储槐植教授：刑法存活关系中——关系刑法论纲

来源： 《法制与社会发展》 1996年02期

关系刑法论纲，是与刑法学专业博士生就“关系刑法”问题的谈论纲要。刑法存活关系中，指刑法在关系之中存在并运作，这是关系刑法论的核心思想。此处所谓刑法，并不特指某一国家的刑法。

　　关系刑法论的研究对象是“关系刑法”，指刑法的外部关系和内部关系对刑法的存在样态和运作方式的影响，即在关系中存活的刑法。“关系”即相互作用。恩格斯认为，相互作用是事物发展的真正的终极原因。进一步说，相互作用就是事物之间的相互联系相互影响。相互联系是关系的形式，相互影响是关系的本质。影响包括制约和促进两个方面。当代西方和东方兴起了一种哲学理论——关系实在论：关系即实在，实在即关系。这一理论抛弃了两千多年来支配西方哲学的绝对实体观（实体本体论）。刑法存活于关系之中，关系是刑法的本体，关系是刑法的生命。

　　关系刑法不等于刑法关系，它们是两个不同的概念。关系刑法是在关系中存在和运作的刑法。刑法关系即刑事法律关系，是国家行使刑罚权惩罚罪犯过程中的权利义务关系。

　　从结构角度看，关系刑法就是刑法存在与运作中的关系网络，其内容有刑法的外部关系和刑法内部关系两大层面，构成关系系统。刑法的外部关系：刑法之下——经济与刑法；刑法之上——政权结构、意识形态与刑法；刑法之前——犯罪与刑法；刑法之后——行刑与刑法；刑法左右——其他部门法（附属刑法）与刑法，其他学科与刑法学。刑法的内部关系：国家意志与客观规律的关系；刑法保护功能与保障功能的关系；罪与刑的关系；刑罚目的与刑罚机制的关系；刑事立法与适用解释的关系。

　　对刑法可以从不同角度，用不同方法进行研究，有从哲学角度的，有用注释方法的，等等。关系刑法也是一种方法论，可称关系分析法。主要是对关系的分析：功利与正义，国权与人权，目的与手段，目标与过程，结构与功能。经过一程努力和逐步完善，以期关系刑法论在理论刑法学领域占一席之地。

　　一、社会经济与刑法

　　刑法服务于经济基础，并最终受制于经济基础，这种双向关系就是经济与刑法的全部关系。刑法为经济基础服务，是社会共识，无需为讨论重点。近代刑法三大民主原则（罪刑法定、罪刑适应、刑罚人道）是资本主义生产关系发展的产物，这是经济制约刑法变动和运行的最有力证明。

　　就刑法而论，经济制约刑法体现在两大方面：

　　（一）对刑法内涵的影响。1．反映在犯罪（如罪名）方面，以最常见的盗窃罪概念变化为例，在自然经济和半自然经济社会中，经济关系单纯，极少流转，盗窃罪构成是纯单一的，即秘密窃取，首先并主要是侵犯占有权。并不侵犯占有权的侵占行为，由于财产流转现象很少而极少发生，在早期刑法中一般不以犯罪对待，没有“侵占”罪名。诈骗，由于是被害人“自愿”（尽管仅为表面现象）交出财物，仿佛并不侵犯占有权（象盗窃那样），所以西方早期刑法中诈骗一般没有独立成罪。遇有需要惩罚的侵占行为或诈骗行为则以盗窃论罪。侵占和诈骗从盗窃罪概念中分离出来，是商品经济发展，财产流转现象频繁出现的结果。英国中世纪通奸罪只惩罚女方的原因在于，防止第二代血统掺假而破坏财产继承关系，是出于经济考虑。2．反映在刑罚方面，以当代世界刑罚体系支柱的监禁刑产生为例，由于商品经济在封建社会中日益增长，使得社会成员的多数（被统治者）的人身依附关系日益削弱，个人自由增强，自由与劳动结合成为个人财富。只有当个人自由具有价值时，剥夺自由才可能成为一种刑罚。

　　（二）对刑法观念的影响。刑法观念中以刑法功能为例，刑法总是存活于特定经济模式形成的社会关系中，经济体制转型必将引起刑法的重大变动，从观念角度看，这种变动最终要涉及刑法功能观的调整。在统治经济体制下，由于公民实际上没有经济自由，因而不存在市民社会，只有政治国家，国家与公民的关系是控制与被控制的关系，很难设想有政治民主。这种背景下的刑法功能只是单一的：打击犯罪，维护秩序。刑法只有保护功能，不可能有天平意识。随着市场经济逐步建立，经济行为主体的独立自主性增强，市民社会逐渐形成，公民权利与国家权力才真正有可能制衡，刑法除保护功能外，才会同时具有保障（人权）功能，刑法成为利剑加天平。上面讲的是经济体制与刑法的关系。如果就犯罪率而言，统制经济有低犯罪率，这是因为公民的一切行为都在国家控制下，没有迁居自由，工作不能任意选择，收入固定，一切都控制得死死的，犯罪同时也被控制。当然。这种低犯罪率是以高昂沉重的社会代价（国民经济濒临崩溃边缘，社会停滞不前）换来的，从总体社会价值评判。得小而失大。

　　经济制约刑法，这里所说的经济当然包括生产力（含科学技术）和生产关系（集中体现为经济体制）。一般说来，生产力变动是透过生产关系变动影响刑法的。

　　经济制约刑法，其作用机理是复杂的。一方面表现为作用价值上的两重性：统制经济体制下出现的刑法功能偏颇，却有低犯罪率；市场经济体制下形成刑法功能平衡，但在一定时期内出现犯罪明显上升。另一方面表现为作用方式上的多样性：有些是直接作用；多数是间接作用，即通过中介而起作用，中介主要指上层建筑诸因素，例如权力结构、意识形态、国家政策等等。

　　二、政权结构与刑法

　　政权结构与刑法也是双向关系，刑法服务于对方又受制于对方，后者是关系刑法论讨论的重心（以下几个问题的叙述也如是）。

　　从过去到现在，世界上的政权结构主要有两种类型。1．集权式。集权制可能（仅是可能）收行政高效之利，但不可能存在权力内部的制约与平衡，同时也不会有权力外部的监督，因为集权制必然是人治。在这种权力结构下，有时也谈民主，但民主的实质是“为民作主”而不是“以民为主”。缺少民主，就缺少法制，因而难以有良好的法律环境，所以有法不依、执法不严、违法不究、以权代法、以权压法的现象不可避免。缺少民主，就缺少监督，权力不受监督必然导致腐败。权力腐败极大地削弱了国家同犯罪作斗争的力量和效果，更不必说有些腐败观象本身就是犯罪，与犯罪同流合污必然不可能去遏制犯罪。这是刑法低效的主要原因。刑法低效在犯罪上升的背景下，对付犯罪的通常办法是求助于重刑。2．分权式。分权指权力职能部门的分工和分立，是一种权力组合形式。分权制的实质是实现权力内部的制约与平衡。制衡只能依据法律。分权制以法治为基础。罪刑法定是法治的必然要求和重要组成部分。罪刑法定与法治同在。认为罪刑法定原则在当今世界已经没落是没有根据的。只要不主张人治。就不能否定罪刑法定。罪刑法定原则与分权制存在内在联系。罪刑法定的基本价值在于制约刑罚权，为刑法确立社会道义基础。坚持罪刑法定，放弃刑事类推，在司法实践中可能会少惩罚几个罪犯。这也许是为实现基本价值而付出的代价吧。

　　权力结构影响刑法的作用机理是：（1）权力结构决定国家对社会的治理方式（人治或是法治），形成权与法的定位（实际上的孰大孰小）。（2）治理方式决定刑法阶位和运作原则，因为刑法是一种治理工具。

　　战争与刑法，是政权结构与刑法中的一个特殊问题。这里所指的“战争”，不包括反侵略反压迫的正义战争，也不包括国际刑法谴责的战争罪行，这两种战争以外的“战争”在当今世界大量存在，有国与国之间的，也有一国内民族之间的，但都是政权发动的，直接危害的都是无辜平民百姓。但它却被排除于刑法管辖之外。这一方面说明刑法听命于政权，另方面说明普通刑法不管非常情况（如战争、军事戒严）下政权行为带来的社会危害现象。这是法典规定的效力范围以外的问题。

　　三、意识形态与刑法

　　意识形态指政治、法律、道德、哲学、艺术、宗教等社会观念样式。

　　（一）政治思想：强调国权（通常称“主权”，愚以为用“国权”即国家权力更确切，因为主权的近代涵义应是“人民主权”）还是人权？突出阶级斗争还是社会亲和？对刑法和刑法理论影响深远。以犯罪构成理论为例，德国、日本等大陆法系刑法三元结构犯罪构成理论（符合构成要件的、违法的、有责任的），以及英美刑法双层结构犯罪构成理论（犯罪本体结构；责任充足条件，即排除合法辩护），共同点是体现刑罚权的自我约束机制。对偶式四要件犯罪构成理论将犯罪客体（社会主义社会关系被侵害）独立为一要体并置于四要件之首，突出了阶级性，增强了刑法的意识形态色彩。

　　（二）哲学观念：价值目标上功利与公正的关系。功利具有偏私性，即使国家功利，在现代社会中因利益集团间相互依存关系增强的历史背景下，其偏私程度逐渐下降，但毕竟无法消除偏私性。公正，即不偏私，其实质是两种或多种不同利益的平衡。带有偏私特性的功利应当受到公正制约，即功利以公正为边界。功利不受制约将成公害。功利与公正的关系是：公正是关系范畴，没有功利，公正无所依存；没有公正，功利必成公害。在刑法中，功利受公正制约，就是国家刑罚权的发动要受人权保障的制约。在这一意义上。公正的实现是功利被制约的结果。但是在实践中，反映在刑法理论上，有的重功利，有的重公正。例如关于在生理性醉态下实施危害行为不阻却责任的理由说明，社会利益说侧重功利，原因上的自由行为说侧重公正。

　　（三）法律文化：关于法律的本质、作用和社会地位等问题的相对稳定的观念体系，其核心是法律意识。法是权利还是义务？法律与道德是什么关系？礼与刑何者为基础？这些问题的不同回答对刑法的存在样态和运作方式有着直接或深远的间接影响。社会生活和国家管理“尽量多地”还是“尽量少地”依赖法律，这是西方法文化与东方法文化影响下所形成的不同的统治经验。统治经验决定了刑法触角的长短和刑法覆盖面的宽窄。

　　四、犯罪与刑法

　　这里的犯罪与刑法的关系不是指刑法内部的罪与刑的关系。从两个层面来分析犯罪与刑法的关系。（一）从本体论上观察犯罪与刑法的关系，是存在与意识的关系，是因与果的关系：有犯罪才有刑法；犯罪变动推动刑法变化。从知识联系上看，近代犯罪学推动了刑法学发展，刑法学新派发源于犯罪人类学和犯罪社会学。从总体（本体）上看，犯罪为因刑法为果，是正确的。但是。犯罪增长，欧洲却出现了非犯罪化和非刑罚化趋向，这就是二次大战后西欧出现的刑法改革运动的基本点。如何解释看来似乎矛盾的现象？这就是犯罪与刑法的另外一层关系。（二）从认识论上观察犯罪与刑法的关系，是客体与主体的关系，是互为因果的关系：多大的危害行为才需要给刑罚以及给多重的刑纠，主体（国家刑法）有选择的自由；为了节约刑事司法资源以便将有限力量相对集中用来对付严重犯罪，为了人道考虑，主体可以把危害较小的罪名从刑法典中删除（非罪化）；出于对传统刑罚效能的怀疑，陆续出现了多种刑罚替代措施（非刑化）。合理地组织对犯罪的反应，是刑法改革的主要目标。作为国家意志表现的刑法对犯罪的反应是有目的的，即为了控制犯罪。为达此目的，必须合理地组织。合理的标准，也由主体来确定。但也并非没有客观标准。合理性至少有2项标准：（1）符合（至少是接近）客观规律，即犯罪规律——犯罪源于社会矛盾。据此可推出2点结论，一是犯罪的基本原因是现实的、内在的，外来的、历史的因素不可能罪犯罪发生和变化的主要原因。二是控制犯罪在战略上应采取综合治理方针。（2）功利与公正最优结合。关于功利，一是考虑资源投入与产出效果的得失之比（这大概是犯罪增长条件下一些较轻罪行非罪化的缘由）；二是打击力度与犯罪态势大体适应（这可能是一些国家刑法出现重刑结构的主要原因）。关于公正，人权保障为第一防线，主要是坚持罪刑法定主义；罪与刑相称。

　　五、行刑与刑法

　　一方面，刑法产生行刑；另方面，行刑实践及其效果经信息反馈影响刑法。行刑，当代主要指执行监禁刑。行刑对刑法的影响主要体现在下列两方面。

　　（一）行刑实践产生了若干重要刑罚制度，主要是减刑制度（近代西方最早为1817年美国纽约州的善行折减制，此后不少国家仿效将其订入监狱法，该制度在西方已发生功能异化，减刑由早先的鼓励犯人积极改造逐渐演化为犯人只要不在狱中闹事就应得到减刑的权利）和假释制度（起源于英国行刑实践中的释放许可证制和狱分制）。

　　（二）行刑效果信息反馈影响刑罚的变动，主要表现为非刑罚化（确切说来是非监禁刑化）。行刑效果主要取决于以下6项因素：（1）行刑机构的物质条件、人道待遇与监狱效能大致成正比关系。（2）监狱规模、囚犯人数多少与监狱效能成反比。（3）狱政管理和科学程度与监狱效能成正比。（4）职员素质与行刑效果成正比。（5）社会公德水准与行刑效果成正比。（6）社会开放程度与监狱效能成反比。前面四项属行刑部门的内部机制，后面二项属外部环境。前5项基本上属可控因素，尽管很不容易，费时又费钱。最后一项是不可逆转不可控制的。监狱是监禁场所，监狱在本性上是封闭性组织，与开放的社会存在属性的抵触。社会是大环境，监狱是小环境，小环境不可能改变大环境，而只能适应大环境。这就是近几十年来世界范围出现的“开放式监狱”和社区参与型监禁设施兴起的原因。监狱的开放度逐渐加大，大过一定临界线，有朝一日监狱也就不成其为监狱了。总之，监狱效能决定了刑罚体系支柱的监禁刑的未来将走向弱化。可以认为，19世纪以前是死刑和体刑世代，20世纪是自由刑世代，21或者22世纪将成为非自由刑世代。

　　六、其他部门法与刑法

　　其他部门法与刑法呈双向互动关系：其他部门法变动引起刑法变动（因与果）；其他部门法运作需要刑法保障（目的与手段），于是出现附属刑法概念（有些学者也称行政刑法）。关于附属刑法的立法模式，我国与外国有很大小同。在我国，刑法以外的其他法律中只能规定犯罪构成而不（不能）规定刑罚。认真而言，我国缺乏完整意义上的既有罪状又有刑罚的附属刑法。我国这种立法模式的优点是刑法集中，便于操作；缺点是刑法（含单行刑法）难以保持稳定。随着经济和社会关系的发展及单行刑事法律数量的增多和变动，立法模式的优点将日益减弱，而缺点会日趋明显。可以预料，这种立法模式迟早要改变。

　　其他部门法中，刑诉法与刑法又是一种关系，即程序与实体、手段与目的的关系。程序法及合理的诉讼模式是刑法两种功能（下见第九个问题）实现的至关重要的形式保障。程序是民主的基石。

　　七、其他学科对刑法学的促进

　　当代科学发展一大趋势为学科间相互促进，学科边界模糊，出现许多交叉学科和边缘学科。对刑法学研究关系较密切的学科有哲学，科学三论，经济学（成本理论、效益分析、边际效用率等），社会学（社会结构、社会文化、社会行为等理论），政治学（国家理论、政治关系、政治统治、政治管理、政治民主等理论），语义学，心理学（思维的心理因素及其机理、行为的心理过程等）等。刑法学许多问题的解决和演化往往得助于其他学科的知识，以犯罪构成的主观心态与心理学的关系为例。古典心理学关于人的心理过程以理性为基础，侧重研究认知与意志；近代心理学在此基础上进一步研究情感因素与过程。这对解决间接故意的认识内容问题有启发。通行观点认为间接故意的认识内容只包括预见危害结果发生的可能性，少数学者认为还包括预见危害结果必然发生。后者以举生活中确有认识到结果必然发生但对结果仍持放任态度的例子来说明自己的观点符合实际。前者则用推理方法予以反驳，认为“放任”以存在两种可能性（结果可能发生也可能不发生）为前提，如果认识到必然发生就否定了两种可能性，就不存在放任的前提，也就没有间接故意。说清这个问题需要明确两个前提条件：（1）直接故意与间接故意的主要区别之点在哪里？直接故意即希望故意，间接故意为放任故意，希望还是放任，是情感因素而不是认知因素；又根据心理学的意志概念（意志是自觉确定目的并据此支配行动的心理活动），只有直接故意（具有犯罪目的）才有意志因素，间接故意缺乏意志因素。[1]一般认为两种故意的区别主要在意志因素，这是误论，应是情感因素。（2）是否承认情感因素与认识因素之间存在冲突的可能？认识是情感的前提，情感建立在认识的基础上，这是二者统一协调的关系。但有时二者也出现矛盾冲突：认识到某事物良好，但情感上厌恶它；也有相反的情形。这在现实生活中是常见的现象。这就是说，情感有理智的一面，同时也可能有非理性即与理性认识相冲突的一面。用逻辑推理（认知推导情感）来否定这种非理性情形的存在，恐怕不符合生活逻辑。其实，从本义看，情感属非理性范畴。人的行为，包括犯罪行为，并不都是理性的。犯罪构成心态要件理论的完善有待于对现代心理学研究成果的吸收和融合。

　　刑法的外部关系还需要提及的是，外国刑法和刑法理论与我国刑法和刑法理论的关系。依据马克思主义关于经济是社会上层建筑的基础这一观点，可以认为，经济发达国家的刑事立法对经济发展中国家的刑法有借鉴意义。当然并不是照搬。相应地，西方两大法系刑法及其理论对我国刑法及其理论的影响也是实际存在的。两种理论样态各有特点，一是理论思维的逻辑起点不同，英美为经验，大陆是概念。二是理论追求的价值目标不同，英美为实用，大陆是至善。追求实用价值。人们易于达成共识；但理论深度受限。追求至善境界，有助于理论演化；但也会有弱点，出现论述烦琐、概念游戏之弊。以首先在德国刑法学界尔后波及其他大陆法系国家长达数十年之久的行为概念之争为例，“忘却犯”（无认识过失的不行为犯，估计占全部犯罪案件的不足万分之一）的行为性成了理论纷争的热点之一。自然行为论不能圆满解释不作为犯的行为性，目的行为论难以解决过失（无认识过失）犯的行为性，社会行为论才勉强得以圆场。当代德国有的年轻刑法学者表示。难以理解他们的前辈为什么会有那种理性行为。

　　八、国家意志与客观规律

　　这一关系即可视为刑法内部关系，也可视为外部关系。意志与规律，在西方自古以来就有实在法与自然法的关系的理论，我国古代的法与道的关系之争在实质上也是意志与规律的关系问题。刑法本质是国家意志的体现。即使在现代，国家意志表现为代表公众意愿遏制犯罪，但在国家权力与公民权利并不总相一致的背景下，刑法异化现象也是难以避免的。在刑事立法上，公民的有害行为易于被犯罪化而滥用职权却难得使之受到惩罚，有的性质类似的罪行的惩处。与对公民相比显属偏袒公职人员，如此这般，加上刑事司法队伍的不纯，与犯罪人同流合污的现象并非风毛麟角，因而实际上存在着这样的事实：代表公众可能蜕变为压制公众，遏制犯罪可能蜕变为纵容犯罪，这就是所谓刑法异化。克制或缓解刑法异化现象的途径之一是，刑法不仅体现国家意志，而且要强调符合客观规律。刑法的客观规律是什么？西方法律思想史上的“自然法”、“法的精神”就是企图解决这个问题的理论。认为应当对现实的法制持批评态度，不合社会根本利益的法律是不合法的精神的，坏法不是法。近代提出人民主权的理论，借以制约国家权力。说得具体一点，反映社会发展趋势的刑法民丰原则，这大概可以被视为刑法应努力遵循的客观规律。刑法民主原则，除通常所说的罪刑法定、罪刑适应、刑罚人道三项外，愚以为还需加上：刑法面前人人平等。这是一种关系，关系具有客观性质，如果这种关系代表发展趋势，则可视为规律。

　　九、刑法结构与刑法功能

　　刑法结构有两层含义，形式结构是指刑法总则与分则的组合。实质结构是指法定犯罪圈与法定刑罚量的组合（即二者的配置状况）。法定犯罪圈即刑事法网严密程度，法定刑罚量即刑罚苛厉程度。古往今来，法网“严”密程度与刑罚苛“厉”程度的搭配组合，可能有四种模式：不严不厉（法网不严刑罚不厉）；又严又厉；厉而不严；严而不厉。严与厉，是相对的，也不是没有度。当二者出现结构性冲突，刑法危机也就发生。刑法（实质）结构是刑法功能的客观根据，刑法结构是刑事政策的集中反映，刑法结构是刑法改革的基础主题[2]，这就是研究刑法结构的重大价值所在。刑法结构是关系刑法论的基本范畴之一，是刑法研究待开发的一个课题。

　　刑法功能是刑法结构在运行中所产生的社会作用。刑法的价值目标是秩序与正义，刑法功能集中体现刑法价值目标。现代刑法应有的两种主要功能是：保护功能，即维护社会秩序，保卫社会免受或少受犯罪之害；保障功能，即保障全体公民和犯罪人的人权。保护功能体现秩序价值目标，保障功能体现正义价值目标。两种功能的关系，是关系刑法论的一个重要问题。保护功能涉及整体利益，保障功能涉及个体利益（全体公民，也是就犯罪人以外的各个公民而言的）。保障罪犯权利并非开脱罪责，保障功能并不削弱保护功能。保障罪犯权利的必要性是由刑事法律关系的性质决定的。刑事法律关系的主体是国家和罪犯，主体间的法律关系是一种特殊性质的权利义务关系，即权力与责任（服从）关系，是一种不平等关系（在此意义上，刑法是专政，是国家对犯人的专政）。正是这种不平等关系（权力与服从，强制与被强制）保证了刑法保护功能得以实现；同时也正因为这种不平等关系使得犯罪人合法权益被国家侵害成为可能，这决定了刑法保障功能的必要。刑法保障功能的实现条件是刑罚权受制约。刑罚权在实体法上的制约。主要体现在罪刑法定和正当程序（罪刑法定原则在判例法国家的表现形式）。刑罚权在程序法上的制约，体现在严格的司法程序、证明责任规则、沉默权、辩护权、上诉权等。

　　保护功能与保障功能的关系，是相反相承、对立统一关系。保护功能是刑法的基本功能，但它不是无限的。由于权力有自我膨胀特性，如不受制约便可能导致保护功能异化，由专政变成专横。所以，保障功能的价值恰恰在于使刑法保护功能正确实现。两种功能并存，两种利益（社会利益与个体利益）才得到平衡，从而实现刑法的价值目标。

　　刑法结构与刑法功能的关系：刑法结构是刑法功能实现的物质基础，刑法功能实现的信息反馈是刑法结构调整变化的重要依据。不严不厉和又严又厉这两种模式的刑法结构恐怕不可能存在刑法两种功能。厉而不严这种模式在犯罪高压长期不减的条件下将可能出现刑法难以为继的局面。

　　十、犯罪与刑罚

　　罪与刑的关系，前面已两次讨论。第四个问题“犯罪与刑法”，视角落在将刑法视为一个整体，讲系统与外部环境（犯罪态势）的关系。第九个问题“刑法结构”，视角落在数量方面，讲犯罪圈与刑罚量的比重关系。这里，是在刑法这个系统内部来观察罪与刑这两个基本要素之间的关系，视角落在内在本质上。对犯罪观念的变化和对刑罚观念的变化都可能影响刑法，但并非都直接源于罪与刑的关系。这里讨论的是刑法中的罪与刑的关系，从两个层面上观察。

　　（一）罪刑关系在立法论上，是双向控制关系。犯罪作为罪犯的行为，刑罚作为国家的行为，两种行为间在实质上存在着双向控制关系。即两者均为控制主体又是控制对象。控制主体的信息，作用于被控对象后，将发生的结果反馈回来，并对信息再输出产生影响，借以进行自我调节。犯罪作为控制主体，实施犯罪行为后，接收受到刑罚的概率以及刑罚的轻重等反馈回来的信息，进行自我调节：改变犯罪方式方法（如改进手段。提高技能，变换形式，强化网络，严密组织，等等）借以降低受惩罚的机会。刑罚作为控制主体，惩罚犯罪行为后，犯罪变动信息反馈回来，进行自我调节：严密或者宽松法网，调整刑罚方式或轻重，以期增加刑之效果。国家的刑事立法（制定和修改）面对的是变动中的犯罪，因而刑也处于不断变动中。二者都在不断地进行自我调节。但是，两种控制的情形也有差别：刑罚作为控制主体，信息源是单一的（仅为罪），当出现罪上升刑加重、罪再升刑再重这种正反馈（信息反馈加强控制过程），刑罚就可能趋向极限呈饱和态，从而出现刑罚危机。犯罪作为控制主体，信息源是多样复杂的，刑仅仅是其中之一种，除刑之外还存在着大量的经济、社会、文化的刺激因素，刑罪之间一般不大可能存在正反馈，所以犯罪不大可能呈饱和态，即是说犯罪增长不会有什么极限。可见，就刑控制罪而言，在微观上如策略上是主动的，而在宏观上和战略上是被动的。

　　（二）罪刑关系在适用论上。是罪刑关系的具体实现。这里的罪是犯罪人之罪，刑罚的根据是罪，但刑罚对象是犯罪人，所以罪刑关系实现的格式是：罪—责—刑。责任，被中外学者们作各种各样的解释，但无非是两类。一类是“责任即责难”，国家对犯罪的否定评价，这是客观意义上的责任概念，责任就是罪责（刑事责任）。另一类是“责任即责难可能性”，犯罪之所以应受责难的内在根据，这是主观意义上的责任概念，责任不等于罪责。客观意义上的责任概念是从国家角度提出的，主观意义上的责任概念是从罪犯角度提出的。前者的责与刑接近即责任接近刑罚范畴，呈“罪一责·刑”格式，后者的责与罪接近，即责任接近犯罪范畴，星“罪·责一刑”格式。前者的责任本质是受刑根据，后者的责任本质是犯罪能力。

　　十一、犯罪概念的定性与定量因素

　　定性与定量是质与量的关系。事物的性质取决于质（本质特征），但量变也能引起质变。

　　犯罪概念首先取决于犯罪行为的性质，但行为该不该受刑事惩罚通常要考虑量的因素。这一思想，中外相同。但解决方式大不相同：外国是立法定性而司法定量，我国是立法定性又定量。两种方式各有短长。在外国，司法裁量权大，易于解决理与法的冲突；但在立法上缺乏刑事性违法行为与犯罪的界限，存在犯罪概念泛化的弊端。在我国，优势与缺陷情况正相反。许多犯罪构成都有“情节严重”、“后果严重”等表明量的要件，但实际上不可能量化，只起定量宣示功能，其结果是犯罪界限模糊化（法定犯罪构成弹性化）。

　　犯罪概念有无定量因素，是中外刑法思想重大差异的表现之一。犯罪概念含定量因素，是缩小打击面的要求，是我国自古以来“法不治众”统治经验的反映，它植根于国家管理和社会生活尽可能少地依赖法律这种法文化。随着社会发展，尤其在经济犯罪立法过程中，犯罪概念的定量因素越来越难设计，从而使立法日益感到困惑。

　　十二、犯罪理论结构与刑法运行

　　犯罪理论结构指犯罪构成理论结构，它与刑法运行（刑事司法）的关系是理论与实践的关系，也是过程与结局的关系。在西方，三大法系犯罪构成的要素大体相同，但要素的组合形式即结构不同，因而性质有异。一般说来，研究犯罪构成着重其要素内涵，而忽略其结构，但犯罪论研究，尤其进行比较研究，理论结构的比较至关重要。德、日的犯罪三元结构与英、美的双层结构（前面第三个问题已提及）是司法中“定罪过程”的理论概括，表明犯罪圈逐步收缩，形成法制运作中的自我约束机制，体现刑罚权受制约，同时体现刑法两种功能。四要件对偶式结构是“犯罪规格”即司法结局的理论说明，不体现刑罚权制约机制，因为司法实践中基本不存在这种机制，理论是实践的升华而不能无中生有。

　　古典式三元结构：构成要件是行为外观，违法是客观的，责任是主观的。条理分明，但欠科学。现代式三元结构：构成要件中有主观因素，违法也有主观性，增强了科学性。但同时出现了理论上的繁杂，以“故意”为例，有所谓构成要件故意、违法性故意和责任故意。双层结构，虽显得粗线条，但避免了理论混杂。

　　十三、刑罚目的与刑罚机制

　　刑罚机制是指刑罚运作方式，基本内涵是刑罚结构与功能的内在关系。

　　刑罚目的的重要意义在于，它对制定和调整刑事政策以及刑事立法和司法具有导向价值。刑罚目的也有局限性，由于目的是主观性东西，所以未必能兑现。近两个世纪，世界各国的社会实践表明，企图通过转变刑罚目的（例如刑法新派对旧派的批评）来达到控制犯罪的效果，此路不通！基本原因之一是目标（目的）与过程（刑罚运作过程）存在着差距。过程具有客观性。刑罚运作过程直接体现刑罚功能。

　　刑罚功能（刑罚所发挥的社会作用）可分为两类，一类是基本功能，即只要有刑罚便必有的功能，如惩罚、威慑；另一类是附加功能，即须有附加资源投入才产生的功能，如矫正、改造。如果缺乏附加资源或附加资源投入不足，则未必存在附加功能，适用刑罚不一定能达到矫正改造罪犯的效果。实践已证明了这一点。影响刑罚附加功能发挥的因素很复杂，诸如刑罚执行的人道待遇如何？行刑人员的素质（提高素质需要教育、培训、也要巨大资源投入）如何？刑罚判决的公正性如何？刑罚结构是否合乎理性？等等。刑罚结构是刑罚方法的组合形式。所谓组合形式，是指排列顺序和比例份额。在当代世界，刑罚结构大致可分为重刑结构与轻刑结构两个类型。刑罚结构是具体国情（历史传统、文化背景、统治经验、社会心理等）、刑罚目的、刑事政策的集中反映。刑罚结构在刑罚理论中应占有重要位置是理所当然的。刑罚结构决定刑罚机制的内部环境，构成整体刑罚功能的基础。通常认为，在犯罪形势严峻的背景下，重刑有助于刑罚基本功能的实现；如果过量，则必然降低甚至牺牲附加功能；轻刑利于附加功能实现；如果过轻，尤其当犯罪上升时，则会损害基本功能的实现。

　　脱离刑罚运作过程的刑罚目的是不可能兑现的。刑罚问题研究，应将重心从刑罚目的移向刑罚机制。

　　十四、刑事立法与适用解释

　　二者关系是：适用解释以刑事立法为依据，适用解释也推动立法；刑事立法通过适用解释才能实现其价值。刑事立法是死法、宏观法，适用解释是活法、个案法。刑法规范（宏观立法）通过定罪量刑（其基础是适用解释）具体化为个案判决（微观立法）。刑法适用解释其实质是在罪刑法定原则前提下法官行使自由裁量权。我国目前尚无此概念，一提解释就指最高法院和最高检察院的司法解释。刑事司法中许多具体问题本来属于法官对刑法规范的解释问题，没有必要报请“两高”作司法解释。在司法实践中广泛地、准确地行使适用解释，将大大地提高我国刑法的效能，同时也减轻“司法解释”的压力。当然，做到这点也非易事，一方面有待司法人员业务素质的提高，另方面也有赖于某些观念的转变。

　　（一）适用解释的实质是微观立法：1．定罪——对犯罪规范的适用解释。刑法上犯罪规范的特点是，抽象性、孤立性、静态性，规范间彼此分明。生活中犯罪事实的特点是，具象性、联接性、动态性，对应刑法犯罪规范可能呈现亦此亦彼状态。将抽象、孤立、静态规范用到形状多变彼此牵涉的事件中，必然出现适用解释问题。主要在三方面：（1）罪状因素。描述性罪状因素适用解释较少，规范性因素（需进行价值判断，如：“合法”、“良知”、“公然”、“色情”等等）和开放性因素（如“其他”方法、“其他”对象等）都有适用解释的需要。（2）似罪非罪（罪与非罪界限）。是否存在违法阻却、责任阻却（含法辩护）？在犯罪概念有定量因素情形下对量（情节轻重）的认定，等等。（3）犯罪形态。犯罪阶段、共犯关系以及罪数问题常常需要进行适用解释方可定案。2．量刑——对刑罚规范的适用解释。法定刑就其多刑种、有幅度的特点而言可被视为（相对）不定刑。量刑就是将不定刑变为确定刑（宣告刑），实质是适用解释。

　　（二）适用解释的基本（最主要的）原则是平衡原则：1．价值基础（功利与公正）的平衡，兼顾不枉无辜与不纵罪犯。2．理与法的平衡。协调理法冲突（合法不合理、合理不合法）是一大难题。其处理机制，大陆法国家刑法中有超法规责任阻却、期待可能性理论等；英、美有多种合法辩护、判例以及适用解释中的常理原则（常人原则）等。形成协调理与法冲突机制是一国法制成熟度的一个重要标志。

　　十五、刑法与犯罪控制模式

　　前面的诸多问题无论属于刑法外部关系或者刑法内部关系，均以现实为基点。这一问题的视角偏向未来。

　　迄今为止，在世界范围内，刑事立法和刑罚理论都指望主要借助刑罚及其适用来控制犯罪。刑罚是国家政权的组成部分，因此可将这种犯罪控制模式界定为国家本位模式。西方国家从上世纪刑事古典学派到实证学派以及当代的新古典主义如社会防卫运动，均把犯罪控制的注意力集中在国家刑罚和刑事司法上。政权与社会的控制关系有两个类型：大政府小社会，国家控制全社会；小政府大社会，国家只控制一部分社会生活。前资本主义或高度集中的统制经济时代属大政府小社会，国家本位犯罪控制模式与其相适应，效果良好。在市场经济高度发展的小政府大社会背景下，这种控制模式的效果则不佳，因为犯罪植根于社会。西方刑事实证学派以来种种刑法理论的历史性失误在于过分夸大了国家刑罚的功能。随着市场经济发展，国家对社会的控制范围将缩小，控制力度将削弱。合理想的犯罪控制模式当是“国家和社会”双本位，国家与社会各自的比重随着社会发展进步而调整。不同的犯罪控制模式直接制约刑罚负担和对刑罚的期望值。型罚负担不是无限的，而且刑罚效果还会受到类似经济学上的边际效用递减原理的限制。以上分析得出的结论是：在当代社会背景下提高犯罪控制效益的根本途径是转换犯罪控制模式。社会治安综合治理的实质是在刑罚之外动员社会力量控制违法犯罪，构成国家与社会双本位犯罪控制模式的雏形。这已逐渐成为当今世界的共识。21世纪的刑法思想和刑法样态将以此为基点。

　　由于内在容量与篇幅所限，对许多问题只是提出观点，不可能展开论述，所以本文名之曰“论纲”。（责任编辑　李洁）