细分出了新的权利类型，由此对“两权分离”下的农地流转权利体系带来了系统性影响，并提出了重构该体系的要求。基于方式丰富、体系清晰、“物-债并存”等考虑，“三权分置”下的农地流转权利配置可整合为“土地所有权-土地承包经营权-土地经营权” “土地所有权-土地承包经营权-土地租赁权”“土地所有权-土地经营权”“土地所有权-土地租赁权”四种类型。

关键词：三权分置；土地经营权；农地流转；权利体系