欠缺程序性研究的法学是畸形的法学，欠缺程序性制裁的法律是不完善的法律！

近日热点案件频出，一件件个案考验着整个司法体系。在我们普通法科生的心中，法律就是简单的权利+义务的文字规定，这也让绝大部分刚毕业生的学生步入社会后无所适从。我们也看到在中国大家普遍认为理论与实务严重脱节，每个群体好像都在自说自话，听不进去别人的建议。这是怎么了？

我们认为这很大程度是中国的法治教育长期重视概念教育，长期重视灌输理念，而欠缺基本的人性关怀与可操作性研究。每个法律人都可以理直气壮的说这个规定违反罪行法定、不符合程序正义原则，但是却说不出怎么做才是对的，或者提出的建议在现实中究竟有多大的可执行性。

大家可能在朋友圈看到过这句话“扞卫XJ和平稳定，就是最大的人权”。不少人对于这句话也表示理解，但是如果按照现有的法治框架与法律论证逻辑，真的符合你学习的那些概念吗？

这不得不使我们去反思问题到底出在哪里？

在现实中，我们发现一个普遍的逻辑论证问题出在：大前提预设上。很多人在讨论的时候很自然的将某个大前提假设给用上了，然后就开始了其神奇的论证过程。只不过有的论证得到大家的大力支持，有的得到大家的严重鄙视。前者如对某某平台的批判，后者如对某某基金的创设。

其实很遗憾的告诉你，这两个论证的大前提都是非常邪恶的：前者假设人性恶，司机是坏人，是男人；后者假设人是废物，年轻时没有为社会作出贡献。

当然本文的讨论不局限于此。在本文的最后会附上关于滴滴顺风车事件、花鸟店老板买8只鹦鹉被公诉事件以及马蜂窝系统错误导致客人酒店无法入驻事件的短评。

而这两个事件都集中反映出当前我国的法治建设存在的程序性设计的漏洞及程序性制裁的困境。

首先是程序性设计。在大家的认知中确实过于关注实体权利与义务，但是如何去实现呢？这就需要一套切实可行的程序作为保证，但是现实中我们在很多时候是欠缺的，特别是面对新事物涌现时更是如此。很多人不知道怎么做？我们应该认识到法律一定是权利救济的最后一道屏障。如果让法律去当第一道屏障，大家会看到什么样的社会呢？无信任可言，人人自危，甚至是恶性案件频发。这里不再设想了，不过大家可以考虑一下，假如我们首先动用法律的手段去化解问题，将会是什么样的社会。（我这篇文章侵权了吗？哪句话侵犯了谁的权利？）

如果不能设计出一套切实可行的程序，我们这个社会将是混乱不堪的，或者说没有生机的。因为每个人都在按照自己认为正确的程序行事，或者是在可能侵犯他人利益时，大家都不行动了。我们不可能期望一个普通个人能够作出一套大家都接受的行为规范，这个需要全社会的共同努力。这里简单举一个例子：根据法律规定，去法院起诉需要告知被告的基本信息，这里面涉及到管辖与被告明确的问题。但是原告仅是第一次与此人打交道，而且没有公权力介入，那么问题来了，现在原告想去法院起诉，怎么才能有效的维权呢？由于没有清晰的程序性设计，这个起诉如果被告不配合，走当前的程序这个案件可能需要耗时N年才能立案。首先，你没有被告的基本信息，那么根据现有的法律你可以采用住所地法院起诉的方法，但是在人口流动性超大的社会，你证明其住所地在法院所在地又是多么的不容易。如果你起诉了，而没有明确的证据，被告直接提出管辖权异议，很显然法院会驳回起诉。所以你去想公告送达、邮寄送达等等方法吧，只要被告防着你，我想在当前立案登记制下也是很难实现吧。更何况这都是假设你有时间、精力与金钱与被告耗着，但是现实中又是多少人有这样的时间、精力与金钱呢？所以我们在这一块的程序设计还是有不少缺陷的。

再如当前大家以为检察院的控告权被剥掉不少，那么控告部门受理的案件应该少了吧？其实不是这样，不少地方增多了？哪些案件增多了？由民事申诉案件转为控告检察官的案件增多了。其实在我国经过法院再审或者驳回再审后到检察院提出民事监督的案件非常多，而之前的支持抗诉的案件不到百分之一，之前大家认为检察院的民行处与反贪局在一个单位，很少动举报的念头，但是现在一些地反应只要检察官不支持民事抗诉，这些人就举报检察官，这样就间接将检察官至于不利的处境。按照法律规定不符合提起抗诉的条件，应该驳回，但是你一驳回就要面临被举报，接受组织调查。毕竟当前的程序是这样涉及的，有案必有结果嘛。你举报了，国家一定会查的，只不过这个结果可能不满意，但是我们法律人应该看到这对于国家的司法资源及干警权益维护是多么的不利啊！所以很多制度设计不能仅看到其好的一面，也要看到其不利的一面。这主要就反应出我们对程序设计的不重视或者有意无意的忽略。

再说一下程序性制裁。我们都知道没有后果的法律规定仅是宣誓性的规定，作用非常有限。而在当前我国的程序性规定非常欠缺的情况下，程序性制裁更难以实现了，因为大家不知道如何设计程序性制裁，怎么设计才合理。当然我们也看到一些部门严重违反程序，并律师朋友强烈谴责，但是大家有没有发现这个制裁措施不具有现实的可执行性，或者很不符合实际情况，不能让大家满意。法律上的所谓24小时，48小时，但是在实际中不是封顶处理，而且把律师的时间不当成时间，这到底是怎么了？

以上及以下仅是就程序性设计及制裁发表的相关观点，在点评一些事件时难免会出现措辞不当的地方，而且这些事件还涉及道德问题，所以如果有不当的地方还望大家见谅，欢迎批判指正。我们只想表达：欠缺程序性研究的法学是畸形的法学，欠缺程序性制裁的法律是不完善的法律！

滴滴为啥得不到大家的谅解？

应该来说，这个问题是非常复杂的。我们将问题的症结点归为当前的程序设计不符合客观需求。而且大家当前最厌烦的就是没有实际效果的程序性答复“我正在加急处理”，我们老百姓搞不懂这句话到底是啥意思，你到底给我们处理了吗？我们这里可是声明啊？大家无法理解为啥我手机每天接受大量的垃圾短信，你不保护我，反倒是我的生命有危险了，你开始保护我的个人信息啦？大家想不通啊！

我们认为法律问题出在程序上了，而且网友的质疑也主要是程序上的不满？归结为法律问题就是：程序细化设计及程序性制裁，而这在我国当前的法律规定上是非常薄弱的。特别是在我国当前根本就没有说清楚个人信息保护权是什么性质的权利，国家又大力强化信息保护时更是无可奈何。

你可以说我是警察，但是企业怎么去确认你的身份呢？很显然在这方面的联动机制是非常薄弱的。P个图是非常容易的。还有一般客服真的有权利查询司机的基本信息吗？这个可能还需要确认，毕竟之前一个移动营业员都可以查询公民个人身份证号码的时代已经成为历史。

客服负责接待，然后上报系统，等着出结果，然后反馈，很多客服设置都是这样。所以必须设计更合理的处置流程方案，不然始终问滴滴你有责任没有，他们除了模棱两可的回复，他们也不清楚的。而在这方面滴滴是有不可推卸的责任的。

我们认为滴滴除了上面存在问题，还有下面一个比较严重的问题，一个错误。

错在哪里呢？错在部分人把顺风车跑成了“跨城快车”，以此为营生，不再是顺风车了。而问题就出现在这里，有太多的漏洞了。这个事件中反映的先取消订单再线下付钱，就是典型的一个，其实坐过顺风车的都明白，这个太普遍啦。

规模效应惹的祸，为了降价与让更多的人享受顺风车，所以就无限制的发展数量，而不少人顺丰车主接活少，不可能给滴滴交那么多的服务费，所以分化为顺风车与专车、快车，并且根据权利义务基本平等关系确立了不同的责任。

所以我们在面对这个问题时一方面要让滴滴承担责任，也有去及时完善国家的法律，特别是程序性制裁与联动机制的建设格外重要。

花鸟店老板正规渠道购买8只鹦鹉为啥会被抓？

这个问题不是没有解决办法，当前的问题也不是“正规渠道”，因为购买人所谓的“正规渠道”在执法者那里是比较难以确证的，而且问题还在于这人购买了8只，在现有的司法解释框架下，这样的行为很容易被当成犯罪行为处置。

这一方面反映出当前的执法在野生动物保护方面的被动，另一方面也反映出现有的法律制度存在漏洞。关键是这样的被动、漏洞后果让购买者去承担是否合适，显然是不妥当的。这个责任应该由执法者去承担，这就要求执法者去积极的推动相关立法、司法解释的完善。

但是在现有的法律与司法解释没有被修订之前，作为执法者可能他们还真的这样做，因为其背后存在着与他们的职责相违背的潜在风险点，不过他们不宜动用刑法去处理这些人，这样才能达到一个比较好的平衡。

问题点在于国家的法律、司法解释明确规定保护野生动物，作为具体的执行组织森林公安局有义务去保护这些野生动物，并且在有人举报的情况下更应该如此。而在部分地方及地方的规范性文件允许饲养鹦鹉，这样就会存在鹦鹉有人工的，有野生的，如何辨别哪些是野生的，哪些是人工驯养的？这显然是一个执法盲点，他们警察一定是不愿意轻易去承担这个责任，而且野生与人工驯养同时存在时就非常矛盾，一个需要保护，一个不需要，警察如何执法呢？

所以问题的症结点就在警察面对打击犯罪与保护野生动物职责之间产生矛盾，他们为了便于自己履职，就会简单的采用法律与司法解释的僵硬规定，而且其也有理由说你那个是别的地方的规定，在我们这里没有效力。这样是一个社会治理的悖论。

至于从正规途径购买，在当前的法律框架与司法环境下，还是应该少买。我们认为在当前法律与司法解释没有修订之前，比较好的做法是由销售者承担相应的义务，保证售卖的是人工驯养的，能够清晰识别与定位哪只是人工驯养的。而警方则要积极的推动立法及相关配套措施的制定工作。

总之，我们认为本案中，邱某有点冤，但是也不能说一点责任也没有，这个事件宜妥当与全盘处置，不要轻易定邱某的刑事责任。

马蜂窝系统错误导致客人酒店无法入驻，应该怎样赔偿？

事件概要：网友在马蜂窝预订了海参崴巴巴多斯旅馆3个晚上的住宿。在该用户到达海参崴之后，前往已预定的旅馆办理入住，却被酒店前台告知没有相关订单，酒店方面表示并未与马蜂窝合作过。马蜂窝客服习惯性的回复，让该网友打车去酒店。但是客服没有认识到该网友在俄罗斯，而马蜂窝预定的酒店在希腊！

其实这个事情在法律上非常简单，属于合同违约行为，依法给予相应的赔偿即可。根据新闻报道我们知道马蜂窝能够装下旅行者的全部，从行前的攻略、交易，行中的决策、交易，到行后的记录、分享，马蜂窝都可以承载，但是现在问题出在了住宿上。本事件的最大乌龙应该是客服的回答，这也是当前我们国家的很多公司在进行跨国业务时相应的服务机制跟不上的一个典型示例。

我们看到在于客服沟通的过程中，客服竟然将处于不同国度的酒店简单做个惯性回复，那你就打车去喽，但是其忘记了这是在国外，而且两个酒店的距离不是打车可以触达的。这样的答复显然很难得到客户的满意，更多的是一种无奈。所以我们建议公司在这方面应该加强培训，毕竟这是业务的重要一部分，不要让惯性思维限制了自己的想象，忽略了客户的切身感受。

至于怎么赔偿，我们通过新闻报道来看，马蜂窝方面给出了与此前不一样的赔偿方案：对于涉事酒店订单，将全额退还预订费用，并承担客人在这次旅行中实际发生的全部酒店花费。因此我们认为这个事件会得到很快处理。不过对于企业来说，在面对国际市场时需要做的功课还很多。